自由軟體發展與智慧財產權制度互動之觀察 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文. 指導教授：李治安博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 自由軟體發展與智慧財產權制度. n. al. y er. io. sit. Nat. 互動之觀察 Ch. i n U. v. engchi 研究生：陳思豪. 中華民國一百零二年一月.

(2) Graduate Institute of Law and Inter-Discipline College of Law National Cheng-Chi University Master Thesis. 治政 Advisor: Lee Jyh-An,大 J.S.D 立 ‧ 國. 學 ‧. Observation of the Interaction between Free Software. n. al. er. io. sit. y. Nat. Development and Intellectual Property Law. Ch. engchi. i n U. Chen Szu-Hao Jan., 2013. v.

(3) 謝辭首先關於這篇論文對我最大幫助的當然是指導老師李治安老師。由於之前在科技公司從事自由軟體相關的工程師工作，我剛來政大求學時心中抱著的題目就是自由軟體，李老師專攻著作權法，其在國外的學位論文研究又是與自由軟體相關，所以當時題目與老師幾乎是沒什麼考慮就決定了。在收集資料階段，閱讀老師所推薦的論文，使此篇論文研究輪廓逐漸清晰，文章骨幹架構浮現，而可逐漸下筆成文。李老師思考節奏快速，文字上要求用字精確，論文能被老師仔細的檢驗指導，使法感較一般純法生差的我成長非常多。論文能夠完成並且部分發表於國內著名智財法期刊，實是託李老師的福。. 政治大口試時給我許多完善論文的意見，審閱時間非常有限，口試委員全盤掌握論文立另外要感謝的就是口試委員沈宗倫老師以及莊庭瑞老師，與李老師一起在. ‧ 國. 學. 範疇並給予意見，使我了解自己不足之處，由衷感謝。. 接著要感謝的是政大法科所，當時報考其實沒考慮很多，只是想學學不同. ‧. 的知識，就來考看看政大法科所，承蒙面試時馮震宇老師與當時所長陳惠馨老師厚愛，進到了這個國內頂尖法律學府。法律的學習絕不是枯燥的，法律也誠. y. Nat. sit. 非背誦之學，任何法規的設計都是有道理與其社會歷史背景，各位老師的循循. er. io. 善誘的教學真的把我這個曾經只管技術的工程師逐漸轉化成一個懂法律的法律. al. n. v i n Ch 但還是非常感謝他們，包括德高望重的趙姐、助理馬可珍、助理彭子欣。法學 engchi U. 人。從一開始也承蒙所內許多行政人員的幫忙，雖然有些人可能已離職或退休，. 院也在我當全職學生時，給予我許多打工的機會，當時擔任中國法中心助理時受王文杰老師與朱德芳老師教導學習很多，非常感謝。另外要特別感謝的是，法學院給予我去日本交換學生的機會，而且在大阪大學簽約第一年眾多競爭者時，法學院就選上我去，並且透過學校申請到了日本交流協會短期獎學金。在日本的留學經驗對我是非常寶貴的，不但日文能力全方位的提升，也了解到了留學生在外地求學如何不易，當自己被放到一個與習慣之格格不入的環境時，人可以更激發出適應學習的潛能。能到政大法科所學習實在是太好了！. I. -- 陳思豪 20130430 於智財局.

(4) 摘要電腦軟體的特性在於其區分為工程師可讀懂的原始碼以及可在電腦上執行使用的目的碼。在發展初期，其偏向學術研究的模式，當時的駭客文化為彼此交流共享原始碼中知識，然而在美國著作權法決定保護電腦軟體後，電腦軟體私有財產化觀念興起，軟體廠商不公布原始碼藉以隱藏其內部技術思想，以防止他人快速模仿、研究、學習。自由軟體運動反對軟體財產私有化，鼓吹軟體開發者公開原始碼，事先放棄部分著作權賦予之排他權利，以自由軟體授權條款給予他人重製、散布、改作原始碼等權利，並要求改作後散布必須以同樣授權條款給予後手相同的自由，以達其互惠共享之目的。自由軟體授權條款以著. 政治大. 作權法為基礎，其設計以利用人角度出發，有強烈公共利益之性質。. 立. 自由軟體制度創造一低度智慧財產權的發展環境，使自由軟體發展迅速，. ‧ 國. 學. 直接造就二十世紀末至今重要的網際網路發展，自由軟體已成為當今 IT 產業通用之基礎工具，業餘工程師與軟體廠商皆願意投注成本人力對其研發，並與他. ‧. 人共享與接受他人回饋，而不求立即性之經濟報酬。自由軟體成功的創作模式，已經證明了以排他權保護立即的獲利是不一定需要的，而其仍然成功的實現智. y. Nat. sit. 財權所欲達到之主要目的。. n. al. er. io. 本研究欲觀察自由軟體發展與智慧財產權法制度的互動，從廣度性的多數. i n U. v. 議題中，在自由軟體運動與智財制度理念與手段有所差異的情況下，討論其與. Ch. engchi. 智財法制的各層面之比較，觀察其在智財法制下之困境。自由軟體發展是如何以著作權法為基礎達成其理念，但其發展在著作權法制度下有哪些問題，自由軟體社群又為何批判軟體專利制度，並觀察其防禦軟體專利之各種方法。. 關鍵字：自由軟體、同儕生產、GPL、著佐權、著作權濫用、效益主義、公共領域、衍生著作、軟體專利、DPL. II.

(5) Abstract Computer software has two sets of code, human-understandable souce code and machine-readable object code. The development of computer software is more like an academic collaboration in the early years. The hacker culture of that era is sharing the knowledges and skills in exchanging source codes. Since U.S. government decided to protect computer software in copyright law, people became to treat computer software as a private property. Software firms don’t distribute source codes in order to hide the inside technical implementation. It prevents other competitors from imitation, studying, and learning. Free software movement against that computer software should be a private property. It encourages software developers to release source codes and give others the right to copy, distribution, and modification in copyright. 政治大 distribute derivative work with original license. A free software license agreement like 立 GPL, based on copyright law, is configured in the view of user interest and also public law. To achive the sharing and reciprocal purpose, it also force the developers to. ‧ 國. 學. interest.. Free software creates a low-IP environment for innovation. It grows with a high. ‧. speed and created the Internet since the end of 20th century. It becomes the. y. Nat. fundermatal tools in current IT industry. Both amateurs and firms are willing to. sit. contribute their work and share to others without immediate reward. A must-need. al. er. io. exclusive right in order to encourage innovation has been proved wrong by the. v. n. successful story about free software. Free software achieves the main purpose of intellectuall propery.. Ch. engchi. i n U. This research observes the interaction between free software development and intellectuall property law in many controversial issues. With the difference of motivation and method, this research compares them in many aspects and observes plights of free software development in current intellectual property regime. How free software based on copyright law achive it purpose? What problems free software encounters in current IP law? Why free software community criticizes software patent? This research also lists and dicusses their defense method against software patent. Keywords: free software, peer production, GPL, copyleft, misuse of copyright, utilitarianism, public domain, derivative work, software patent, DPL. III.

(6) 目錄. 謝辭................................................................................................................................ I 摘要............................................................................................................................... II Abstract ........................................................................................................................ III 目錄............................................................................................................................. IV 1 緒論............................................................................................................................. 1 1.1 研究動機.......................................................................................................... 1. 治政大 3 1.3 研究範圍與限制.............................................................................................. 立 1.4 章節介紹.......................................................................................................... 4 1.2 研究目的與問題意識...................................................................................... 2. ‧ 國. 學. 2 自由軟體制度與智財權的關係................................................................................ 5 2.1 軟體著作權...................................................................................................... 5. ‧. 2.1.1 原始碼與目的碼................................................................................... 5. sit. y. Nat. 2.1.2 軟體著作財產權觀念產生................................................................... 8. io. er. 2.1.3 目的碼著作權保護之爭..................................................................... 11 2.2 自由軟體介紹................................................................................................ 16. n. al. Ch. i n U. v. 2.2.1 自由軟體的興起................................................................................. 17. engchi. 2.2.2 自由軟體精神--四大自由 .................................................................. 20 2.3 自由軟體與著作權之關係............................................................................ 25 2.3.1 自由軟體授權條款的法律定性......................................................... 25 2.3.2 侵權與違約行為之競合..................................................................... 29 2.3.3 著佐權與軟體共用領域之建立......................................................... 33 2.3.4 著佐權與著作權濫用......................................................................... 37 2.4 自由軟體制度與智財制度之比較................................................................ 43 2.4.1 自由軟體制度的特殊性質................................................................. 44 2.4.2 自由軟體制度展現排他權之外的誘因............................................. 48 2.4.3 智財權基本理論................................................................................. 52 IV.

