日本債權法修正之若干主要議題的比較探討

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期末報告

N 日本債權法修正之若干主要議題的比較探討(第 2 年)

計畫類別：個別型計畫計畫編號： NSC 101-2410-H-004-045-MY2 執行期間： 102 年 08 月 01 日至 103 年 07 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：陳洸岳計畫參與人員：碩士班研究生-兼任助理人員：胡柏安碩士班研究生-兼任助理人員：宋宛錚碩士班研究生-兼任助理人員：曾郁潔碩士班研究生-兼任助理人員：陳柏蓉處理方式： 1.公開資訊：本計畫可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否

中華民國 103 年 10 月 28 日

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之可能、及其應有如何内容、（二）提供之服務欠缺安全性之服務責任的學說及實務現況，釐清其與傳統民法上契約責任及侵權責任之守備範圍。前者經參酌日本債權法修正審議建議及 DCFR 中相關規範，確認提供服務者之注意義務（含締約前及履行中之警告義務、服務受領者之協力義務（含指示義務）及報酬之給付時期及範圍、片面改定契約權及中途終止權為共通之重要考量事項。在服務責任部分應考量在適用消保法服務責任後，傳統民法中契約責任之附隨義務理論、侵權行為責任中過失客觀化理論的發展，區分各自在要件及效果上的差異。中文關鍵詞：服務提供契約、服務責任、日本債權法修正、DCFR、注意義務、警告義務、協力義務、指示義務、終止、片面改訂契約、附隨義務、過失客觀化

英文摘要： This study focused on the issues concerning to (1) the necessity to provide general rules for untypical service contracts, and its concrete contents, (2) the status quo in the theories and decisions concerning defective service, and its board line with

traditional contract and tort liability.

As to the former, by referring to the propositions in the revision of Japanese Obligation Law and rules in DCFR, those material subjects such as duty to care on the supplier side of service (including duty to

inform), duty to cooperate on the side of receiver of service (including duty to instruct), the timing to pay and its range, unilateral modification of

contract and the right to terminate etc. appear to be the greatest common divisor should be paid attention. As to the service liability regulated in the Consumer Protection Law, those theoretical developments

concerning to the incidental duty in traditional contract liability and the objective negligence in torts, which must be noticed while defining the applying scope of service liability.

英文關鍵詞： service contracts, service liability, revision of Japanese Obligation Law, DCFR,

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壹、問題提起及研究方法民法典之各種典型契約基本上可區分為移轉財產權類型契約（買賣、戶易及贈與）、利用財產權類型契約（租賃、消費借貸、使用借貸）、給付勞務類型契約（雇傭、承攬、委任及寄託等）及其他類型契約（合夥、保證、和解等）。在上述類型傳統上最為重要之規範多以買賣契約為中心而形成，但隨著交易型態之多樣化及因應各種需求，經濟之「服務化」、「軟體化」現象成為在思考現代契約法時之重要的考量因素。如以受此影響而具體存在之契約類型而言，依行政院消保會所公布之契約範本的分類即有文教補習類、休閒旅遊類、委託銷售租賃類、金融保險類、保育教養類、運輸通信類、電視育樂類、醫療保健類、殯葬禮儀類及其他（保全、洗衣、健身、婚姻媒合等）計超過八十類的契約類型等。而因其多樣性及充滿不確定要素，問題亦多所不同。同時，因在各種給付皆或多或少含有服務之提供在內，要在一定程度上聚焦而進行有系統的議論有極大之困難。換言之，即使在現象面上得為一定程度之整合的說明，但在法律層面上易僅止於過度抽象的議論。上述契約類型雖或可總稱為提供服務契約，但其包含有僅以提供服務為目的之契約、亦有混和著物之供給的情形；如觀其提供之服務不符合契約本旨的樣態及顧客之救濟方法，更是各式各樣。為達到保護消費者的目的而發展的成果，其實亦正顯露民法規定之典型契約類型無法因應此等變化之窘境。亦即，在關於提供服務之典型契約多僅能部分地以抽象概念因應多樣化之服務契約的問題，造成其頂多僅能提示提供不完全服務者之責任根據的一角。但即使以「應記載事項、不得記載事項」或範本意圖保護消費者，但不容否認的是，提供服務時之給付的結果是否包含在當事人之約定中、無瑕疵的服務本身通常並無客觀標準，導致如何客觀評價實際上給付之服務的品質極為困難。此也正是研議修訂各類範本之條款時往往需更為鉅細靡遺地羅列各種判斷標準之原因，而在僅以解除契約及損害賠償亦已不足因應各種救濟可能性的情況下，也就難免出現頭痛醫頭腳痛醫腳的結果。固然依不同契約類型之需求確立是否為有瑕疵或欠缺的判斷標準，甚至及於締結契約時企業經營者之說明或表示義務、確保服務安全性之具體的措施、繼續性契約關係之中途解約權及價金給付方式等為必要之考量，但相對於提供服務契約類型之複雜化，對於服務提供者責任之體系化及架構共通之總則性規範顯然仍有不足。與服務提供契約存在著如何界定當事人間之權利義務關係及釐清相關爭議的同時，另在消保法第 7 條領有與商品責任並存之無過失服務責任的問題。其適用要件與效果如何亦一向是關於服務提供的重要課題。為整體觀察服務之提供所引發的問題，實有必要就涉及服務提供之契約責任及侵權行為責任進行整合的觀察。本研究報告即在於整理提供服務契約之共通性問題，探究制定總則性規定之必要性及應考量的因素；同時並檢討無過失責任服務責任之適用範圍及其與民法相關規範間之關係。為達成上述目的，本文參酌目前正進行債權法

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修正中之日本民法的動向及「共同參照框架草案」(Draft Common Frame of Reference; DCER)中與服務物契約責任相關之建議規範，另並檢討國內有關服務責任之學說及實務的走向，比較與 1994 年時最終在歐盟被放棄立法之「服務責任指令草案」之異同。貳、服務提供契約之特徵及其影響一、服務提供契約之特徵及類型化依據由各種不同角度分析服務提供契約之特徵的論述，其有如下特點。服務為無形之產品，難以特定內容、難以表示品質、難以在事前或事後客觀評價其品質，此造成在判斷服務提供人應負如何之義務、是否已依契約本旨履行等有相當程度的困難。另外因服務之生產與消費通常是同時進行，如此之儲藏不能性造成服務經受領後即難以回復原狀或返還，因此關於損害賠償之計算基準及範圍應特別留意其特殊性。同時因給付內容往往因服務提供者而有異、且大多須有受領服務者之配合，具有依存於人之特性的特質。而在服務及價金之給付的牽連性上，因彼此間難以貫徹同時履行關係，就先履行之一方而言即為賦予相對人信用，其影響終止契約時之報酬及相關費用的計算。而因服務之不可視性及結果之不可預測性，因此更為重視保護當事人之身命、身體、財產的絕對權。而服務提供樣態之多樣性更造成上述各種特徵偏重類型及程度產生極大差異，增加難以整合的困難度。而所謂服務係指由提供者所給予之勞務或便利，提供服務契約則是指該服務之提供構成債務內容之全部或一部的契約，因此如由一般契約法及契約類型的觀點分析提供服務契約，就其是否與「物」之交易有關而言，可將服務提供契約分類為（1）物之交付與服務之提供混合的情形（例如物之製作或修繕、運送、寄託、附教材之學習契約、住宿服務、老人安養之家等）、及（2）與物無關之單純的服務提供（例如提供資訊服務、家教服務、婚姻介紹等）。如由其履行結果之樣態區分，則可區分為（1）結果之達成具體地顯現在約定之有形物上（有形成果型。例如建物之完成、理容美容服務等）、（2）一定之結果的達成為當事人間約定之無形成果（無形成果有形化型。例如運送及保管他人之物）、（3）結果的達成為非被約束之無形成果（結果無形型。例如醫師、律師之業務、運動選手之比賽等）及（4）混合以上各種類型的情形（例如團體旅遊中移動至目的地為無形成果有形化型，但旅遊計畫之執行及導覽則為結果無形型）。上述類型結合服務提供契約之上述特徵，造成判斷給付是否符合契約約定相當困難。而實際上，如確定給付內容本身都具有灰色色彩時，判斷給付是否合於契約本旨就更不可能。二、勞務有無缺失、瑕疵的判斷基準上述特徵係由分析在契約之成立階段、契約內容、履行債務過程之各種特殊情形所得結果。在思考債務內容之合理公平性，及救濟因服務之瑕疵、缺失的受害時，該等特徵仍得作為尋求解決問題方向的指標，並反映出有必要將服務內容標準化及規格化、確立於締約階段時由服務提供者說明及表示契約內容

