2.3 自由軟體與著作權之關係
2.3.2 侵權與違約行為之競合
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2.3.2 侵權與違約行為之競合 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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卻欠了一大筆律師費127；侵權可以使用初步禁制令（preliminary injunction），在 司法程序之初立刻禁止侵權人販賣相關產品，違約則只能以損害賠償來計算，
而不收費的自由軟體是很難去算出來的128，許多不確定之價值還未在法院建立 起計算的制度，這是法庭上武器的差別，商業團體最怕禁制令，馬上就可以令 其感受到威脅；侵權案件在賠償部分還可以對發出警告函後的侵權行為主張故 意侵權，在美國可到15 萬美元的法定賠償額，我國故意且情節重大下可至五百 萬新台幣法定賠償額129，故相較於侵權之訴，違約之訴通常沒有什麼訴之利益，
尤其是在難以估計實際損失的自由軟體之訴130。在我國的法律來說，違約屬於 民事責任，民事訴訟要自行舉證，而侵害著作權是會有刑責的，可以請檢察官 去搜索扣押證據，訴訟策略亦可以刑逼民，兩者對於權利人的保障有所差距131。 如此訴訟武器與利益差距如此大的情況下，也可以了解大家都會往自己有利的 方向解釋，造成了自由軟體社群以及FSF、開放原始碼組織會很堅持地把 GPL 解釋成單純授權，而商業團體使用自由軟體來開發而有侵權之虞等就會解釋其 為契約，學術討論就會偏向以法律本來的定義去解釋其為契約，但很可能忽略 了智財權應平衡公共利益之原則，自由軟體著作權人難以與私有軟體抗衡，本 文在3.1.1 中會再細部對自由軟體執行之難處作討論。
2.3.2 侵權與違約行為之競合
前一節已提及，軟體授權條款哪些部分屬於「授權」，哪些是用「契約」應 端視該部分所述是否為著作權法定權利，請看以下一範例條款：
ABC 電腦軟體授權（ABC computer software license）
1. 本條款賦予您在家中、為了非商業重製與使用本軟體的權利。
127 Lawrence Rosen, Bad Facts Make Good Law: The Jacobsen Case and Open Source, 1IFOSSL.
REV. 27, 29 (2009).
128 Id, at 30.
129 17 U.S.C. § 504(C)(2);著作權法第 88 條。
130 Rosen, supra note 127, at 30; See e.g. Jacobsen v. Katzer, supra note 120, at 1383, (“At oral argument, the parties admitted that there might be no way to calculate any monetary damages under a contract theory.”)
131 章忠信，著作權的違約與侵權，著作權法筆記，2005 年 6 月 13 日，
http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=2&act=read&id=101 。
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2. 您可散布本軟體未修改之目的碼。
3. 您必須到 ABC 軟體公司的 Facebook 首頁按讚。
不自由軟體授權條款1 （本文自製）
由此範例條款中，我們可以看到重製權132與散布權133為著作權人專有的權 利，所以第1 條與第 2 條是基於著作權法的「授權範圍（License Scope）」，當 使用者將該軟體用於商業行為而超出範圍時可用「侵犯著作權（copyright infringement）」提起告訴。第 3 條著作權法並沒有相關的權利，所以只能說是 使用者承諾該條款，其性質屬於「契約義務(Contractual Covenants)」，如使用者 違背，則著作權人應用「違約（breach of contract）」提起告訴134。但是這個適 用判斷的標準，有時候是很模糊的，這時候就會發生了兩者之競合，原告可以 選擇其一來作訴之聲明，想當然耳，原告都會選擇對其有利的「侵權」，而被告 為了減輕損害都會抗辯那不是侵權而是「違約」。
為了適用於更有利的法律效果，著作權人會想辦法使其各個條款都符合
「授權」的定義，我們把範例條款修改一下，只加一條在最後：
ABC 電腦軟體授權（ABC computer software license）
1. 本條款賦予您在家中、非商業下重製與使用本軟體的權利。
2. 您可散布本軟體未修改之目的碼。
3. 您必須到 ABC 軟體公司的 Facebook 首頁按讚。
4. 當您不遵守以上條款時，本合約自動終止您重製、使用、散布本軟體 的權利。
不自由軟體授權條款2 （本文自製）
這樣的修改造成，使用者不遵守第3 條的情況下，授權人依照第 4 條自動解除 原本授與的權利，而已經重製使用的使用者就變成了侵權，達到「違約造成失
132 我國著作權法第 22 條：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」。
133 我國著作權法第 28-1 條：著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著
作之權利； 17 U.S.C. § 106(3).