(7) 2.4.4 自由軟體制度實現智財權的目的..................................................... 60 2.5 小結................................................................................................................ 68 3 自由軟體發展在智財法制下之困境...................................................................... 70 3.1 自由軟體發展在著作權法下之問題............................................................ 70 3.1.1 無償授權下著作權執行問題............................................................. 70 3.1.2 同儕生產模式下著作權分散之問題................................................. 74 3.1.3 自由軟體混入私有原始碼之問題- SCO v. IBM .............................. 81 3.1.4 著作權法三不管地帶-網路服務 ....................................................... 94 3.1.5 自由軟體與數位千禧年著作權法..................................................... 97 3.1.6 小結................................................................................................... 100. 政治大 3.2.1 自由軟體發展受軟體專利的威脅................................................... 101 立. 3.2 自由軟體社群對專利制度之批判.............................................................. 101. ‧ 國. 學. 3.2.2 可專利標的美國實務發展與自由軟體社群之回應....................... 109 3.2.3 自由軟體社群對軟體專利之防禦................................................... 120. ‧. 3.2.4 小結................................................................................................... 132 4 結論與可延伸主題................................................................................................. 134. y. Nat. sit. 4.1 結論.............................................................................................................. 134. er. io. 4.2 可延伸主題.................................................................................................. 137. al. v i n Ch 壹、中文文獻.................................................................................................... 142 engchi U n. 參考文獻.................................................................................................................... 142. 貳、英文文獻.................................................................................................... 149. V.

(8) 1.1 研究動機. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 1 緒論. 1.1 研究動機筆者本為資訊相關科系畢業，畢業後在軟體公司服務，在學校與業界都從事網路以及嵌入式系統的開發，主要使用的作業系統為 Linux，Linux 為重要且最廣為被使用的自由軟體之一，求學與工作期間接觸使用了許多自由軟體，筆者在資訊所碩士畢業論文也是一個整合自由軟體來提升系統整體效能的實作性論文。在擔任工程師開發自由軟體時覺得把別人開放的程式碼拿過來改一改可以. 政治大. 運作就完成工作真是迅速方便，但長官常常提示我們，要用自由軟體要十分小. 立. 心，要注意到底是哪個授權，自家的軟體不能被跟著「感染」而「自由軟體化」. ‧ 國. 學. 了，那時完全不懂法律，自由軟體的法律問題一直就像一個神祕而模糊地帶，同是資訊背景的長官也只是告訴我們一些原則，但到底為何需要這樣做，長官. ‧. 們以及大多為科技背景的同僚都不是非常清楚。. y. Nat. 筆者有幸再回學校進修法律，身為科技人，自然對智慧財產權產生興趣，. sit. 尤其是與軟體產業高度相關的著作權法以及專利法。以前不清楚的自由軟體相. n. al. er. io. 關法律問題，也逐一地了解其中原理原則。自由軟體的法律相關問題正好可以. i n U. v. 結合筆者原有科技業經驗以及目前所學習的智慧財產權的良好研究題材。. Ch. engchi. 自由軟體的同儕生產模式也深深吸引筆者，每個來自世界各地不同的工程師在網路上一同為某個軟體貢獻其智慧，且是無償的義工，這在我擔任工程師期間是很難想像的，為什麼上班時已經瘋狂的加班寫程式了，下班還要繼續幫別人免費寫程式呢？後來才漸漸了解許多是業餘開發者，寫程式就是他們生活樂趣的一部分，自己對該程式將來也有可能有所需求，所以大都抱著幫助別人就是幫助自己的互惠心態。社群互惠彼此貢獻自己的努力，就成了自由軟體社群的核心理念，社群一點一滴累積打造出來的成果給社會共享，並隨時歡迎他人參與創作，這是與筆者認知上智財權排他的制度有所差異的。故筆者想弄清楚自由軟體為何會有這樣的發展，其與智財權是如何互動的，兩者又有什麼糾. 1.

(9) 1.2 研究目的與問題意識. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 葛存在，為何在科技新聞專欄中常常看到 Linux 與專利相關的報導，而著作權與自由軟體又有怎樣的關係，所以有了本研究：探討自由軟體與智財權。. 1.2 研究目的與問題意識目前軟體受著作權、專利權、營業秘密等相關法規保護，其出發點大都在於保護創作者的創意不被他人盜用，以著作權限制複製軟體以確保開發廠商可回收成本獲利，以專利權保護技術思想限制他人實做同樣功能，以營業秘密保護軟體原始碼。自由軟體卻反其道而行的希望大家都公開原始碼以及給予大眾再創作的權利，一些主要的自由軟體授權條款更要求再創作者要遵循其原有授權條款才可再散布，以此達到要求使用者貢獻其改進的目的。自由軟體運動起. 政治大. 源於反對軟體以著作權法私有財產化隱藏原始碼，其以著作權法為基礎，公開. 立. 原始碼授權他人使可為學習與再創作，其理念與智財權使用排他權保護創作者. ‧ 國. 學. 的手段不同。本研究欲探究自由軟體與智財制度在理念與手段上有差異下，兩者是處於怎樣的關係，又是否有衝突存在，在觀察兩者的互動之中，探討智財. ‧. 制度於保護私益獲利與開放大眾使用之公益間的拉鋸。. 近年來關於智財權探討中多有立法趨勢是否對權利人保護過強的檢討，包. y. Nat. sit. 括著作權期限是否太長、合理使用的限制越來越多、數位千禧年法案在數位環. n. al. er. io. 境下更加強化創作人權利、軟體專利的品質不佳而造成訴訟過多、大公司以專. i n U. v. 利權排除競爭、NPE (Non-Practicing Entities)收購專利四處興訟卻不事研發創新、. Ch. engchi. 公共領域在智財權不斷擴張的情況下無法成長、著作與專利的利用人地位不斷的下降、侵權的風險隨著網路與數位環境而大大的提高，此趨勢當然是智財權利益團體所樂見，而一般使用者卻逐漸失去以往的自由。自由軟體就是在反對軟體以著作權私有財產化下的社會運動，鼓吹創作者放棄部分的著作權，給予他人使用、學習、再創作的自由，極富公共利益之色彩。本研究欲以自由軟體之發展過程中，其與智財制度所產生的各類互動，探討智財權越趨強化排他權的趨勢下，對公眾與社會產生扼殺創作的反效果。自由軟體的中心思想在於「提倡資訊公開流通」與「鼓勵再創作」，其思想啟發如著作權的開放近用運動（open access）：創用 CC 與各種使他人可自由取得的學術出版，以及開放式創新理論（open innovation），重視善用外部創新資源與社群力量，為當前 Web 2.0 電子商務之理論基礎。本研究欲以起點的自由 2.

(10) 1.3 研究範圍與限制. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 軟體運動與其社群為研究對象，以其與智財法制上的觀察，探討其設計理念如四大自由原則，以及為什麼自由軟體社群理念會如此的排斥軟體專利，從自由軟體社群對於智財制度的批判來了解自由軟體哲學中鼓勵公開流通與再創作的理念。. 1.3 研究範圍與限制本研究自構想之初就設定好目標是以在智財制度下探討自由軟體，故以較為全面、廣度性質的探討為主，盡量容納自由軟體與著作權、專利權的多數議題。許多議題都有發展成一篇專論的可能，而本研究至多都以數千字內來描述與評論一個議題，所以也較為缺乏深度性的研究與討論。. 政治大. 本研究之一目的為科際整合，研究電腦軟體創作發展與智財制度對其之保. 立. 護。在智財制度的觀點上，大都是針對電腦軟體發展上的討論，某些批判與意. ‧ 國. 學. 見並不一定在其他產業適用。. 自由軟體授權條款從最初 Richard Stallman 所創之 GNU General Public. ‧. License（GPL），然而為應付不同之專案，所衍生之授權條款繁多，本文將專注於 GPL，尤其是第二版上，由於第二版正可反應最初自由軟體運動的初衷，且. y. Nat. sit. 至今日如 Linux 核心等與多數專案皆繼續使用第二版，至目前仍為影響重大的. n. al. 探討專利部分有些許 GPL 第三版的介紹討論。. Ch. engchi. er. io. 授權條款。探討 GPL 第二版與第三版的差異性不在本文的目的內，本文 3.2 節. i n U. v. 美國自由軟體運動除原本 Stallman 所創之自由軟體基金會（FSF）以外曾分出開放原始碼組織(OSI)，本文的討論皆以 FSF 與其推廣之 GPL 為主，兩者的分歧不為本文探究之目的，本文皆以自由軟體與自由軟體社群之詞代表廣義包含自由軟體（Free Software）與開放源碼（Open Source）兩派。本研究之資料來源一為中文著作，著重於期刊論文、學位論文、網路資料。國外文獻部分限制為英文，而其中又由於自由軟體運動為美國之產物，文獻大都以美國為主，雖然歐洲十分響應自由軟體運動，本研究刻意略去歐洲的文獻，以使全文論點不致發散，英文較多數著重於專書、期刊論文、判決、網路資料。中英文相較又以英文文獻為主，許多探討法制的部分都為美國法制，如有特別的不同則會提及我國之制度。. 3.