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之提供資訊制度。具體而言，在「客觀評價品質困難性」的特徵下，在難於判斷是否有債務不履行或應負瑕疵擔保責任時，並無如決定「物」之品質時的「中等品質」判斷標準，尤其是在服務提供者可為裁量之範圍較大、並須受領服務者協力配合的情形（例如補教學習契約），其客觀評價極為困難。針對上述問題，雖並未達成共識，但在解決方向之相關的檢討中，有主張以前述類型作為判斷前提。亦即，如為物之供給及服務之供給並存的情形，則服務之缺失或瑕疵之判斷應從屬於物之瑕疵的判斷、或者共同判斷物本身有無具備通常應有之安全性或品質及該物是否適合於服務之提供。至於與物無關之純粹的服務提供，則以約定之服務內容是否以合於契約旨趣之合理的注意及技術適時地被提供（如受領者之協力不充分時，則適用與有過失）為判斷。亦有主張，服務之缺失一般雖是指未依債務本旨所定時期履行、或雖履行了依契約解釋所確定之服務，但有不完全的情形，具體而言，如服務之成果係可檢視者，即應就該成果是否合於締約目的為判斷，因此即使為結果無形型，如締約目的重視一定結果之實現，則在服務提供者未能證明未實現之原因係源自外在的原因時，即屬不完全給付。上述主張實際上並不衝突，就由消費者保護之角度而言，其都強調應提升服務提供者之注意義務的程度。亦即，在服務提供者之注意及技術程度上，如造成阻礙服務之原因係外在原因以外的事由，服務提供者應具有得克服該阻礙之能力，換言之，如其未能證明服務之缺失係源自外在原因即不得免責。三、責任之性質及內容關於提供服務者責任之性質及內容更是呈現諸說林立的狀態。其中，對於以消費者為對象之服務，有主張應導入配合顧客之意圖（或締約目的）之「結果債務」的架構，對於未達水準之有缺失的服務，適用商品責任之被害人救濟體系者。但是關於欠缺安全性之服務所致損害的責任，基本上在提供者與受害者間如存在契約關係，應就存在與服務之安全性有關的契約條件時，始將其反映至責任內容，或採取違反附隨義務造成加害給付之架構處理即足，至於因債務不履行之結果造成對完全性利益之侵害，乃為原契約責任與侵權行為責任競合的問題。關於責任內容，學說多傾向於配合提供服務契約之特徵，活用民法中服務提供相關規範中所被考量的要素。例如在所謂之專門家責任的情形，有比較檢討承攬人之瑕疵擔保責任及委任契約之完全履行責任後，嘗試整理出對於提供服務契約之不完全履行的修補請求、價金（報酬）減少請求、解除契約、損害賠償等效果。另亦有由與強制執行之關係主張，在提供服務契約之情形，基於尊重債務人之自由意思，不得直接強制，至於在具有替代性之服務（例如修理債務等）則可利用代替執行，但如非可替代之服務（如繪製肖像畫）則僅得為間接執行。或有主張為矯正不完全給付結果或回復原狀，有些情形應另提供新的服務（再次手術、錯誤教授之技術的矯正等）的見解；亦有提及侵害完全性利益之特殊性的見解。另外，關於免責條款之效力及損害賠償額之預定，有主

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張至少在關於人身損害的情形不得免責，至於財產上損害等則應以對約款之規制因應。綜上所述可知，因服務提供契約樣態之多樣化，學說上之主張或多有所偏重，未能提供一確能涵蓋解決整體問題之完整架構。但就算如此，如能整合出不同類型之服務提供契約的最大公約數，至少可圈定服務提供契約之框架，就最低限度之問題點形成共識，作為往後發展之基礎。如此的努力可見於下述之日本債權法修正之具體建議及 DCFR 第四卷 C 部的各章中。參、日本債權法修正之相關動向 2009 年由「民法（債權法改正檢討委員會）」公開之「債權法改正之基本方針」中即已確立將「服務之提供」做為各種契約之一類型，就「服務提供之意義及成立」、「報酬請求」、「終了」提出建議思考方向。其後在進入法務省之法制審議會民法（債權關係）部會正式審議時，將其定位為作為取代「準委任」（即非委任處理法律行為事務之委任）並為服務提供契約之概括規範，並逐步具體擴充內容如下。一、關於服務提供者之義務的規定依據民法部會第 17 次審議會（2010 年 10 月 26 日）「民法（債權關係）部會資料 17-1」（以下稱「民法（債權關係）部會資料 17-1」）所示，為制定服務提供契約之總則性規定，於檢討有無規定服務提供者之基本義務的必要時，有主張應依區分服務提供者係負結果債務或手段債務之不同，規定在合意係為實現契約所定之目的或結果時，服務提供者負實現該目的或結果之義務；如無該種合意時，則應負實現契約所定之目的或結果的善良管理人注意義務。亦有主張，服務之內容及品質首先應依法律行為之性質或當事人之意思決定，其次再輔以法令及事業團體之自主規範基準決定之；至於注意義務的程度，在服務之品質及內容係委諸服務提供者之裁量的情形，應依契約之本旨，負以善良管理人之注意提供服務之義務。之後在「中間論點整理第 50.2」「關於服務提供者之義務的規定」項下，除延續上述檢討內容的同時，有主張依提供服務者之屬性及與受領服務者之關係課加善管注意義務並不妥當，因此仍應進一步檢討者。另就無償提供服務契約，有主張提供服務者之注意義務原則上應予減輕，但在提供服務者為事業者之情形，則不應減輕。上述意見經檢討後，依第 57 次審議會（2012 年 9 月 18 日）「民法（債權關係）部會資料 47」（以下稱「民法（債權關係）部會資料 47」），就本項問題具體建議：（一）服務提供者負善管注意義務提供服務。而依補充說明，本建議係參考有償典型服務提供契約之結果。至於具體內容則視服務之內容及當事人之屬性，依同種服務提供契約，得期待提供服務者通常之注意程度判斷。提供服務者有相當裁量可能性時，應依其屬性等適當地行使通常得期待之裁量，但如應提供之服務的內容具體明定、或為應依服務受

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領者之指示的契約，則只遵循決定之服務內容或服務受領者之指示，即為已盡善管義務。又，原則上善管義務之規定為補充性質，如當事人間另有合意，則以合意內容優先。（二）無償之服務提供者負具體輕過失程度之注意義務。但如為事業者，則在事業範圍內提供服務時，應負善管注意義務。如同其他無償之典型服務提供契約，要求無償提供服務者負善管注意義務不符當事人之意思、且就此種契約具有服務提供者之好意在內的特徵觀之，減輕注意義務程度應屬合理。但如當事人間另有合意，亦應以合意為優先。至於事業者之注意義務的特殊考量在於，如僅著眼於提供服務本身，其確實未伴隨報酬，但在彼此有關連支付數個契約的情形，則實質上具有償性；如提供服務者為專門家的情形，應可合理期待身為專門家應盡其被要求之水準；另在日本商法第 593 條就商人在其營業範圍內之無償寄託已要求善管注意義務。故就事業者之例外規定亦非無由。但因即稱事業者，仍有各種不同類型之法人，故亦有批判指出，對所有事業者一律課加善管注意義務並不妥當。又，雖有提案建議針對服務提供者約定實現依約合意之目的及結果類型宜獨立規定，但當事人合意服務提供者實現一定結果、且其成為債務之內容時，服務提供者即當然不僅負善管義務，而是負有實現該結果之義務，因此另為規定之意義不大，未被採納。二、關於服務受領人之義務的規定「民法（債權關係）部會資料 17-1」指出，提供服務契約中有例如以教育為內容等之契約，該類契約之服務受領人如未盡力則締約目的無法達成，故有主張此類契約之服務受領人應對服務提供人負有協力義務。以此為基礎，是否應考量規定，依契約之性質於有必要的情形，為達成契約目的，服務受領人對服務提供者負必要之協力義務。「民法（債權關係）部會資料 47」指出，上述建議在於提出作為服務受領者之協力義務的內容，如提供服務的客體為須在服務受領者管理下之人或物的配合的情形，則服務受領者應有盡力備妥該應配合事項以達成契約目的之義務。惟亦有消極的見解認為，雖然不能否定服務受領者應負有協力義務，但其並非恆常地負有該義務、且協力義務之具體內容亦非單一。換言之，是否有協力義務及其具體內容為何，最終仍須委諸契約之解釋，因此沒有特設規定之必要。另外，協力義務係針對特定契約類型的規定，但其作為一般原則的效果，恐造成如服務受領者未準備受領提供服務之標的物時，服務提供者即使未提供服務是否仍得請求報酬之爭議，將協力義務作為一般性規定是否妥當，不無疑問。三、關於報酬之規定（一）「中間論點整理」建議新增推定服務提供者在經濟事業（反覆持續之事業