134 林誠夏，同前註 125。
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權的效果135」，而第4 條可以說是契約附帶條件的「解除條件136」，相較於前述 的「授權範圍」、「契約義務」，利用這樣的「授權條件（License condition）」方 法以侵權來迫使使用者遵守原本屬契約性質的條款是相當侵害使用者權益的137。 在GPL 第二版中，第 4 條與第 7 條就是這類頗具爭議的「授權條件」138:
4. 除了本授權條款明白聲明的方式之外, 您不能複製，修改，轉發授權條 款和發佈程式。任何試圖用其他方式複製，修改，轉發授權條款和發佈 程式是無效的，而且將自動結束授權條款賦予您的權利。
7. 如果由於法院判決或違反專利的指控或任何其他原因 (不限於專利問 題) 的結果，使得強加於您的條件 (不管是法院判決，協議或其他) 和授 權條款的條件有衝突時，他們也不能令您背離授權的條款。在您不能同 時滿足本授權條款規定的義務及其他相關的義務來發佈程式時，則結果 您只能夠根本不發佈程式。139
GPL 第 4 條類似前述範例條款新增之授權條件，規範使用者遵守條款中其他約 定，而GPL 第 7 條為「自由或是死亡」條款140，其規定不能有任何其他因素如 專利、法院判決、協議等來限制後手的自由，可以說第4 條是指不遵守的 GPL 本身的解除條件，第7 條是使用異於授權條款的其他限制之解除條件，而此兩 者都是為了將第2(b)條的不得收取授權費、著佐權條款付諸實行。當使用者散 布修改後的GPL 軟體，不能改變原本條款增加限制，否則依照第 4 條喪失原本 授權；如使用者散布遵從GPL 規定以相同條款授權出去，但是利用其他智財權 如專利等，達到以他法實質限制後手自由的情況，則違反第 7 條喪失原本授權。
Jacobsen v. Katzer 案可以拿來解釋「侵權」與「違約」在法庭上之差異與 重要性141。該案的出現使美國法庭上終於針對自由軟體相關的授權條款做出有 效的判決142，雖然其中討論的授權條款並非在自由軟體界主要使用的GPL 而是
135 林誠夏，同前註 88，頁 166。
136 民法第 99 條：附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力；參見前註。
137 Lothar Determann, Dangerous Liaisons – Software Combinations As Derivative Works?, 21 BERKELEY TECH.L.J. 1421, 1479 (2006). 該文比較授權範圍、授權條件、契約義務三者，侵害相 對人權益以授權條件最大，契約義務次之，授權範圍最小。
138 Id. at 1484.
139 GPL v2 中譯，同前註 110。
140 Determann, supra note 137, at 1484.
141 535 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2008).
142 Rosen, supra note 127, at 28. 早期都是在德國靠著 Welte 建立有效判決，見前註 88。
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Artistic-1.0143，依然對於自由軟體條款的法律執行面起相當重要之角色。此案被 告將原告的自由軟體拿去開發成產品販賣散布，卻不履行Artistic-1.0 條款中屬 名原作者的要求144。原告主張被告「侵權」並申請初步禁制令，被告則抗辯其 權151」，再說明了自由軟體界重視的不是美元計算的授權金（dollar-denominated fee）而是原始來源的揭露性以及修改的紀錄152，著作權人准許使用者某種程度
http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/1258--artistic- （瀏覽日期：2012 年 9 月 25 日）。
144 該案之詳細事實部分見: 葛冬梅、林誠夏，同前註；彭彥植，同前註 110，頁 88-91；翁儷娟，
146 Rosen, supra note 127, at 30; Jacobsen v. Katzer, supra note 140, at 1380.
147 2007 U.S. Dist. LEXIS 63568 (2007).
148葛冬梅、林誠夏，見前註143。
149 Rosen, supra note 127, at 28-29.
150 Jacobsen v. Katzer, supra note 141, at 1383.
151 Id. at 1381, (“Copyright holders who engage in open source licensing have the right to control the modification and distribution of copyrighted material”).
152 See Id.
153 Id. at 1382.
154 See Id.