(11) 1.4 章節介紹. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 1.4 章節介紹本研究有兩大部分，分別為自由軟體制度與智財權的關係與衝突。第 2 章探討兩者的關係：2.1 節介紹軟體著作權，首先介紹電腦軟體分為原始碼與目的碼的基本知識，美國著作權法保護電腦軟體的歷史演進，對於目的碼是否保護之爭議；2.2 節介紹自由軟體運動的發展以及其四大自由的精神；2.3 節說明自由軟體制度架構於著作權法上，以自由軟體授權條款的法律定性、侵權與違約、著佐權、軟體共用領域、著作權濫用等議題探討；2.4 節比較自由軟體制度與智財制度，提出自由軟體發展模式之創作特質，自由軟體制度提供不同於智財權排他權的誘因，以智財權四個基本理論加上馬克思主義觀點來探討自由軟體制. 治政第 3 章探討兩者的衝突：3.1 節以五個議題討論自由軟體制度與著作權的衝大立突，無償授權下著作權執行問題、同儕生產下著作權分散問題、以 SCO v. IBM 度，論述自由軟體實現了智財權所欲實現的四個目的。. ‧ 國. 學. 一案介紹私有軟體混入自由軟體問題、網路服務不受著作權法管轄之問題、自由軟體與數位千禧年法案之問題；3.2 節討論自由軟體與專利制度的衝突，列出. ‧. 自由軟體社群為何討厭軟體專利的原因，介紹美國法院實務上針對美國專利法. sit. y. Nat. 101 條可專利標的之標準演進，尤以最高法院之解釋為主，並以自由軟體社群. io. er. 對其之回應來說明社群認為軟體專利制度反而是扼殺創新，列舉自由軟體社群對軟體專利的防禦方法。. n. al. Ch. i n U. v. 第 4 章為觀察第 2、3 章各議題的結論整理，並且提出本研究可以延伸之主題。. engchi. 4.

(12) 2.1.1 原始碼與目的碼. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 2 自由軟體制度與智財權的關係本章欲討論自由軟體與智財權之關係，從基本的軟體之原始碼與目的碼之分類，與軟體財產權觀念興起的歷史，對軟體著作權作一介紹。接著介紹自由軟體運動的興起與其四大自由原則，再討論與自由軟體關係最為密切的著作權，從授權條款的法律性質之爭介紹目前自由軟體訴訟常見之爭點，接著討論著佐權條款，並討論其有濫用著作權之虞。後半段全面地比較自由軟體制度與智財制度，從性質、誘因、構成理論、目的等方面對兩者比較探討。. 2.1 軟體著作權. 立. 政治大. 本節對電腦軟體著作權做一簡單介紹，並將焦點放在原始碼與目的碼上，. ‧ 國. 學. 此為了解自由軟體運動的先行知識。首先介紹電腦發展歷史上，為何會有出現原始碼與目的碼兩種電腦軟體型態，其次介紹軟體著作權的發展，之後討論目. y. sit. io. 2.1.1 原始碼與目的碼a. er. Nat. 提出本文立場。. ‧. 的碼的爭議，介紹美國實務對其解釋，整理近年我國學說對目的碼的質疑，並. n. iv l C n h e n g cNumerical 世上公認第一台電腦 ENIAC(Electronic h i U Integrator And Computer). 於 1948 年誕生1，而在 1939 年時就有另一台稱為 ABC(Atanasoff–Berry Computer)的電子計算器出現2，但今日吾人並不認為 ABC 可以被稱為第一台「電腦」，原因就在於現代認知上電腦應該要符合「可程式化（programmable）」、「通用用途（general purpose）」。ABC 是一台設計成可計算「線性代數」的電子計算器，只侷限在當初建造該機器時所設計之功能，不更動硬體下無法新增功能，這也就是不可程式化。可程式化的電腦表示該電腦可以透過編修程式之方法，在不修改硬體結構下，使該電腦可以執行各式各樣的運算。這些後來做 1. Martin H. Weik, The ENIAC Story, History of Computing Information, 1961, http://ftp.arl.mil/~mike/comphist/eniac-story.html . 2 Ames, Milestones:Atanasoff-Berry Computer,1939, IEEE Global History Network, 1990,http://www.ieeeghn.org/wiki/index.php/Milestones:Atanasoff-Berry_Computer,_1939 . 5.

(13) 2.1.1 原始碼與目的碼. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 成的程式，相對於一開始建構好的硬體（hardware），普遍稱其為「電腦軟體（computer software）」。撰寫這些軟體的就是「軟體工程師」、「程式設計師」。到了現代，電腦軟體的功能與發展日漸龐大，開發大型電腦軟體所需之人力已經大於製作設計硬體本身，以目前主流電腦作業系統 Windows 7 來說，據說共約 1000 位工程師同時完成3。軟體的開發與撰寫是一個「腦力密集」的工作，其步驟包括系統架構的設計構思、資料結構的安排、效能的分析、除錯等等，都是需要長時間的腦力激盪才能完成。在草創之初，撰寫電腦程式是非常辛苦與無效率的，例如 ENIAC 的程式更改方式是調整一堆有如目前音樂 DJ 控制台般的開關和接線4，不但非常耗時，且容易出錯。電腦之父 John von Neumann 觀察 ENIAC 的各種缺陷而提出「程. 政治大形式儲存在電腦中，成為至今所有電腦產品所遵循的圭臬。程式以二進位形式立式與資料都儲存在電腦中（Stored-Program）」的概念後5，程式同資料般以數字 6. ‧ 國. 學. 儲存在電腦中，剛開始軟體工程師必須編寫著由 0 與 1 組成的二進位碼（binary code），因為這樣電腦才讀的懂，雖然已經比調整開關有所進步，但對一般人還. ‧. 是非常的不直覺。人們思考著怎樣才能夠簡化以及直覺地編寫程式，雖然 von Neumann 持反對態度7，但人們發明了透過一次轉換的步驟將接近人類語言的程. y. Nat. sit. 式轉換成二進位碼。這個「接近人類語言的程式」就是目前說的「程式語言. al. er. io. （programming language）」，轉換的步驟稱為編譯（Compile），用程式語言撰寫. v i n C h」。之後隨著程式語言的統一與普及，例如元檔案為「目的碼（Object code） engchi U n. 具可讀性的檔案為「原始碼（Source code）」，編譯產出電腦才讀得懂的二進位 8. 1989 年美國國家標準局訂立的 ANSI C 語言9，軟體工程師們有了良好且統一的創作工具，電腦軟體進入了量產的時代。. 3. Davey Winder, How many developers does it take to build Windows 7?, http://www.daniweb.com/hardware-and-software/microsoft-windows/windows-vista-and-windows7/news/219506 (Last visited: 2012/9/10) 4 Weik, supra note 1. 5 單維彰，John von Neumann，中央大學數學系計算機概論擴編教材， http://libai.math.ncu.edu.tw/bcc16/pool/3.02.shtml （瀏覽日期： 2012 年 9 月 3 日） 6 E.g., David A. Patterson & John L. Hennessy, COMPUTER ORGANIZATION AND DESIGN: THE HARDWARE/SOFTWARE INTERFACE 49, 66(3rd ed. 2005). 7 單維彰，同前註 4。 8 E.g., Computer Associates Int'l. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693, 698 (2d Cir. 1992). 9 朱群英，什麼是 ``ANSI C 標準？ " ，C 語言常見問題集，2005 年 6 月 23 日， http://twpug.net/docs/ccfaq/node156.html 。 6.

(14) 2.1.1 原始碼與目的碼. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 就因為這段電腦發展的緣由，使電腦軟體有了與一般著作如書本等最大不同的特性，其分為人們可讀的「原始碼」與機器可讀的「目的碼」10，軟體工程師先透過智力活動撰寫出原始碼後，透過編譯的行為，產生出目的碼，其他使用者只要拿到目的碼即可享受該軟體工程師的智力成果。只拿到目的碼的情形下，無法對該目的碼加以修改或新增功能，編譯行為是單向的，無法從目的碼回復原始碼11，雖然有所謂的「還原工程（reverse engineering）」技術，這是一種試著從產品去得到原始技術思想的方法12，包含從目的碼得到原始碼，所得到的原始碼並非原作者創作時的版本，該方法為資訊科學中一個特殊研究領域，工程浩大且非資訊科學中的通常知識者可行，試著去做還原工程的成本可能不如重新開發。. 政治大理解的技能還是得經過長時間的訓練，以現代普遍的高階語言 C++、JAVA 等，立對一般使用者而言，原始碼雖然已經設計成接近人類的語言，但是要具備. ‧ 國. 學. 也要一個資訊相關科系大三左右的學生才具有理解的能力，而且與看書本不同，要花上許多時間去消化理解才能掌握，可以說對於一般使用者而言原始碼意義. ‧. 不大，因為看不懂也不會對其做修改與編譯，只有受過訓練並且有興趣研究的軟體工程師拿到原始碼才有意義，個人使用者只想拿到直接可執行的目的碼。. y. Nat. sit. 而一個有能力的軟體工程師拿到完整的原始碼的情況下，可以立即做出與原始. al. er. io. 開發者相當的成果，並且在理解原始碼撰寫的架構後，可以該成果為基礎加以. n. v i n Ch 新開發撰寫軟體。以目前個人電腦普及的情形，大部分都是一般的使用者 engchi U. 修改、增加新的功能或是運算，而其所需的時間與人力將大幅少於從無到有重 13. 。. 很自然地，軟體工程師或是電腦軟體廠商在散布其智力成果時，會演變成只散布編譯過後的目的碼，而將原始碼藏起來不讓其他同為軟體工程師的競爭者看，這樣一來，別的軟體工程師就無法去模仿或是抄襲該技術思想。. 10. See Jyh-An Lee, New Perspectives on Public Goods Production: Policy Implications of Open Source Software, 9 VAND. J. ENT. & TECH. L. 45, 49 (2006) 11 Id. 12 See e.g., Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., 975 F.2d 832, 842-844 (Fed. Cir. 1992). 13 李界昇，開放原始碼模式下的法律糾紛與風險 – 從 SCO v. IBM 出發，交通大學科技法律研究所碩士論文，頁 76，2004 年 8 月。 7.