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且以結算收支為目的者）範圍內提供服務時推定為有償性契約的建議。在「民法（債權關係）部會資料 47」確認，如無特別情事，上述推定符合當事人之合理的意思。但亦有主張，即未特別規定，一般解釋上亦是如此結果，故無必要增定。（二）報酬之支付方式「民法（債權關係）部會資料 17-1」指出，在提供服務契約，有針對基於履行所生成果支付報酬、及針對提供之服務的履行本身支付報酬的情形。如合意之內容為前者時，服務提供者非完成該成果不得請求報酬（成果完成型）；無該合意時，受任人得請求依處理委任事物之比例的報酬（履行比例型）。應檢討是否應明文就上述內容為規定。另，與此有關之問題為，為履行提供服務之必要費用應如何負擔是否亦應明文規定。有主張如為有償契約，為履行所須費用通常已包含在報酬或對價中，為避免紛爭，如須另外收取費用，應預先明示。「民法（債權關係）部會資料 47」建議應做如上增定。（三）報酬之支付時期「民法（債權關係）部會資料 17-1」建議，成果完成型之報酬支付時期為工作完成後，履行比例型則為履行服務之提供後（但約定依期間支付報酬者為期間經過後）。對此，「民法（債權關係）部會資料 47」認應維持與雇傭、承攬及委任等採取後付原則一致。但另提醒此為任意規定，另有約定者應從其約定。（四）提供服務之履行有不能情形時之報酬請求權依「民法（債權關係）部會資料 17-1」，提供服務之全部或一部的履行成為不能時，依（二）之結果，原則上，在成果完成型，成果既未完成即不得請求報酬，履行比例型則得依履行比例請求報酬。但是否有例外的情形、如有，得請求報酬之範圍如何，須加檢討。對此有主張，（1）履行不能之原因係因服務受領者之事由者，則得請求依已履行提供之服務的比例請求報酬；（2）如原因係服務受領人違反義務者，則得請求自約定之報酬中扣除因債務免除可得利益後之金額。對此，「中間論點整理」建議應注意「服務受領者之事由」及「違反義務」之具體內容、與承攬及委任等其他典型提供服務契約之整合性。另外，在成果完成型之服務提供契約，即使為上述（1）（2）以外之原因造成不可能完成成果之情形，於已提供服務之成果為可分、且當事人就受領已履行部分之給付獲有利益時，如無特別之情事，服務受領人僅得就尚未履行部分為契約之一部終止，對於不得解除之已履行部分，服務提供者得請求報酬。至於在履行成為不能時，服務提供者得否請求為履行提供服務所支出之費用的問題，有主張如為（1）的情形，服務提供者除得請求依履行比例之報酬外，亦得請求未被包含在內之費用。如為（2）的情形，因結果上並無另外支出費用的問題，故不得請求。

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「中間論點整理」亦提及如報酬於成果完成前（提供服務前）已為支付，其後服務之提供於中途成為不可能時，是否亦應加以規定，宜一併檢討。針對上述之演變，「民法（債權關係）部會資料 47」就契約因當事人之債務不履行而終止、服務之提供不能等中途終了的情形，當事人間得否請求報酬、得請求範圍等，以下具體建議。 1.履行比例型之服務提供契約於中途終了時，服務提供者得就已履行之比例請求報酬。 2.採成果完成型之支付方式的服務提供契約於中途終了時，如已完成之服務提供的成果可分、且服務受領人亦因此而受有利益時，服務提供者得請求（1）依已履行之比例的報酬、及（2）為已履行部分所支出、但不包含在（1）之費用。 3.服務受領人有妨害服務提供者提供服務等違反服務受領者之義務致服務之提供成為不能時，服務提供者得對服務受領者請求（1）服務提供者依契約之合理期待得取得之報酬額、及（2）為包含在（1）之費用，但於（1）包含未履行部分之報酬時，應扣除因債務之免除可得利益之金額。針對上列建議，補充說明指出，服務提供者得合理期待如何範圍之利益，依服務受領者得否終止契約、依各該情形是否應賠償損害及其金額等而不同。同時，得否終止及須賠償與否亦有依各別之合意而修訂的情形，如有則須以個別合意之內容為基礎進行判斷。具體而言，如服務提供者負有實現結果之義務或訂有契約期間之情形，原則上可請求在該結果實現前或期間屆至前，自提供之服務可得之利益的全額。如未定契約期間，原則上得請求依已履行比例之利益。另如依特約而有終止權、預定終止時之損害賠償額者，依約定判斷。而在服務受領者違反義務之情形，如服務提供者有支出費用，該費用應由服務受領者負擔。因此乃提案如上。 4.服務受領者即未違反義務，如因服務受領者之事由致服務之提供成為不能時，服務受領者得請求（1）依已履行之比例的報酬、及（2）未包含在（1）之費用。就此建議，補充說明指出，因服務受領者之事由致提供不能的情形如（1）提供服務之標的物於服務受領人占有下滅失、（2）服務受領者就原料之提供、指示及其他為提供服務，未為必要之協力行為、其懈怠有相當於債務不履行之免責事由得情形等。採取履行比例型之報酬支付方式之服務提供契約得由其原則導出其效果無疑，但在採結果完成型之報酬支付方式的服務提供契約，此乃修正原則結論，就即使未滿足前述 2 已履行部分之可分性等要件，亦得請求已履行部分之報酬。如此比例性的解決方式是否妥當尚無定論，須再檢討，如認妥當，在建議之報酬及費用外，有無其他情形存在，亦須檢討。上述 3、4 係關於服務提供不能時，服務提供者得否請求報酬及其範圍的問題。但在服務受領者違反義務之情形，亦可思考以服務提供者之損害賠償請求

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權處理。至於因服務受領者之事由致服務提供不能的情形，其亦為危險負擔的一種，如重新檢討危險負擔制度，則仍得以限制終止權的方式實質地實現 4 的內容。四、關於任意終止權的規定依「民法（債權關係）部會資料 17-1」，有主張受領契約履行已無利益的情形，不應強制服務受領人受領服務，故應容許服務受領人之任意終止權。亦有主張服務提供型契約如為繼續性契約，應考慮制定關於服務受領人之終止權的規定。如加以規定則須顧及為填補服務提供者因此所受損害之損害賠償請求權的要件及範圍。亦有反對主張認為，現行法中有任意終止權之契約類型係因其固有理由，不應將其擴展至非典型之服務提供契約；亦有採折衷主張者認為，限於有不得已之事由時，始容許服務受領人之任意終止權。「中間論點整理」整合上述不同主張內容。指出就長期間將服務受領者拘束在服務提供契約下之妥當性、任意終止權之理論基礎、服務提供者有受不測損害之風險、處於有利地位之服務受領者利用其優勢地位濫用終止權之風險等，都有再作檢討之必要。同樣地，是否容許服務提供者之任意終止權，亦應檢討將服務提供者長期地拘束於服務提供契約之妥當性。另外，如容許任意終止權，則行使該權利者有無賠償損害義務及其範圍如何，亦應檢討。綜合考量上述意見後，「民法（債權關係）部會資料 47」具體建議如下。（一）服務受領者之終止 [甲案]服務受領者得隨時終止契約。 [乙案]關於服務受領者之終止，規定如下。（1）服務受領者有不得已之事由時，得終止契約。（2）未定有期間之服務提供契約，服務受領者得隨時終止契約。補充說明指出，一般而言，依契約之拘束力，應不得以已無接受服務提供之必要等理由終止契約。但如使服務提供者完成已無必要之工作，反違反社會經濟效率、且藉損害賠償調整當事人利益即可。且無論服務提供契約為有償或無償，並無差異。[甲案]即是以此為基礎的結果。相對地，對於服務提供者而言，履行有其利益，即使因服務受領者不需要，亦難謂該服務之提供有礙社會經濟效率。依此，服務受領者之終止權即非當然得容許。但如完全不容許，則在定有期間之契約類型，亦有當有不得已之事由時仍得終止之例，因此建議如（1）；另在未定期間的情形，亦無使其永久持續之理，故建議如[乙案]（2）。（二）服務提供者之終止（是否規定，要檢討）（1）服務提供者有不得已之事由時，得終止契約。（2）未定有期間之服務提供契約，服務提供者得隨時終止契約。（3）關於無償之服務提供契約，服務提供者得隨時終止契約。