(15) 2.1.2 軟體著作財產權觀念產生. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 想要對智力成果有所保護，防止搭便車者（free rider）的抄襲行為，這是智慧財產權的原始動機14。軟體著作因為編譯這個單向技術行為，達到了天生的智力成果保護，可隱藏其內部技術思想，這不同於用法律後天賦予排他權的智慧財產權保護方式，而是一種先天實體上的保護。引用美國學者 Lawrence Lessig 提出對人類行為產生約束力的四個因素：法律（Law）、市場（Market）、規範（Norms）、架構（Architecture），架構的限制指的是實體世界中直接對人們的限制，例如沒有橋人們無法越過水流湍急的河川15，架構的約束力是四者最強的，是事前且最直接的實體限制，人們可以為了利益而冒法律與規範之風險，事後才有可能被處罰，而市場機制是指在競爭下消費者可接受的價格。以目的碼發行而隱藏原始碼的保護方法就是屬於架構上的約束力16，收到目的碼. 政治大其為基礎改良，這不是利用著作權或授權條款的法律上的限制，也不是因為價立的消費者雖然可以執行並享受該成果，但無法理解其中的技術思想，也無法以. ‧ 國. 學. 格很高，而是消費者根本拿不到可供研究學習原始碼的實體限制。雖然原始碼也受著作權法保護，但是以法律途徑來維護原始碼不被抄襲的成本很高17，且. io. sit. y. Nat 2.1.2 軟體著作財產權觀念產生. al. er. 然選擇。. ‧. 難以證明，所以將其隱藏起來以營業秘密保護不隨目的碼散布是軟體廠商的當. n. v i n Ch UNIX 可以說是現代電腦作業系統的始祖，為 e n g c h i UAT&T 的貝爾實驗室於 1969. 年開始研發18，除了微軟的 Windows 與 Dos 外，目前主流的電腦與手機作業系統如 Linux、Mac OS、IOS、Android 都可說是 UNIX 的後代，也被稱為類. UNIX 系統（UNIX-like）。在 1970 年電腦軟體尚未納入著作權法保護之年代， AT&T 以非常低廉的成本甚至無償提供（因無著作權法保護故非「授權」）. 14. See William Fisher, Theories of Intellectual Property, NEW ESSAYS IN THE LEGAL AND POLITICAL THEORY OF PROPERTY 168, 169 (Stephen R. Munzer ed., 2001). 15 Lawrence Lessig, FREE CULTURE: HOW BIG MEDIA USES TECHNOLOGY AND THE LAW TO LOCK DOWN CULTURE AND CONTROL CREATIVITY 121-122(2004). 16 Lawrence Lessig, Open Code and Open Societies, in PERSPECTIVES ON FREE AND OPEN SOURCE SOFTWARE 349, 358(2005). 17 Lee, supra note 10. 18 The Open Group, History and TimeLine, http://www.unix.org/what_is_unix/history_timeline.html . (last visited:2012/09/06). The Open Group 組織目前握有 UNIX 的商標權。 8.

(16) 2.1.2 軟體著作財產權觀念產生. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. UNIX 原始碼給許多學術機構，支持了當代的資訊學界發展，例如美國加州柏克萊分校開發了 BSD（Berkeley Software Distribution）系統，成為日後重要的 UNIX 系統分支，現今 MAC OS 與 IOS 的核心就是 BSD。UNIX 當時在學界造就了電腦駭客文化（Hacker），駭客們彼此切磋程式技術，互相交換彼此的程式作品，自由軟體之父 Richard Stallman 在 1971 年成為 MIT 的軟體工程師時就剛好處在這個文化中19。Stallman 在一場演講中回憶起 1970 年代當時交換程式的文化：「任何人都歡迎來切磋，拷貝一個副本，以及做任何想做的事20」。可以看出早期的軟體發展著作財產權觀念並不風行，那時期的駭客文化非常接近目前的學術研究，就是「站在巨人的肩膀上21」，以及開放與共享的理念。曾為軟體自由協會理事長的學者林誠謙博士亦表示：「軟體發展是一種學術發. 政治大術出版本身就是一種 open 立source 的行為」。. 展模式（academic collaborating），是奠定在別人努力的成果上繼續做研究，學 22. ‧ 國. 學. 在 1970 年代，美國著作權法與當時影響國際間的伯恩公約23都尚未有電腦軟體相關規定。70 年代後期，美國商業電腦軟體公司越來越多，例如執電腦軟. ‧. 體界牛耳的微軟公司成立於 1975 年24，軟體的著作權財產權意識逐漸升高。 1974 年美國成立了著作新科技使用委員會（Commission on New Technological. y. Nat. sit. Uses: CONTU）來研究著作權法如何來保護電腦軟體以及修法的對應25。1976. al. er. io. 年美國大幅修改著作權法，其中一項改動為 102 條規定受著作權保護的創作必. v. n. 須要「固定在有形媒體上」26，而這個有形媒體可以是「任何可以被理解、重. 19. Ch. engchi. i n U. Sam Williams ＆ Richard M. Stallman, FREE AS IN FREEDOM 2.0: RICHARD STALLMAN'S CRUSADE 49 (2nd ed. 2010), available at http://static.fsf.org/nosvn/faif-2.0.pdf . 20 Richard Stallman, Transcript of Richard M. Stallman's speech, "Free Software: Freedom and Cooperation", 29 May 2001, http://www.gnu.org/events/rms-nyu-2001-transcript.txt 21 此為台灣 Google 學術搜尋服務的標語，http://scholar.google.com.tw（瀏覽日期：2012 年 9 月 6 日）。 22 張容綺，專訪軟體自由協會理事長林誠謙博士，智慧財產權月刊 56 期，頁 9，2003 年 8 月。 23 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Treaties and Contracting Parties, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html (last visited: 2012/09/10) 24 Microsoft Corp., Microsoft Fast Facts: 1975, May 09, 2000, https://www.microsoft.com/enus/news/features/2000/sept00/09-0525bookff75.aspx . 25 益思科技法律事務所，自由軟體之著作權問題研究，智慧財產局著作權專題研究，頁 121， 2008 年 4 月，線上全文於 http://www.tipo.gov.tw/ch/MultiMedia_FileDownload.ashx?guid=8eee1605-f2dc-47ad-8403784e6585df0c.pdf 。 26 17 U.S.C. § 102(a): “original works of authorship fixed in any tangible medium of expression”. 9 FOR FREE SOFTWARE.

(17) 2.1.2 軟體著作財產權觀念產生. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 製、傳輸，或是藉助其他機器或裝置」27 。這一項改動使了電腦軟體放在磁片、磁帶、光碟片等媒體上解了套，因為在先前美國最高法院 White-Smith v. Apollo 判決中認為：「固定在人類無法理解閱讀的有形媒體上不構成著作權法上的重製行為28」。1978 年著作新科技使用委員會公布了其報告書，除了修法建議外，其定下四個著作權法對電腦軟體保護的原則29： 1. 著作權法應該禁止非經授權的重製行為。 2. 著作權法不應對經授權的使用有任何約束。 3. 著作權法不應阻礙其發展或散布。 4. 一旦滿足了必要的創作回報，著作權法不應給予任何人更多的經濟力量。 1980 年美國國會針對該修法建議對著作權法做小幅修改，包含在 101 條中加入. 政治大上的必要重製（essential 立 step）。我國亦在 1985 年美國的壓力下，將電腦程式. 了電腦程式的定義，以及修改 117 條，使經授權的合法軟體持有者可以做使用. ‧ 國. 學. 的保護加入了著作權法30。1991 年歐盟訂立了「歐盟電腦程式法律保護指令」，所有歐盟會員國都必須將電腦當做伯恩公約中的文學著作加以保護31。1994 年. ‧. TRIPS 協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）誕生，可以說是近代對各國智慧財產權影響最廣的多邊條約，其中第十條第 1. y. Nat. sit. 項規定：「電腦程式，不論是原始碼或目的碼，均應以伯恩公約（1971）所規. n. al. er. io. 定之文學著作保護之」，至此，從 1980 年美國帶頭以著作權保護電腦軟體，. v. 到 21 世紀初許多國家加入 WTO 並修改自國著作權法以符合 TRIPS 協定，電腦. Ch. engchi. 軟體的著作權保護已經成為各國立法之共識。. 27. i n U. Id. “they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device”. 28 209 U.S. 1 (1908): “It is not susceptible of being copied until it has been put in a form which other can see and read“; See also Historical and Revision Notes of 17 U.S.C. § 102, (“ This broad language is intended to avoid the artificial and largely unjustifiable distinctions, derived from cases such as White-Smith Publishing Co. v. Apollo Co.”); See generally 1 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 2.01[B][1] (Matthew Bender, Rev. Ed. 2012). 29 PETER G. SPIVACK, Does Form Follow Function? The Idea/Expression Dichotomy In Copyright Protection of Computer Software, 35 UCLA L. REV. 723, 734 (1988) 30 益思科技法律事務所，同前註 25；林俊言，台灣著作權法簡史：拷貝逐漸受限的法發展史，自由軟體鑄造廠， http://www.openfoundry.org/index.php?option=com_mtree&lang=tw&link_id=1093&task=viewlink ，頁 16，2006 年 5 月。 31 Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs, Article 1:”Member States shall protect computer programs, by copyright, as literary works within the meaning of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works”. 10.