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上述之建議的考量在於為保護處於弱勢立場之服務提供者。雖亦有主張，例如在服務提供者負有提供一身專屬性之服務的義務時，其與特定之服務受領者締結了事實上專屬性的交易關係，屬於應特別保護契約之繼續性的類型；在此基礎上，如考量雙方當事人之屬性及當事人間之關係，對於行使終止權乃不容於社會通念之情形，得以其為權利濫用而使不生終止效力即足，實不須另為規定。但權利濫用之效果使已失去信賴關係之當事人仍受原契約拘束，難謂妥當。故建議增定同服務受領者[乙案]之規定。至於在無償的情形，考量服務提供者之好意、服務受領者就契約上利益之期待應受保護的程度不如有償契約，故建議如（3）。（三）終止者之損害賠償：服務提供契約之當事人依（一）或（二）終止契約時，應賠償相對人因契約之終止所受損害。依補充說明，基於自己之選擇而得終止契約，則終止之一方應對因此而生損害之相對人負損害賠償義務。故建議如（三）。如為（一）之終止，在損害賠償的問題上，應使服務提供者取得與原預定完成提供服務時得獲取之利益同等之利益。此得獲得之利益因報酬之支付方式而不同。在採取成果完成型之支付方式的情形，應自成果完成時應得之約定的報酬額，扣除因終止而免除之債務可得之利益。在定有期間之履行比例型，服務提供者通常得期待獲得相映於該期間中所提供之服務的報酬，該期待應予保護。因此，在此情形，與成果完成型相同，應自期間屆滿時止提供服務應得之約定報酬額，扣除債務之免除可得利益之金額。但當事人約定即使定有期間，服務受領者仍得隨時終止契約時，服務提供者所得合理期待之報酬額為至終止權被行使時之報酬，相映於終止後之期間的報酬並非損害。至於未定有期間之履行比例型，因契約關係永久持續並不合理，在彼此都有終止權之前提下，雙方當事人通常會彼此認知到契約關係之存續係至終止契約時止，因此服務提供者得合理期待之利益原則上為至終止時止已履行部分，但亦有可能發生預想繼續履行而支出之合理費用卻須再履行的損害。在無償之服務提供契約，難謂因中途之終止而造成服務提供者不利益，故原則上不生損害賠償義務。服務提供者依（二）終止契約時，原則上不須保護服務受領者對契約持續之期待，但就因契約臨時終止致生未預期之費用、於不利於服務受領者之時期終止時所造成之損害等，仍有損害賠償的問題。五、關於服務受領人進入適用破產程序時之規定「民法（債權關係）部會資料 17-1」建議，如服務受領人發生破產之情形，就工作之完成或服務之提供負有先履行義務服務提供者將陷入不安定的地位，應考量是否應容許服務提供者之契約終止權。又，如服務提供者或破產管理人終止提供服務契約時，亦應考量服務提供者作為破產債權人得行使如何之

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權利。有主張服務提供者就依已提供之服務比例的報酬及未被包含於其中之費用，得參加分配；如為破產管理人終止契約的情形，則在前述範圍外，另得請求損害賠償。「民法（債權關係）部會資料 47」呈上具體建議如下。（一）服務受領者於受開始破產程序之決定時，服務提供者或破產管理人得終止服務提供契約。（二）基於（1）終止契約時，就相映於已提供服務之履行比例的報酬及未含於其中之費用，服務提供者得參加破產財團之分配。（三）破產管理人基於（1）終止契約時，服務提供者得請求賠償因契約之終止所生損害，就該損害賠償得參加破產財團之分配。依補充說明，服務提供契約原則上如服務提供者為先履行提供服務則不得請求報酬。如在提供服務途中，服務受領人開始破產程序，則即使服務提供者繼續提供服務完成預定之服務的提供，服務受領者有無支付報酬能力有極大疑問，但如即中斷提供服務，原則上不得請求報酬，因此處於極不安定的地位。故建議如上。六、其他規定之要否「民法（債權關係）部會資料 17-1」提出除上述事項以外之其他情形，是否另須再制定準用委任契約相關規定之規範。其中包含報告義務、交付受領之物之義務、受任人使用了應交付給委任人之金錢時的責任、終止準委任契約之事由、準委任契約終止後之受任人的處分義務、準委任契約終了之對抗要件等。對上述建議，「民法（債權關係）部會資料 47」則建議僅就終止服務提供契約時，是否應規定僅向將來發生效力即可。補充說明指出，如使生溯及效力並負回復原檢討狀義務之一般原則，將使法律關係複雜、且必有回復原狀不能之情形，因此就提供服務契約之終止使其僅生向將來生效的一般規定。但亦有反對見解主張，服務之結果如化為有形物時，仍得有回復原狀之適用，是否須就否定溯及效力制定一般性規定，不無疑問。至於是否應制定報告義務等之一般性規定，經檢討認服務提供契約內容多樣，不須制定關於報告義務等之一般性規定。七、關於服務提供契約規定之編排方式「民法（債權關係）部會資料 47」建議如下。 [甲案]將「服務提供契約」與雇傭、承攬、委任、寄託等並列之方式。 [乙案]將「服務提供契約」之相關規定定位為「提供服務型」之契約的共通適用規定，在雇傭、承攬、為任及寄託等相關部分，制定修正服務提供契約規定之特別規定、或僅規定關於服務提供契約中未處理事項之規定。二者之區別在於，[甲案]將「服務提供契約」定位為與既存典型服務提供

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契約並列的新典型契約類型的一般性規定。如此規定方式雖可將與其他類型共通部分以準用之方式處理，但在有關報酬之請求部分，因共通性極高，須在每一典型契約內為重複之規定。[乙案]則將上述建議規定定位為整體服務提供契約之一般性規定。採取此方式時須檢証上述建議規定作為總則性規定是否適切；另外，其有可能造成不易掌握各原典型契約之整體內容之疑慮。八、小結綜合上述建議可知，日本債權法修正過程中，嘗試歸納新型服務提供契約之共通的問題點，並逐步地將其以規範之方式呈現。而其具體的問題點為當事人間各負如何之義務、報酬之給付及契約終止，而針對各問題點也並非完全具有共識。或許正因得以聚焦之論點有限、且對具體問題及編排方式亦都尚有歧見，如須一一整合，必然影響整體之修法工作，因此在「民法（債權關係）部會資料 47」後即未再見有關此問題之議論及資料。此結果也正顯示出整合非典型服務提供契約之架構的困難性。縱然如此，在修正之議論的過程中，其仍提供了解決關於非典型服務提供契約之爭議的理論基礎及立法選擇的可能性，對照於我國採取以契約範本、應記載及不得記載事項之開放式規範方式的作法，其仍足以作為檢視各該具體契約類型間是否存在矛盾極可能整合之具體參考。肆、DCFR 之相關規範一、整合之沿革歐洲共同體就提供服務契約之整合始於「歐洲民法典研究團體」(Study Group on a European Civil Code)中，負責服務契約小組於制訂歐洲提供服務契約之統一模範之「歐洲服務契約法原則」(Principles of European Law Service Contracts; PELSC)時。當時因各國以何種契約類型為服務提供契約之