(18) 2.1.3 目的碼著作權保護之爭. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 2.1.3 目的碼著作權保護之爭前面一節，說明了著作權法制上對於電腦軟體納入保護的歷史背景。但是包括著作新科技使用委員會與美國著作權法都沒有對原始碼與目的碼分開討論 32. ，只用「電腦程式（Computer Program）33」此名詞來暗示其包括原始碼與目. 的碼，TRIPS 則如前述明示要兩者一同保護。原始碼可被人們閱讀，當成伯恩公約的文學著作受保護容易被理解，但目的碼由於無法窺視其內部技術思想，軟體設計師藉由前述的編譯技術行為來隱藏內部運作藉此防止他人抄襲，給予目的碼相同的著作權保護就有許多爭議34。美國實務上目的碼爭議在 1983 年美國聯邦第三巡迴上訴法院 Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp.案35中做出了保護目的碼的判決。在判. 政治大. 決書中，法官提及上節所述的 White-Smith v. Apollo 案所建立的「人類可讀性」. 立. 原則，並論述 1976 年的著作權修法案明確推翻了該原則36，可見該判決認可. ‧ 國. 學. 1976 年對於美國著作權第 102 條的修法可以解釋成接受目的碼這類「非人類可讀性」的著作37。該判決以著作權法第 101 與 102 條來解釋，強調了 102 條中. ‧. 「藉助其他機器或裝置」來讀取，以及 101 條對電腦程式的定義中「直接或間. y. Nat. 接」得到一個結果，都可說明目的碼雖不具人類可讀性但可間接透過機器輔助. io. sit. 讀取。接著以「原始碼必須轉換（translate）成為目的碼才能夠被電腦使用，只. n. al. er. 有目的碼才是能夠直接被電腦使用的」38，來說明此種轉換過程式必須的。101. i n U. v. 條文學著作的定義並不單是指文字，也包含了「數字、符號」39，所以組成目. Ch. engchi. 的碼的二進位（0 與 1）也符合該定義。. 32. I. Trotter Hardy, Six Copyright Theories for the Protection of Computer Object Programs, 26 ARIZ. L. REV. 845, 848 (1985). 33 17 U.S.C. § 101: “A computer program is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result”. 34 林惠文，淺談我國對電腦程式著作之保護，著作權筆記， http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?act=read&board=35&id=38 （瀏覽日期：2012 年 9 月 8 日） 35 714 F.2d 1240 (3rd Cir. 1983). 36 Id. at 1248. 37 Hardy, supra note 32, at 847. 38 Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., supra note 35, at 1248: “As source code instructions must be translated into object code before the computer can act upon them, only instructions expressed in object code can be used "directly" by the computer”. 39 Id. 11.

(19) 2.1.3 目的碼著作權保護之爭. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 我國近年來對於電腦軟體著作權與自由軟體相關學術著作中，針對此議題有不少批評，主要的意見有：「公眾無法自著作權法保護電腦程式進一步學習其創作內容40」、「目的碼是由機械編譯出來，檢視目的碼看不出任何人類創作的成份41」、「人類之五官並無法直接或間接加以認識了解且無法藉器械設備之輔助讓人類理解42」、「著作權法所設定要達到 trade-off 的方式就是給予著作權人獨佔的利益，公開其著作，使其他人能在既有的基礎上再繼續創作 43. 」、「根本不應該用著作權法來保護目的碼44」。本文認為目的碼應受著作權. 法保護，針對上述爭點提出以下各點論之： 1. 原始碼與目的碼有同一性，應為同一著作保護之。有些論點認為目的碼是編譯器（compiler）的產出物，而認為其為「機械編譯出來45」、. 政治大。筆者以自身軟體工程師之經驗，認為目的碼與原始碼是 1對1 立. 「沒有人類作者46」，所以得到其不具備著作權法要求的「原創性」的結論47. ‧ 國. 學. 對應（one-to-one mapping）的關係，也就是說軟體工程師在原始碼寫了什麼都會完整反應到對應的目的碼。軟體工程師在原始碼的所有的資. ‧. 料編排、構思、邏輯方法、甚至是拼字的錯誤都會原封不動的存在於編譯過後的目的碼中，所以原始碼與目的碼都是同一個軟體工程師的小孩，. y. Nat. sit. 而且是雙胞胎，怎麼可以說目的碼的作者是編譯器而沒有反應出該軟體. al. er. io. 工程師的的創作內容？目的碼只是用另外一個語言（機器語言）去表現. n. v i n Ch 中文版都有作者 JK 羅琳對其之智力勞動，語言表現不同但講的是同一 engchi U. 原始碼而已。有一點像是哈利波特同一集的原文版與中文版，原文版與. 個故事。但是此例在著作權法上的意義尚有不同，由於中間經過譯者的智力轉換，中文版哈利波特是原文的衍生著作，以獨立之著作權保護之。. 40. 益思科技法律事務所，同前註 25，頁 122。賴宏嘉，多元文化下網際網路軟體智慧的法建構 – 以著作權法和專利法為中心，成功大學法律學研究所碩士論文，頁 98，2003 年 8 月 42 朱俊銘，電腦軟體相關智慧財產權法制之探討 - 從開放原始碼運動出發，台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 145，2003 年 8 月; 參見益思科技法律事務所，同前註 25，頁 122;參見康雲龍，論開放原始碼軟體對智慧財產權理論之影響 – 以著作權法為中心，銘傳大學，銘傳大學法律學系碩士論文，頁 111，2007 年 8 月 43 康雲龍，同前註，頁 111-112。 44 朱俊銘，同前註 42，頁 173;參見康雲龍，同前註 42，頁 111-113，123。 45 賴宏嘉，同前註 41。 46 Hardy, supra note 32, at 850. 47 朱俊銘，同前註 42，頁 17。 12 41.

(20) 2.1.3 目的碼著作權保護之爭. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 某些見解認為目的碼是原始碼的衍生著作48，但本文認為目的碼並非原始碼的衍生著作，編譯是做一個編碼的動作49，編譯過程中沒有任何人類智力成分參與編碼的選擇，編譯器的作者僅在設計編譯器之初決定好規則，其智力參與不及於後人使用該編譯器（本文 3.1.4 對此亦有討論），所以原始碼與目的碼是「同一著作的不同型態50」，「目的碼是原始碼的延伸，且若不予保護則電腦軟體尋求以著作權保護的目的將無由達成51」，故應以同一著作保護之。軟體廠商販賣其軟體時，必定需要附上可直接在一般使用者電腦上運作之目的碼（使用者不會編譯原始碼），如果不保護目的碼，那麼就表示該目的碼可以自由重製拷貝了，那也就沒有人會去付費了，明顯不符著作權法保護電腦軟體的目的52。. 政治大視「實用性」的著作，「電腦程式著作由使用者的觀點來觀察,其是否購立. 2. 人類藉由電腦讀取目的碼，利用軟體工程師之智力成果。電腦軟體是重. ‧ 國. 學. 買特定電腦程式, 重點在於該電腦程式之功能53」。有爭點認為人類五官無法靠器械設備去認識目的碼，這一點在前述 Franklin 案判決書中已認. ‧. 為人類可以透過機器認識。本文認為，筆者現在在寫這篇論文，即是使用了作業系統與文字編輯程式才能夠完成，軟體工程師設計製作了作業. y. Nat. sit. 系統與文字編輯程式，而使用者用了該目的碼所提供的功能才能完成的. al. er. io. 工作。當在遊玩暗黑破壞神三（Diablo 3）54的時候，玩家感受從遊戲得. n. v i n Ch 的思想與心智成果，只是差在其表現方式並非如書籍上的文字而已。目 engchi U. 到的樂趣，這就是使用者透過電腦去讀取原始碼去感受原作者所想傳達. 前的電影，透過 DVD 或是藍光 DVD 販賣，其也是透過一個編碼的過程. 48. 朱俊銘，同前註 42，頁 17。該文介紹早期法院有此見解，該文與本文同持反對意見。 GCA corp. v. Chance, 217 U.S.P.Q. 718, 721 (N.D. Cal. 1982), “object code is the encryption of the copyrighted source code, the two are to be treated as one work”; See also Midway Mfg. Co. v. Strohon, 564 F. Supp. 741, 750-52 (N.D. Ill. 1983), (“the object code is nothing other than a direct transformation of a computer program composed”). 50 朱俊銘，同前註 42，頁 173-174。 51 賴宏嘉，同前註 41，頁 98。 52 See Midway Mfg. Co. v. Strohon，supra note 49, “To allow protection of the source code version of a program would be pyrrhic indeed if the object code version, the mechanical implementation of the same program, stored and marketed on discs or tapes, for example, could be freely reproduced without constituting an infringement”. 53 益思科技法律事務所，同前註 25，頁 123。 54 暗黑破壞神三為 2012 年美商暴雪娛樂公司（Blizzard Entertainment Inc.）所推出的著名電腦遊戲。 13 49.