一般性基本類型（承攬契約型、雇傭契約型、委任契約型），沿革上存在著相當差異，遭遇極大困難。換言之，因比較各國法狀況的框架本身有異，無法如同制訂買賣等契約模範法般有較大之公約數，以之設定服務契約之通則性規範。為克服此困難，該小組乃採取機能性方法，分析實務上頻繁出現之服務種類的趨勢，抽取其中共通的要素，作為確立服務契約之通則性規範的基礎。首先小組將服務之典型的供給定義為「服務提供者履行依相對人之顧客的特別需求及指示而承接之工作的過程」。在此定義下成為問題者為，服務之提供依不同情形造成未能滿足顧客的結果、服務費用超出顧客期待之服務的提供所需費用等。造成此等問題之原因係源自服務提供過程之當事人的行為，因此有必要注意在提供服務上當事人之相互關係的特質。亦即，為使服務之提供能順遂完成，顧客之協力不可或缺，因此有必要透過從締約前即開始之契約履行過程，採取使提供者與顧客之行為能密切結合的措施。在締約前，關於顧客之期待及提供者得提供之服務的資訊交換有其必要，締約時，提供者應收集為履行服務之必要的資訊，亦須獲取顧客提供之資訊及協力，並應就為迴避顧客有可能失望而返之風險，提醒顧客注意。為達此目的，必須有為規範滿足顧客之期待的規劃、迴避及控制風險之準則。

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在上述前提下，歐洲服務契約法原則在服務契約總則後，針對製造、加工、寄託、設計、建議及資訊提供、治療六種服務契約制訂了各自的準則。但明顯的此並非網羅了所有服務契約類型。其只是在有限的時間及財政的限制下所達成之最大的成果，其他例如運送、融資、代理店及居間等不得不先擱置。又，此歐洲服務契約法原則在繼續進行修正的同時，基本上也被納入了共同參照框架草案(Draft Common Frame of Reference; DCFR)第四卷 C 部的各章。因此，現在之歐洲的服務契約準則的基本構想可謂是源自歐洲服務契約法原則。另外，在委任契約方面，2007 年制訂「歐洲委任契約法原則」、並為 DCFR 第四卷 D 部所承繼，但因未能與服務契約法原則整合，在 DCFR 中成為除非委任有其固有的準則，否則即準用服務契約之一般規定的結果。二、具體規範（一）顧客之指示（要求）歐洲服務契約法原則採取透過各領域之專門的分析，將採擷橫跨各領域之共通的準則總結為「總則」，其中值得注意者為由顧客角度確立之準則。如前所述，顧客對於服務之期待即予其密切關連之服務提供者的策劃及風險管控為歐洲服務契約法原則之重要特質。因此，在締約時，即使以抽象且一般性之形式決定契約內容，其給付內容在履行契約的過程中必然變得更為具體且詳細。亦即，服務契約之特質為，提出為具體化詳細化履行過程之給付內容的準則。下列準則即可提供為制訂範本及指定應記載事項及不得記載事項時之參考基礎。依 DCFR4C-第 2：107 條，就當事人未定之選擇，顧客得為關於服務內容之指示，受到適宜之指示時，服務提供人應遵從其指示。反之，為開始或繼續契約之履行，必要時，服務提供人得請求顧客為必要之指示；如顧客受請求後未為必要之指示，服務提供者得保留履行、或配合一般之顧客在該情況下應有之期待、嗜好或有利者為履行（DCFR4C-第 2：103 條 2 項）。因顧客未為必要之指示，致須支出高於服務契約所合意之費用或時間時，服務提供者不僅得請求賠償損害，更得請求調整為履行所須之期間（DCFR4C-第 2：103 條第 3 項）。（二）服務提供者之警告因顧客未為必要之指示，服務提供者為給付適合於一般之顧客的服務，應警告顧客因未為指示所生結果。為該警告後，服務提供者應保障顧客為必要之指示的第二次機會。又，於履行前或履行中，即使係遵從顧客之指示、或符合原先合意之內容，但如有也許無法達成期待之結果、或即使可達成期待之結果但必須花費比起合意所定更多費用或時間、或有可能侵害顧客之其他利益的情形，服務提供者應為警告。（DCFR4C-第 2：108 條第 1 項）。但是，服務提供者應為之警告限於服務提供者為履行而收集所得之資訊，並非負有調查可能之風險的義務（DCFR4C-第 2：108 條第 5 項）。又，服務提供者負有採取使顧客得理解警告之合理措施的義務（DCFR4C-第 2：108 條第 2 項）。而就顧客已知或得合理期待得知之事項，則無須警告（DCFR4C-第 2：108 條第 3 項）受警告之顧客須回應之。如顧客因應警告通知

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自身之決定，契約因此而被修正（DCFR4C-第 2：109 條第 2 項 c 款）。顧客無視警告時，服務提供者僅以依契約或顧客指示之內容履行履行契約即足，對於即使警告之風險表面化，亦不須負責（DCFR4C-第 2：107 條第 2 項）。但已為警告之服務提供者，就已知之風險已發生卻仍繼續履行的情形，有可能基於違反其被期待之注意義務而須負責的情形。（DCFR4C-第 2：105 條）。受警告之顧客撤回其指示時，服務提供者須依其前之合意或合於指示意圖之契約內容履行，但顧客於撤回指示之同時為新指示時，須遵從該指示。但服務提供者就該新指示仍負有為必要之警告的義務。又，如受警告之顧客已未能在契約獲得利益時，無論服務提供者有無債務不履行，得片面地解除契約（DCFR4C-第 2：111 條）。如屬於顧客已無利益而得解消之契約，就扣除已提供之服務的對價或節省下之費用後的服務，服務提供者得請求賠償所受損害（DCFR4C-第 2：111 條第 2、4 項）。（三）契約內容之片面的改訂服務契約之雙方當事人於下列情形得片面地改訂契約內容。首先，契約之改訂應考量契約目的、雙方當事人之利益及改訂服務之時期的狀況，合理地為之（DCFR4C-第 2：109 條第 1 項）。在此限制下得改訂契約之具體狀況如下（DCFR4C-第 109 條第 2 項）：（1）改訂對於使服務提供者能符合手段債務及結果債務行動上有必要之時，（2）改訂係依顧客指示之結果、且顧客於受警告後無不當遲延地未撤回指示時，（3）改訂為對於來自服務提供者之警告的合理的回應時。（4）在 DCFR3-第 1：110 條（通知事前之不適合狀況之顧客的義務）下，情事變更可正當化契約之改訂時（未被預見之情事）。以契約之拘束力的原則而言，屬契約履行過程之契約內容的片面改訂極為特殊，但如考量服務契約之給付行為在一般的情形多係持續地進行的特質，則允許在契約當事人間將契約內容柔軟地因應期間變化之情事，應有其必要性。（四）協力義務因服務提供者應配合顧客之固有的需求提供為提供服務之資訊，故顧客應合理地答覆服務提供者要求之資訊，必要時應給予更具體之指示。在顧客須取得許可或資格的情形，顧客應在不妨害服務提供者之履行的時點取得。再者，服務提供者在履行服務的過程應提供顧客為檢查確認之合理的機會，必要時應調整當事人之努力（DCFR4C-第 2：103 條第 1 項）。三、小結如與前述日本債權法修正之建議比較，可發現 DCFR 著重於服務提供契約之持續性，尋求當事人間之資訊的交換及相互的配合。換言之，任何違反義務的行為固都需承受一定的責任，但比起架構應負責任的範圍，其更重視當事人間的互動，並以互動為建構各自之義務的基礎。將契約關係由原先之一定的時點擴展至為締約前、履約時之「關係」的思考模式，對於釐清本質上為繼續性提供服務契約之當事人間的關係，足以發人深省。伍、消費者保護法之無過失服務責任