(21) 2.1.3 目的碼著作權保護之爭. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 將影片壓縮成二進位碼在 DVD 中，人類透過 DVD 播放器或是電腦觀看電影還原其影像，其實道理與電腦軟體很像，但為何就不會有人質疑電影 DVD 不該被著作權保護？同理可適用在目前多數流通的數位檔案，例如在 iTunes 上下載的音樂、影片、電子書等。 3. 著作權法保障著作權人之改作權。對於有學術著作認為受著作權保護應該公開著作，並且使他人能夠在其基礎上再加以創作，所以目的碼應不受保護55。著作權法有規定改作權56與同一性保持權57，就經濟與人格上，法律保護著作權人專有將其作品出續集、翻譯、改編成電視電影等衍生著作之權益。他人擅自改作除了可能侵害原本作者可能享有的市場經濟外，也可能將作品導向原作者所不願之發展，或可能貶低作品所欲傳遞. 政治大. 的理念價值，進而毀損原作者所建立之評價，因為作品為作者人格之表. 立. 現。所以 J.K.羅琳寫好了哈利波特一，我不能自作主張寫一本哈利波特. ‧ 國. 學. 二，著作權法之設計並無一定要開放他人改作。軟體創作領域有其特殊適合多人協作與開放他人改作之處，故有如 Richard Stallman 等推行自由. ‧. 軟體的運動，強調使用者有權改作之說法。但軟體亦適用於前述小說應有改作權的情況，美商暴雪娛樂公司在 2000 年推出暗黑破壞神二時，造. y. Nat. sit. 成市場大熱賣，但在之後其十多年一直不推出續集，使用者當然希望開. n. al. er. io. 發續作，其他廠商也一直覬覦該市場，但暴雪有其商業與維持其品質不. i n U. v. 輕易放手給他人的考量。本文也推崇自由軟體公開、開放與使他人再創. Ch. engchi. 作的美意，但不可因此推翻原本著作權法的初衷與設計。綜上所述，本文認為應該要以著作權保護電腦軟體目的碼。有些學說在提倡自由軟體的同時，將電腦軟體以目的碼散布而隱藏原始碼視為不好的行為，並以一些著作權法的目的或是要件等否定其應受著作權保護，而最後導出所有軟體都應該要公開原始碼才能受著作權法保護 58 。本文也提倡自由軟體的公開、再創作的精神，但是認為不應否定原本著作權保護電腦軟體之意。軟體工程師. 55. 康雲龍，同前註 42，頁 111-112。著作權法第 28 條：「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。但表演不適用之。」 57 著作權法第 17 條：「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」。 58 康雲龍，同前註 42，頁 124。朱俊銘，同前註 42，頁 175。 14 56.

(22) 2.1.3 目的碼著作權保護之爭. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 於程式的架構、資料結構的編排、演算法效能的設計都是精神與智力付出的成果，在沒有參考他人原始碼的情況下，獨立將構想寫成原始碼測試除錯而完成，具有原創性，原始碼為該軟體工程師心智之表現，應為著作權法所保護之創作 59. ，而電腦要執行必須將其轉成目的碼，目的碼的執行結果完全來自於原作者. 對原始碼之撰寫，其亦為同一軟體工程師心智之同一表現，故保護原始碼就應保護目的碼。使用者透過電腦讀取目的碼後，不論是實用的文字編輯器或是娛樂的遊戲，都是源自於原作者的智力成果，與讀一本小說功能類似，故應以著作權法保護。原作者透過著作權法授予之排他權，可回收一定比例之成本，並以此為誘因創作出更多與更好的作品 60 ，以達到著作權法促進文化發展的目的。然而前述學說的爭議，尚有一點本文亦表贊同，「公眾無法自著作權法保. 政治大. 護電腦程式（原始碼）進一步學習其創作內容 61 」，由於有目的碼這層的保護，. 立. 「最大的問題，就在於它（原始碼）的知識永遠不用公開62」，軟體是累積的. ‧ 國. 學. 技術，重複使用既有的原始碼可以省去大量的開發成本，軟體廠商不公開原始碼，也是為了防止新的競爭者，以保持其市場優勢。在網際網路剛開始發達的. ‧. 年代，筆者還用過 Netscape Communicator 這個瀏覽器，後來其因無法與微軟的 Internet Explorer 競爭，決定停止營利並將原始碼開放出來成為自由軟體63，而. y. Nat. sit. Netscape Communicator 也隨後浴火重生成為自由軟體火狐（Firefox），至今仍. n. al. er. io. 為佔有率極高的瀏覽器之一，傳為自由軟體界之佳話。Netscape Communicator. i n U. v. 的相關智力成果，並沒有因為其所屬公司破產倒閉而埋沒，而是選擇公開給大. Ch. engchi. 眾成為自由軟體給予大家學習改作的機會。如果原始碼永遠都不公開，而隨著公司倒閉而永不能為公眾利用是很可惜的事。但是強迫公開原始碼制度是否對於還在營運中的軟體公司，尤其是大型的軟體，是否不盡公平？只發佈目的碼，不代表他人就完全不能學習，競爭者還是可以從外在的介面、操作方式、功能去做學習，否則軟體不會之後又透過專. 59. 著作權法創作要件參考馮震宇，數位環境下著作權侵害之認定及相關案例研討，司法院著作權侵害之認定及相關案例研討會(100 年 2 月 7 日)，頁 5， http://www.judicial.gov.tw/work/work12/數位環境下著作權侵害之認定及相關案例研討.pdf。 60 See Fisher, supra note 14. 61 益思科技法律事務所，同前註 25，頁 122。 62 李憲隆，開放原始碼法律問題之研究 – 智慧財產權制度之檢討，中央大學產業經濟研究所碩士論文，頁 77，2003 年 7 月。 63 Rod Dixon, OPEN SOUCE SOFTWARE LAW 7 (2004). 15.

(23) 2.1.3 目的碼著作權保護之爭. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 利法來尋求保護技術思想。微軟沒有發佈 MS Office 的原始碼，但自由軟體界還是有做出類似的 Open office。上述認為應該強迫公開的論點大都立基於美國學者 Lawrence Lessig 在 The Future of Ideas 一書的提議，其認為著作權應該回歸「登記制」，而軟體應該在登記時繳交原始碼，在五年期限（可更新一次）著作權消滅後，使公眾可以得到該原始碼64。其立論基礎在於，既然我們用著作權保護它，那我們是不是該「拿回些什麼」65，而五年是一個軟體經濟生命的推算值。依照該理論時間推算那微軟公司應該要放出 2001 年 10 月上市的 Windows XP 的原始碼，以其當初投下的人力，這樣的制度是否對其公平，而且至 2012 年 Windows XP 還是有很多使用者66，會不會以後大家都等第一個冤大頭來去投資就好，本文提倡自由軟體，但是對於原始碼強迫公開制度是否符合. 政治大當今由於網路發達，使用電腦程式的方式已經演變成連目的碼都不用散布立. 社會公益最大化、市場競爭公平化，尚持保留態度。. ‧ 國. 學. 就可以營利的「雲端服務模式（Software as a service: SAAS）」，因為不散布就不受著作權法規範，其可以利用自由軟體而不用負公開義務，這樣連目的碼都. io. sit. y. Nat 2.2 自由軟體介紹. al. er. 述。. ‧. 不用公開散布而使用公眾成果卻不需貢獻的漏洞使本文更加擔憂，容第 3 章後. n. v i n Ch 本章對自由軟體的歷史作一簡單介紹，主要介紹三位對自由軟體發展做出 engchi U. 重要貢獻的軟體工程師：Richard Stallman、Linus Torvalds、Eric Raymond。對. 自由軟體原則的四大自由作一詳細介紹，並以一典型的自由軟體使用與再創作例子加以說明。. 64. Lawrence Lessig, THE FUTURE OF IDEAS: THE FATE OF THE COMMONS IN A CONNECTED WORLD 253(2001). 65 Id. “we should get something in return”; 國內學者劉孔中亦提出三階段交換理論為類似主張，並以其為基礎認為不應以著作權法保護電腦軟體，見劉孔中，莫忘初衷—對兩岸著作權法修法之期許，網路著作權保護、應用及法制，頁 7-8、25-26，2012 年 11 月。 66 鉅亨網，Windows XP 上市 10 年仍主宰全球網路流量，2012/01/02， http://news.cnyes.com/content/20120102/KFHW58VMXKBCR.shtml 。 16.

(24) 2.2.1 自由軟體的興起. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 2.2.1 自由軟體的興起 Richard Stallman 是一位在 1970 年代麻省理工 AI 實驗室的軟體工程師，如上節所述，1970 年代是共享駭客文化興盛的時期，但這個使 Stallman 樂在其中的時代，隨著 1976 年的著作權修法以及電腦軟體廠商興起而逐漸改變。在那個時代，IT 相關的廠商，會送其產品給學界，廠商所圖的不外乎是，如果這些高手在學校用慣了他們的產品，可以把這個習慣帶去他的公司67，就像為何法學院的學生大都可以免費使用兩大法學資料庫一樣68。但更讓 IT 廠商驚喜的是，這些駭客有時會幫他們寫出一些真的好用的程式69。1980 年左右，Xerox 公司捐了一台新型的印表機給 AI 實驗室，它比起舊機器真的很快，但是會卡紙70。在此之前，Stallman 已經修過了一些印表機的軟體（或稱驅動程式），當他想再對. 政治大. 這台新機器操刀時，卻發現以前一直都有隨機附上的原始碼這次找不到了，僅. 立. 有目的碼，Stallman 並沒有向 Xerox 要原始碼，因為印表機已經是送的了，. ‧ 國. 學. Xerox 並沒欠他們什麼71。之後 Stallman 聽說一位在卡內基美隆大學的研究者有這個程式，他一如往常地向這個同是駭客的同伴要這個原始碼，但被拒絕了，. ‧. 理由是對方與 Xerox 簽了保密協定（NDA），Stallman 感到非常憤怒，除了感到. y. Nat. 被同伴背叛外，他認為這是商業入侵了他的駭客共享文化72，這也是他開始創. n. al. er. io. 件非常自然的事了。. sit. 立自由軟體的導火線之一。在今日來看，這樣的保密協定軟體開發模式卻是一. i n U. v. Stallman 的同伴一一離開去了他所唾棄的商業軟體公司，1983 年左右. Ch. engchi. Stallman 決心對抗這股因著作權保護而產生的軟體私有財產化的潮流，他在感恩節時於網路上發表其將起始一個「完全與 UNIX 相容的軟體系統」，命名為 GNU 計畫（for GNU's Not UNIX），並將使任何人都可以自由使用73。前一節介紹了 UNIX 系統，在那個還沒有 Windows 的時代，UNIX 是軟體開發者主要的. 67. Williams & Stallman, supra note 19, at 4. Lessig, supra note 15, at 65. 69 Williams & Stallman, supra note 19, at 4. 70 Id. at 1-2. 71 Id. at 4-6. 72 Id. at 7-9. 這段歷史有許多轉述說成 Xerox 不願給原始碼導致 Stallman 憤怒，但實際上 Stallman 的憤怒導因於另一位擁有該原始碼但不分享給他的學界駭客同伴，例如蘇孝恆，自由軟體的故事：Richard Stallman －自由軟體之父，自由軟體鑄造場，2007 年 10 月 26 日， http://www.openfoundry.org/en/news/1263?task=view 。 73 William s & Stallman, supra note 19, at 89. 17 68.

(25) 2.2.1 自由軟體的興起. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 作業系統。Stallman 決心打造出不受既有 UNIX 著作權干擾，實現其所有功能，並對所有人開放的軟體，而網路上的公告就是宣言與號召同伴。這個想法最起始的需求是一個文字編輯系統，使軟體工程師可以把心智成果表現成原始碼，再來是上節介紹過的編譯器（Compiler），使其可以轉成目的碼執行，再來是除錯器（Debugger）使工程師可針對執行中的目的碼分析找出問題，這三樣軟體工程師的核心工具，後來都在 Stallman 與其成立的非營利組織自由軟體基金會 (Free Software Foundation 後稱 FSF)主導下完成，分別為 GNU Emacs、GNU GCC、GNU GDB。為了履行其初衷使任何人都可自由取用其成果，但又不能被其他利益團體佔據，Stallman 在釋出其原始碼時，並非放棄著作權而是伴隨著 Stallman 訂下的自由軟體授權條款 GPL（GNU Public License）來發佈，. 政治大現該四大自由的法律條款，探討其與智慧財產權的互動，即為本文主軸。立. Stallman 為自由軟體定下了四大自由，而 GPL 則是基於著作權法與契約法來實. ‧ 國. 學. GNU 計畫之初一直欠缺一個關鍵成分，就是作業系統底層，我們稱為核心（Kernel），其主要功能為與硬體溝通。1991 年一位芬蘭大學生 Linus Torvalds. ‧. 以興趣為導向地在當時風行的 IBM 個人電腦上試著開發一個自由的作業系統核心，並效仿前輩 Stallman 般在網路上公布以及找尋同好給予意見74。其成果就. y. Nat. sit. 是 Linux 核心，與原有的 GNU 計畫一拍即合，兩者合起來成為一套在 386/486. al. er. io. 個人電腦上完整的自由軟體作業系統。Linux 計畫不斷地專注在新硬體與網路. v i n C h 1500 萬行程式碼U ，每一小時就有 6 筆更新程式碼，到 2012 年統計已經超過 engchi n. 的支援，吸引了許多個人或團體共同參與開發，從 1994 年第一個版本的 1 萬行 75. 76. 從最初開發在 386 上的初衷到目前支援了絕大多數的電腦架構，以 GPL 發行的 Linux 核心可自由運用在各種硬體的系統開發上，影響科技產業甚鉅，可說是自由軟體中最發揚光大也最重要的計畫，甚至比原本 Stallman 的 GNU 計畫還. 74. History, Kenrel-project, http://kernel-project.kickino.org/index_moz_en.php?action=history (last visited: 2012/9/11):” Hello everybody out there using minix- I'm doing a (free) operation system (just a hobby, won't be big and professional like gnu) for 386(486) AT clones.” 這篇看似不正式的發文被視為電腦軟體產業的里程碑。 75 Douglas Perry, Linux Kernel Grows Past 15 Million Lines of Code, Tom’s hardware, Jan. 15, 2012, http://www.tomshardware.com/news/Linux-Linus-Torvalds-kernel-too-complex-code,14495.html . 76 Jonathan Corbet et al., Linux Kernel Development: How Fast it is Going, Who is Doing It, What They are Doing,and Who is Sponsoring It, Mar. 2012, at 4, http://go.linuxfoundation.org/who-writeslinux-2012 . 18. 。.

(26) 2.2.1 自由軟體的興起. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 要知名的多，也無怪乎 Stallman 要一再強調，大家所說的 Linux 系統也是靠著 GNU 計畫才能興起，應該要稱其為 GNU/Linux77。一位與 Stallman 同時代並且與其一同攜手寫過 Emac 文字編輯器的知名駭客 Eric Raymond 在看到 Linux 的成功後，試著複製其協同開發模式，並將該經驗寫成一篇名為「教堂與市集（ The Cathedral and the Bazaar）」的論文在 1997 年的 Linux 大會上發表78。這篇論文詳述了其對協同開發模式的觀察，在自由軟體界有極大影響力79，前一節有提到 Netscape Communicator 轉為自由軟體，其總裁就是主要受此論文所影響80。Raymond 發表論文後隨即成立開放原始碼組織（Open Source Initiative: OSI），宣揚其與 Stallman 不同的理念：自由軟體應該要商業化，並建議停止使用 Free Software 一詞，因為 Free 有「免費」之意，. 政治大且軟體工程師最關心的是「拿不拿的到原始碼」，而不是自由的程度，所以到了立應改以「開放原始碼（open source）」取代之81。由於軟體界普遍接受該理念，. ‧ 國. 學. 今日軟體產業界已經普遍使用「開放原始碼（open source）」，而不說「自由軟體（free software）」，筆者在資訊界工作時也都使用”open source”一詞，學習著. ‧. 作權法才開始理解法學界較多人使用”free software”，兩者其實有意義上的差距，”open source”僅止於原始碼是否提供給公眾，但”free software”一詞則更注. y. Nat. sit. 重四大自由的精神，開放原始碼是包含在四大自由內的其中一種自由，自由軟. al. er. io. 體一詞的法律上的限制較多，其也隱含了抵制軟體私有化的哲學面，可以說一. v i n Ch 權之互動，認同 Stallman 所提的自由軟體四大自由，所以在本文中將不再對 engchi U n. 個是工程師觀點的詞，一個是法律哲學的詞。本文主軸在 GPL 授權條款與智財. Raymond 所主導的開放原始碼組織這個自由軟體運動下的支派作介紹。一切都將以 Stallman 與 FSF 為主。. 77. Richard M. Stallman et al., FREE SOFTWARE, FREE SOCIETY: SELECTED ESSAYS OF RICHARD M. STALLMAN 181-182 (2002), available at: http://www.gnu.org/philosophy/fsfs/rms-essays.pdf ; Richard Stallman, Linux and the GNU Project, http://www.gnu.org/gnu/linux-and-gnu.html (last visited: 2012/09/11). 78 See e.g. Williams & Stallman, supra note 19, at 163-165; Dixon, supra note 61, at 7-8. 79 Eric S. Raymond, The Cathedral and the Bazaar (2001), available at http://www.unterstein.net/su/docs/CathBaz.pdf . See Eben Moglen, Anarchism Triumphant: Free Software and the Death of Copyright, First Monday, note 20 (1999), available at: http://moglen.law.columbia.edu/publications/anarchism.html . 80 See Williams & Stallman, supra note 19, at 165. 81 Stallman, supra note 77, at 57-60. 19.