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相較於消保法第 7 條規定之「商品責任」，服務責任之所以易引發爭議的原因在於，其一，消保法施行細則第五條就「商品」有明確之定義，但「服務」則無，以致於其適用範圍不易界定；其二，無過失服務責任的立法體例缺乏比較法上得為參考之對象，致在實踐層面上須經更多之摸索。但即使如此，仍得藉由確認各學說見解間之差異及重點所在，並分析實務上已累積之案例，以助明確化實務運作上之主要爭議及判斷標準。又，歐洲委員會在 1991 年曾提出了「服務責任指令草案」（以下稱「指令案」），尋求制定一概括涵蓋服務責任之統一立法的可能性，該草案最終雖因遭到強烈反對，於 1994 年放棄立法，但回顧當時對「指令案」的理論上疑慮、並配合檢視現時民法理論的到達點，應有助於消保法服務責任之定位，進而確立其與一般民事責任之「合與分」的關係、明確化其要件及效果等問題。一、學說發展之走向被稱為「超前立法」的無過失服務責任到底是一個如何的龐然大物，經過 20 年的摸索，學說累積之成果主要集中在對於成立要件之探討，例如「服務」、「消費（者）」及「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」要件的檢討。由於服務責任無可供參考之外國法例，因此其發展的過程與 1960 年代在美國興起、其後引發各國之熱烈討論之商品責任有異。在後者的情形，因其適用對象及範圍較為明確，發展的重點始於如何活用傳統的民事責任依據以保護消費者，在過程中有充分確認傳統民事責任依據不足之處的機會，並應區別彼此守備領域之異同後，最終在取得大部分共識下完成特別立法。在歷經約 30 年之理論上的歷練後所得到之結晶，即非全部亦可謂大部分是淬取已發展成形之理論上的結果，因此在適用時產生爭議的可能性較少。此或也正是消保法公布施行後，何以有關商品責任爭訟件數未若服務責任的原因之一。因此在探討充實服務責任內涵之際，於確立其成立要件的同時，亦應同時釐清與服務責任競合之其他民事責任依據間的關係，始能謂達到與商品責任並列之目的。在學說偏重於檢討服務責任之適用範圍及要件的同時，針對 2003 年修法時將原施行細則第 5 條第 1 項略做文字修正後納入母法第 7 條之意義，有學說就判斷是否欠缺安全性之判斷標準，將其由一般消費者或社會大眾的「外行人水準」提高至企業經營者觀點下的「專業者水準」，以致於消保法之商品責任或服務責任淪為「推定過失責任」，失去其相對於民法之特別法的地位，並感嘆無奈。但如考量所謂「科技抗辯」的存在意義，或許採取「專業者水準」也是一不得不的選擇；再加上傳統民事責任理論的發展，拉近了民法與消保法間的距離。在二者呈現競合的情況下，除了要件上之比較外，對於效果上之差異的探討亦應更有助於區別其各自的守備領域。亦即，在契約責任架構下，服務受領者對於加害給付得依民法第 227 條第 2 項請求賠償，如所受損害係屬人格權，尚可適用第 227 條之 1，因此基本上主張消保法服務責任之實益僅存在於得擴張請求對象範圍及懲罰性賠償金。反之，在無契約關係當事人間，透過過失客觀化之運作，受害人舉證之負擔與消

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保法上之無過失責任亦僅一紙之隔，似無過度強調之必要。因此，在未確認當前民法理論之發展現狀，僅一味地偏重於適用消保法上之服務責任，實有架空適用民法相關規定之可能性之虞。二、實務案例之發展相對於前項所述學說之發展，實務上亦累積了相當數量的案例，此等案例得依以下基準分類之。（1）提供服務之設備、設施、場地欠缺安全性型、（2）防範措施不足致提供之服務欠缺安全性型、（3）違反警告指示義務型、（4）第三人行為介入型、（5）保全業者違反義務型、（6）不動產仲介業者違約型。就上述類型之實務上的動向及特徵可整理如下。首先在造成損害發生之原因上，雖說都是基於服務提供者違反維護安全義務所致，但是其仍可區分為違反義務本身尚須透過一定之媒介（工具、道具、場所等）始會表面化的情形，及不作為本身即為違反義務之的情形。前者如（1）之類型，但須注意者，其之所以構成服務責任，係因其所利用之裝置、設備、設施等係由服務提供者進行管理維護，物品並無流通至消費者方的問題，故與商品責任有所區分；至於服務責任是否成立亦與其在設計、管理維護、甚至警告標示上是否足以排除危險性為斷。至於違反義務之行為本身即為直接造成損害之原因的情形可泛見於（2）、（3）、（5）類型，其中大多數案例與從事團體旅遊或休閒娛樂活動時發生事故有關。以團體旅遊而言，為確保參加成員的安全，旅行業者應充分調查檢討關於旅遊目的地、旅遊日程、選擇協助提供旅遊服務者等事項，作出身為專門業者之判斷，且就履行契約內容，採取排除可能遭遇之危險的合理適當措施。惟在旅遊契約的情形，旅遊者本身之狀況及所參加之旅遊的性質，有視其內容之不同而加以區分的必要，例如旅行者是否熟知現地的狀況或是初訪者，判斷能力是否充分，旅遊內容本身係如高空跳傘（彈跳、滑翔翼）、攀登山岳、危險地帶之旅遊等時，旅行業者固然負有高度之維護安全義務，但同時，明知其危險性而仍參加者則有適用「危險承擔」之法理的可能。此亦反映出即使在同一種類之服務（包含保全服務類型在內），仍須依其具體狀況決定維護安全義務之內容，再判斷有無違反之服務責任的特徵。又，上述區分並非完全區隔切割，例如在定點提供休閒娛樂服務（如溫泉）的情形，除確保場所之安全性外，定時巡視義務之有無與內容及實際執行的狀況，亦為判斷提供之服務是否具安全性的重要指標。在提供服務之過程中因第三人行為介入致生損害時，服務提供者是否應負賠償責任亦是服務責任的重要類型。傳統上習於以因果關係的中斷處理的問題，受到提供之服務須具備安全性的挑戰，以致於即使危險源雖是第三人，但服務提供者仍可能負有預見第三人是否為危險源、且於危險發生時須採取避免危險發生之措施的義務。依實際案例觀之，雖然服務提供者對於第三人行為介入之安全維護義務的程度與內容，未若服務提供者自身之安全維護義務嚴格，但在其已足構成服務責任類型之一的動向下，有持續注意今後發展之必要。

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至於（5）之類型，住戶得依如何之根據向保全業者請求賠償，向為此類型爭議之焦點。是否為第三人利益契約雖為解決問題的可能架構之一，但如考量消保法第 7 條第 3 項所稱第三人，「指企業經營者可預見因商品或服務具有安全或衛生上之危險而可能受損害之人，例如與企業經營者訂立契約當事人之家屬、受僱人、同居人、賓客及其他經契約當事人允許，或其允許之人允許使用商品或接受服務之人均屬之」，則社區住戶即非保全契約之當事人，但其有充分得為「第三人」之立場，在此前提下，對於住戶失竊是否負損害賠償責任，應仍以保全業者提服務之際，是否符合安全性為斷。關於（6）之類型，實際上多屬與不動產之價值本身有關的爭議，並非不動產欠缺安全性，但其中亦偶有例如店員詐取客戶財物之案例，故不得僅因係與仲介業有關即否定其適用服務責任之可能性。整體而言，實務案例在檢討服務責任之構成要件上，亦不乏從以違反附隨義務、或是檢討有無過失的角度為之者。而正如前所述，未加區分責任基礎難以彰顯消保法相對於民法之特別法的地位，亦難以貫徹保護消費者之立法目的。如何區分其各自守備範圍實為無從逃避之課題。三、作為特別法之服務責任考量消費者家庭支出重心逐漸地從「硬體」的商品移轉至「軟性」的服務之趨勢，為達成保護消費者之目的，與以有形的物為規範對象之商品責任並行地擴及至以無形的服務責任的理念，立意極佳。如此二元化的立法方式，在制定消保法當初並非完全無前例，只是最終確定完成立法一事在比較法上乃屬特例而已。在理解前述國內學說與實務之發展狀況後，有必要確認作為特別法之服務責任的特別所在。（一）背景說明我國擬議制定消保法當時亦正是各國積極籌備商品責任立法的時期，當時的歐洲共同體在制定「製造物責任指令」的同時，於 1990 年公布了「歐體服務責任預備草案」。其針對「除動產之製造行為或物權及智慧財產權之移轉行為外，於營業活動乃至公益事業之範圍內被提供之給付（但不包含建物之設計建築及團體履行旅行。另如加盟國設有保障與指令同等保護之基於無過失責任之補償基金，醫療亦不包含在內）」，如提供有缺陷之服務，其提供者負無過失責任，應賠償包含慰撫金在內之人損及物損的損害。對於歐體委員會意圖以與製造物責任相同之架構規範服務責任的作法，一開始即遭到強烈之反對。其主要理由有①製造物責任規範對象之製造物具有大量生產、難以瞭解其製造過程及製造人等要素，其構成採取嚴格之無過失責任的基礎；欠缺相同因素之服務責任難為相同之處理、②未明確界定損害賠償範圍。為回應反對主張，歐體委員會乃大幅修正「預備草案」的內容，最終制定了「指令案」，於 1991 年提出給各加盟國政府、歐洲議會及閣員理事會，正式進入歐體的立法程序。雖然無從得知我國服務責任在立法過程是否受「預備草案」或後述「指令案」的影響，但由其類似之程度應可推測絕非只是單純的偶然；再者，雖然

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「指令案」之命運不同於製造物責任，最終因未得到共識而於 1994 年放棄立法，但回顧其相關內容及為何未被採納的理由，對於檢討並充實服務責任之內在的問題點應有相當之助益。（二）比較與分析「指令案」由前文及 13 個條文構成，其主要項目如下。 1.「服務」之定義（「指令案」第 2 條）沿襲「預備草案」的定義，排除已依製造物責任法可涵蓋之製造商品的行為、讓與物權及著作權的行為外，範圍極廣。亦即，無論是營業活動或於公益事業範圍內提供者、且無論是有償或無償的給付行為，均包含在內。但基於行為之特殊性，就警察及監獄等為維持公共安全之公務行為、歐體另有規定或預定規定之團體旅遊、與廢棄物處理攸關之服務、依加盟國或歐體批准之國際協定所定之航空交通及陸地運送之服務，則被排除在外。除例外之情形外，上述之「服務」包含之範圍甚廣，惟對於無償之服務（涉及注意義務程度的問題）及醫療（有降低公共服務水準之虞）是否應包含在內，多所爭議。比較上述服務之定義可知，消保法之服務責任雖未就「服務」加以定義，但如前所述，在累積運用之經驗後，如醫療或是金融理財服務，縱曾有爭議，但已藉由特別法之制定而取得大多數之共識。另消保法係以「營業」界定適用對象之範圍（消保法施行細則第 2 條），不至於對無償之公益事業造成影響。 2.當事人（1）責任主體包含自然人與法人、且應負責任者為複數時，負連帶賠償責任。另就服務提供者為使獨立之次承攬人提供實際服務的情形，由次承攬人與服務提供者負連帶賠償責任；但如服務提供者係使用代為履行者或從屬之仲介者為服務之提供時，為利用之服務提供者為應負責任之人（「指令案」第 3 條）。且服務提供者與有過失之第三人同為造成損害發生之原因時，被害人之損害賠償不因此而被減額（「指令案」第 6 條）。由責任主體非必限於直接提供服務之人、且甚至須負連帶責任的規範意旨觀之，其顯示服務責任之侵權行為責任的本質；同時亦顯示有將服務責任定位為服務提供者之固有責任，而非補充責任之旨趣。此等責任型態應得由具有相同旨趣之我國民法第 224 條、第 188 條、第 185 條之適用，實現保護之目的。較為特殊的是，針對基於加盟店提供之服務所造成的損害，原則上由實際提供服務之加盟店、及對消費者選擇消費有影響之加盟主（或幹部加盟店）負連帶責任（「指令案」第 8 條）。在加盟經營型態尚非極為普及的當時，可謂是有先見之明的立法，而在加盟營業型態已趨普遍的當下，確立提供服務之加盟店與總部對受害人之連帶責任更見其必要性。參照對應於此責任架構之前述實務判決（「貳、六、4」）所提出之判斷基準，其是否妥當另當別論，至少在問題意識及責任架構上有與「指令案」接軌之處。

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（2）請求權人請求權人部分雖未明文限定，但就服務責任與商品責任之立法目的及其侵權行為責任的本質，除具有契約關係之服務的受領人外，得預見之第三人亦包含在內。此部分與消保法第 7 條第 3 項無異。 3.責任原則相對於「預備草案」採取以「缺失」為要件之無過失責任，「指令案」則仍立足於過失責任主義。亦即，「指令案」第 1 條第 1 項規定「服務提供者於提供服務之際，就因故意或過失，對於人體之健康或身體的完整性、及包含提供服務對象物之動產或不動產的完整性造成之損害，負其責任」。關於有無故意或過失之判斷，其規定應考量服務提供者之行為是否確保在通常且可預見之條件下得正當期待之安全性（「指令案」第 1 條第 3 項）；同時，不得僅以在提供服務之時點後，有較該服務存在更佳之服務、或有更佳服務之可能性，作為判斷有無故意或過失之基準（「指令案」第 1 條第 4 項）。「指令案」表面上雖回歸至過失責任主義，但因其採取服務提供者須負證明無故意或過失之責任（「指令案」第 1 條第 2 項），故被害人僅須證明損害之發生、服務之提供與損害發生間之因果關係（「指令案」第 1 條第 5 項）即足。顯見其考量消費者欠缺專門知識、事故發生後作為證據之服務提供的內容通常已消滅等困難狀況，減輕消費者證明責任的負擔。比較上述責任原則與消保法第 7 條之 1 可知，二者在結果上並無不同。而此轉換舉證責任規定亦係當時最受質疑的部分。因「指令案」之「故意或過失」並非判斷加害人之主觀上的非難可能性，而是採客觀上之行為義務違反，故轉換舉證責任之結果，致服務提供者如無法證明自己提供服務符合行為義務，則無從免責。如此之證明責任與當時之侵權行為法有甚大差異，即使在契約法上，尤其是關於所謂手段債務之醫療行為引發極大爭議。但如此之疑慮在其後因民法理論之發展，實際上在相當程度上被克服。亦即，基於在侵權行為法上過失客觀化理論（及行為義務之違反）之發展，在契約法上對於手段債務之債務不履行歸責事由的判斷基準、及附隨義務理論之發展，「指令案」當時所採之責任原則所存在之疑慮已大幅地降低，此或也正是何以在「指令案」後即未曾再出現統一立法之呼聲的原因。放棄「指令案」後之各國民法理論的發展對於我國所造成的影響，衍生了作為服務責任究竟有何特別於傳統民法理論之特殊地位的疑問。前述實務案例未明確區分「違反安全義務」與「過失」「違反附隨義務」之差異，在責任架構上即使有混淆之虞，但也正證明了在責任原則及判斷基準上，傳統民法理論的發展消彌了原先意圖以特別法克服的難題。侵權行為法之過失客觀化、民法第 227 條第 2 項皆提供了解決提供服務所生爭議之根據，實際適用該等規範時，其與服務責任之成立要件是否確有差距，不無疑問。由於消保法第 7 條之商品責任與服務責任被定位為無過失責任，受到此字面上意義之影響，提供服務者因此而有疑慮及反彈，但如果回歸到現行民法上之責任根據及要件的判斷基

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準，服務提供者之疑慮或許是多餘的。至於在因果關係部分，「指令案」規定應由被害人證明，但其證明之程度僅止於服務之提供與損害間的因果關係，並無須證明服務提供者違反行為義務提供欠缺安全性之服務（即不及被期待之水準以下的服務）致生損害。如此規定確有利受害人，但因無論在消保法或與服務責任相關之民法的規範中，並無關於因果關係證明之規定，就此部分而言，服務責任並不具特別性。 4.賠償範圍依「指令案」第 4 條，服務責任之賠償範圍限定在直接之人損（健康或身體受害。是否包含慰撫金委由加盟國決定之）及物損，其以保護絕對權為對象之處顯示具有侵權行為責任的特質；同時，因其容許關於提供欠缺安全性之服務所致結果上的損害（例如修繕屋頂時對屋頂本身造成損害），對於有契約關係之人，其具有結合侵權行為責任與契約責任之特質。至於非對於人或物之有形損害外之單純的經濟上損失並不包含在內。因此，例如律師、會計師、專利師等以提供建議為業者，其業務本身通常並不會造成身體或財物之損害，而僅會造成委託人之財產狀態的減少，即不屬本指令案服務責任之賠償範圍。上述關於造成直接之人損及物損部分與商品責任並無差異而無爭議，但就因提供服務引發結果損害部分，則因其與關於提供服務契約本身所生之其他請求權（基於解除所生之回復原狀請求權、瑕疵擔保責任之修補請求權）間之關係不明確，引發爭議。觀察上述賠償範圍的說明可知，相關問題在消保法之服務責任也同樣存在，例如賠償範圍不含純粹經濟上損失、人損得請求慰撫金、結果損害是否包含在內與「商品自傷」存在著共通的問題。而因服務責任之侵權行為責任的本質，相關問題在探究侵權行為責任時也同樣存在；反倒是相同問題在追究契約責任時，因適用第 216 條、第 227 條、第 227 條之 1 的結果，不僅損害得受填補的程度並不亞於服務責任，甚至關於各種請求權之競合的問題亦可迎刃而解。在成立要件及如上之賠償範圍的問題上，服務責任如無特別有利於侵權行為責任及契約責任，則主張消保法服務責任之優勢，最終應是在於，「能證明其無過失」之提供服務者僅能減輕賠償責任而不能完全免除責任、以及適用懲罰性賠償金之規定。附帶一提關於請求權之消滅時效的問題，「指令案」對此雖另有規定，但在無相關規定之消保法服務責任，基於其本質為侵權行為責任，故適用民法第 197 條，另基於第 227 條之 1 準用第 197 條規定的效果，契約責任亦然，至此之三種責任依據的請求權並無差異。但須注意者，如依契約責任追究造成財產損害，因適用第 125 條的結果，反較服務責任有利。（三）小結比較消保法服務責任與「指令案」之相關規定及當時在歐體引發之爭議可知，服務責任之導入在立法當時，確實達到為保護消費者之目的及值得期待可發揮之效果。但鑑於「指令案」之後在民法理論的發展，反成為失去制定統一