(27) 2.2.2 自由軟體精神--四大自由. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 2.2.2 自由軟體精神--四大自由 Stallman 為自由軟體定下了四大自由，依其定義這四大自由都是必要條件，缺一不可82。本文製作下表列出四大自由及與其相關的著作權法，並列出 GPL v2（第二版）中哪些條款實現該自由，並使用一個可顯示自由軟體互惠精神的案例來說明。本文中除非是 GPL v3 新加入的條款，否則一律以 GPL v2 來討論，原因為 GPL v2 在目前影響仍然很大，未被 GPL v3 取代83，尤其是最重要的 Linux 核心還是使用 GPL v284。另一個原因為 GPL v3 訂立的時代背景與 GPL v2 迥異，自由軟體在進入 21 世紀後對軟體產業影響巨大，GPLv3 草案經各方利益團體的角力多次修改草案85，Stallman 與 FSF 已經不能對其擁有最大的掌控。遙想 GPL v2 就是在 Stallman 以自身的滿腔熱血反對軟體私有化，沒有任何支持. 政治大. 的時候所訂立的 GPL v2 更加值得我們深入探討其哲學，研究其既反對電腦軟體. 立. 例示. 需要之著作權權利. 執行. 重製. GPL 實現/限制. ‧. 自由之零. 簡述. 學. 名稱. ‧ 國. 以著作權私有財產化卻又以著作權為自由軟體授權基礎的關係與互動。. 2(b). 無. io. 自由之一. 研究、修改. al. 重製、改作. er. 在網路上交到外國朋友練習英文。. sit. y. Nat. 小明是個努力學習英文的高中生，有天他找到一個免費的自由軟體可以讓他. 2(b),3. 無. n. v i 小華是小明的哥哥，正在大學讀資訊工程系，對小明熱衷的軟體很有興趣， n Ch U i e h n c g 而且正好與他所學習的課程有關，他把這個軟體的原始碼下載回來研究內部運作，並試著編譯執行。. 82. Free Software Foundation, The Free Software Definition, What is free software, http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html (last visited: 2012/09/13); 有學術著作稱 Stallman 設計四大自由是以「使用者權利」的觀點而不是著重在讓「使用者擁有該軟體」，見 Lisa Mandrusiak, Balancing Open Source Paradigms And Traditional Intellectual Property Models To Optimize Innovation, 63 ME. L. REV. 303, 314(2010). 83 Sean Michael Kerner, What is the Top Open Source License?, InternetNews.com, May 16, 2011, http://www.internetnews.com/busnews/article.php/3933591/What+is+the+Top+Open+Source+License.htm . 84 Steven Vaughan-Nichols, Linux Founder Still Sees No Reason to Use GPLv3, eWeek, 2007-06-12, http://www.eweek.com/c/a/IT-Infrastructure/Linux-Founder-Still-Sees-No-Reason-to-Use-GPLv3/ . 85 謝良奇, GPL 3.0 版最終草案釋出 Novell、微軟專利協議不受影響, 自由軟體鑄造廠, 2007 年 6 月 11 日, http://www.openfoundry.org/index.php?option=com_content&task=view&id=1037&Itemid=56 。 20.

(28) 2.2.2 自由軟體精神--四大自由. 自由之二. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 散布. 1,2(b). 重製、公開傳輸、散布. 1. 宜靜是小明的同學，也很想學好英文，有天跟小明聊到有這個軟體，小明就直接把放在隨身碟的目的碼交給宜靜。自由之三. 修改後散布. 重製、改作、公開傳輸、散布. 2(b),3. 2,3. 小華研究該軟體過後，認為有可以改善的空間，於是將上課學習到的理論實作於該軟體的原始碼中，並將自行編譯過的目的碼交由同學、小明、宜靜等測試驗證其成果，最終寫成該堂課的學期報告，獲得老師好評，小華將修改過後的原始碼與報告寄給遠在國外的該軟體原作者，作者大為讚賞，並將其成果納入該軟體中，小華對自己的程式可以幫助全世界其他使用者十分高興，對撰寫程式也更加有興趣了。. 政治大. 表 1 自由軟體之四大自由（本研究自製）. 立. ‧ 國. 學. 表 1 整理了自由軟體的四大自由，並且使用了一個典型的互惠實例來解釋。以自由之零（執行的自由）來說，使用者至少要將該軟體複製到電腦執行，故. ‧. 需要著作權的重製權，而 GPL 實現自由之零的條款為 2(b)條的著佐權（Copyleft）條款86，該條款強迫散布以及改作後之散布必須同以 GPL 授權之，. y. Nat. sit. GPL 並對執行無任何限制87。GPL 對自由的實現與限制是一體的兩面，對現手. al. er. io. 的限制，即為了實現後手之自由。要實現自由之一的公開原始碼，GPL 限制所. v i n Ch 的著佐權條款以及 3 的公布原始碼條款，這樣才能確保後手可以拿到現手改過 engchi U n. 有改過原始碼並散布的發佈者（也就是享有自由之三的先手），必須要遵守 2(b). 的原始碼。這個設計的最大精神就是要防堵自由軟體傳遞過程中任何一個接受者享受了前手給的自由，但不願給後手相同的自由。很常見的就是例如台灣的網路硬體廠商，利用 Linux 做為核心製作了網路設備的韌體（firmware），並販賣包含韌體的硬體，但不願意將其對該硬體所做的特殊調整放出88，其心態自然是不想讓競爭對手拿到代表其努力成果的原始碼。GPL 第二條，雖然對修改有加以規範，但是以自由之一的行為，抓取原始碼在家研究並修改而不散布的 86. Copyleft 之中譯「著佐權」為曾任職中央研究院資訊所之廖漢騰先生所創，見劉孔中，建立資訊時代「公共領域」之重要性及具體建議，智慧財產權法制的關鍵革新，頁 13，2007 年 6 月。 87 GPL Version 2 Clause 0: “The act of running the Program is not restricted”. 88 參見林誠夏，自由軟體產業推動之反思–以加拿大資訊產業發展政策為比較觀點，台大國家發展研究所碩士論文，頁 178-180，2007 年 7 月。Welte vs. D–Link 案，此案 D-Link 在被 Welte 要求後很快即配合公開原始碼，兩者後續爭執為支付 Welte 的對此案的其他支出如鑑定費用。 21.

(29) 2.2.2 自由軟體精神--四大自由. 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察. 情況下，GPL 是不對其加以限制的89，雖然第 0 條上說「重製、散布、修改」皆受 GPL 條款限制，但從 GPL faq90中觀之，其實判斷「散布（distribution）」即足，以法律執行觀點來看，私底下的修改和重製也抓不到的。四大自由有程度之分，許多不被 FSF 定義為自由軟體的就是僅符合其中某程度的自由，最常見的是自由之零，例如 DiffMerge91這個比對兩個檔案差異的軟體，網站上可以自由下載使用符合自由之零的定義，介紹該軟體時也會用 free 字眼92（通常此時就是指免費之意），但是再仔細一找，是找不到原始碼下載的地方的，也就不可能符合自由之一與自由之三，而且再看到其授權條款，是不允許接受者散布該軟體的93，所以也不符合自由之二。通常會開放某個軟體給大家免費的目的都是希望使用者可以付費使用該廠商的其他功能較完整的. 政治大發 386 上的 UNIX 相容之作業系統核心時，曾經參考 Minix 的原始碼，這是一立. 軟體，以這個例子來說就是同公司的 Vault 6.094。回到 1991 年 Torvalds 試著開. ‧ 國. 學. 個資訊系教授所出教科書所附之教材，但因為其授權對修改的利用並不自由 95 ，促使 Torvalds 自行開發以 GNU 發佈的 Linux，當時的 Minix 就是符合自由之一，. ‧. 但因為必須買他的書才能可以用該原始碼所以不符自由之二，不能自由修改就不合自由之三。包含自由之三，滿足了全部四大自由，就表示他人能夠以該軟. y. Nat. sit. 體的原始碼為基礎來創作並貢獻回饋社群。美國學者 Lawrence Lessig 在 Remix:. al. er. io. Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy 一書中，定義了一詞為. v i n C h Culture）」U，正好可以用來形容強調重廣播、CD 等的「唯讀文化（Read-only engchi n. 「讀寫文化（Read-write Culture）」96，其相對於二十世紀人們單向接收電視、 97. 視再創作自由的 GNU/Linux 自由軟體文化。. 89. See Is making and using multiple copies within one organization or company “distribution”; Does the GPL allow me to develop a modified version under a nondisclosure agreement? , GPL 2.0 faq, http://www.gnu.org/licenses/old-licenses/gpl-2.0-faq.html (Last visited: 2012/09/14). 90 Id. 91 Sourcegear, DiffMerge, http://www.sourcegear.com/diffmerge/ (last visited: 2012/9/14). 92 Ian, DiffMerge: Free Visual File Comparison Software, I love free software, December 29, 2010, http://www.ilovefreesoftware.com/29/windows/file/diffmerge-free-visual-file-comparisonsoftware.html . 93 Sourcegear, license agreement, Clause 3e:” Distribution. You may not distribute this product, or any portion thereof, or any derived work thereof, to anyone outside your organization”, http://www.sourcegear.com/diffmerge/documentation/licenseag.html (last visited: 2012/9/14). 94 Sourcegear, Vault 6.0, http://www.sourcegear.com/vault/ (last visited: 2012/9/14). 95 Williams & Stallman, supra note 19, at 138. 96 Lawrence Lessig, REMIX: MAKING ART AND COMMERCE THRIVE IN THE HYBRID ECONOMY 28 (2008). 97 Id. at 29-30. 22.