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之服務責任法的契機，同受過失客觀化、結果損害、附隨義務等理論發展影響之我國，勢必須面對服務責任如何與侵權行為責任及契約責任區別的課題。經檢討後，可認三者在責任成立要件上並非如一般所認知的有極大差異，反倒是在效果上，追究契約責任之賠償反為包含純粹經濟上損失在內、且在請求物損時之消滅時效期間有利於受害人；但服務責任有使服務提供者不得完全免責、並適用請求懲罰性賠償金上，具有特別法之優勢。四、結語在欠缺比較法上可資參考之環境下，服務責任之立法具有時代性之意義，其在責任要件及賠償範圍雖與商品責任並列，但因「服務」之範圍何並無如「商品」之定義規定，委由學說與實務充實其內容之如此的立法模式，在是否適用於醫療事故時引爆第一次爭議，在金融風暴時引爆第二次爭議，此二類型之後以修法及特別立法的方式加以解決，算是得到了平息。與此同時進展的則是，一方面學說以新增案例為對象，致力於界定適用範圍及明確化判斷基準的檢討；另一方面實務於面臨各種案例類型時，不乏從以有無過失、或是以違反附隨義務的角度進行判斷，其是否受服務責任立法後之民法理論發戰的影響所致，不得而知，但在結果上而言，確有未明確區分服務責任與民法上責任根據之嫌。對於有提供服務契約關係之當事人間而言，除有違反原契約應履行債務之債務不履行責任外，另有因違反附隨義務致債權人受有人損（含慰撫金）、物損時之損害賠償責任，現行民法第 227 條、第 227 條之 1 提供債權人主張該等責任之依據，債務人未能舉證無可歸責事由即無從免責。就損害賠償責任之情形，服務責任具有債務人不得完全免責及請求賠償懲罰性賠償金之優勢（契約責任在物損時之消滅時效期間相對地有利於債權人），此優勢在無契約關係之服務提供者與受害之第三人間亦然。由於服務之內容多樣、本質上亦包含許多不確定的因素，因此界定服務責任之適用範圍有一定的困難，但因服務責任係以危害消費者之生命、身體、健康、財產的情形為限，則在不屬商品責任適用範圍、且欠缺安全性致生前述損害的情形，應都為服務責任之適用範圍。陸、結論與建議綜合本研究針對與服務提供契約有關之民事責任的探討可知，由有形的商品移轉至無形之服務的提供，已是現代交易社會的常態、且已呈現後者凌駕前者的趨勢，其所造成之影響為大量服務提供契約之出現，而因其樣態之多樣化，傳統典型勞務提供契約之相關規範已不足以因應並做為解決紛爭之依據，乃有必要檢討針對非典型新型服務提供契約有無制定規範之必要、如有，其內容如何。對此，日本債權法修正過程中曾嘗試制定關於當事人間之義務、報酬、終止權及編排方式的總則性規範，但因難以取得共識，致該部分之增定目前處於停滯狀態。另外，歐盟則將已完成部分之「歐洲服務契約法原則」納入 DCFR，其中包含了具有總則性意義之指示、警告、協力、片面改訂契約等規

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範，顯示其對因應服務提供契約之繼續性特質的用心。但因其仍屬草案階段，今後發展仍值得觀察。上述比較法的發展顯示出如何得出新型服務提供契約之最大公約數的困難，而如僅以消費者保護之角度而言，我國採取以制定範本及公告應記載不得記載事項的方式，一方面得避免因無相關規範而無法解決爭議之窘境、另一方面則得機動地修正以因應有疑義或不足之處，因此似無如前述比較法上須制定相關規範之需求。但在現存具有類似性之各類範本及應記載不得記載事項中，少有橫向檢視其間有無矛盾存在或思慮不足之處的機會，同時又須因應不斷出現之新型契約而制定不同範本。為降低同類型契約間可能存在之矛盾，並確立因應新型契約之必要，上述比較法提示之總則性規範中所考量的事項，應可提供作為檢討之理論基礎及檢証之基準。另與服務提供契約在當事人間所生關於履行上之契約責任的問題外，定位為侵權責任之無過失服務責任則為另一與提供服務有關之重要問題。考量有無服務責任之適用實際上多發生在當事人間存在服務提供契約的情形，則隨著違反附隨義務造成加害給付之理論的發展、及人格權因此受損時亦得請求賠償慰撫之規範的確立，比較處於競合關係之服務責任與契約責任各自的優劣（例如時效、懲罰性賠償等），始得選擇適當的請求權基礎。至於非屬契約關係當事人之第三人，比起追究侵權行為責任，消保法上之服務責任仍具有可提供更充分之保護的優勢。

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參考文獻（依出版年月排列）一、本國文獻 1. 林慧貞，論消費者保護法之服務無過失責任，月旦法學雜誌，26 期，1997 年 7 月。 2. 陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，國立臺灣大學法學論叢，30 卷 1 期，2001 年 1 月。 3. 黃立，餐廳的商品與服務責任問題─評台北地方法院八十八年度訴字第二○ 三九號及同院八十八年度訴字第五四一號民事判決，月旦法學雜誌，83 期，2002 年 4 月。 4. 陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題(上)─最高法院九○ 年度臺上字第七○九號(馬偕紀念醫院肩難產案)判決評釋，台灣本土法學雜誌，36 期，2002 年 7 月。醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題 (下)─最高法院九○年度臺上字第七○九號(馬偕紀念醫院肩難產案)判決評釋，台灣本土法學雜誌，37 期，2002 年 8 月。 5. 陳忠五，二○○三年消費者保護法商品與服務責任修正評論─消費者保護的「進步」或「退步」？，台灣本土法學雜誌，50 期，2003 年 9 月。 6. 詹森林，公立醫院之醫療行為與消保法之服務無過失責任──公、私立醫院之差別待遇？──最高法院九三年台上字第一四八六號判決之商榷，台灣本土法學雜誌，70 期，2005 年 5 月。 7. 曾品傑，論消費者保護法上之服務責任─最高法院相關判決評釋，財產法暨經濟法，12 期，2007 年 12 月。 8. 劉盈宏，醫療服務責任之研究，軍法專刊，54 卷 1 期，2008 年 2 月。 9. 陳瑜，論醫療服務責任之安全性欠缺，律師雜誌，349 期，2008 年 10 月。 10. 陳忠五，在餐廳滑倒受傷與消保法服務責任的適用－－最高法院 100 年度台上字第 104 號判決再評釋，台灣法學雜誌，185 期，2011 年 10 月。 11. 陳自強，台灣民法與日本債權法之現代化，元照，2011 年。 12. 詹森林，消費者保護法服務責任之實務問題──最高法院 96 年度台上字第 656 號判決、99 年度台上字第 933 號裁定及其原審判決之評析，法令月刊， 63 卷 1 期，2012 年 1 月。 13. 曾品傑，我國醫療上告知說明義務之實務發展──最高法院相關判決評釋，科技法學評論，9 卷 1 期，2012 年 6 月。 14. 游進發，消費者保護法上與商品責任等價的服務責任，財產法暨經濟法，32 期，2012 年 12 月。 15. 林更盛，勞動契約與委任契約之區別──最高法院八十三年度台上字第一○ 一八號民事判決，月旦法學教室 131 號，2013 年 9 月。二、日文文獻 1. 沖野真巳・河上正二・中田裕康等「サービス取引の研究（1）～（10）」

日本債權法修正之若干主要議題的比較探討

期末報告

N 日本債權法修正之若干主要議題的比較探討(第 2 年)

中 華 民 國 103 年 10 月 28 日

中華民國 103 年 10 月 28 日