3 自由軟體發展在智財法制下之困境
4.1 結論
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4.1 結論 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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4 結論與可延伸主題
經過本文各章節之研究與討論，提出本文之結論以及基於本研究之可延伸 主題如下。
4.1 結論
1. 電腦軟體之智財權保護—目的碼應受著作權保護專利應更加限縮
電腦軟體分為原始碼與目的碼，在目前不公開的原始碼受營業秘密所保護，
而私有軟體公司將目的碼散布於使用者使用，目的碼受著作權法保護，使用者 不得擅自重製，新穎的功能與思想還可以專利保護之，其他創作者不能無權實 做。在2.1.3 中，本文介紹了目的碼的著作權保護受許多學說批判，最主要的原 因在於目的碼欠缺公開揭露其內部技術思想，國內學者劉孔中建議電腦程式與 著作權法體系與本質不符，建議著作權法刪除電腦程式保護，以專利法保護之
761。本文提出了「原始碼與目的碼有同一性，應為同一著作保護之」、「人類藉 由電腦讀取目的碼，享受軟體工程師之智力成果」、「著作權法保障著作權人之 改作權」等，來對反對以著作權保護目的碼的學說提出反論，認為電腦程式以 目的碼散布，雖然沒有揭露其內部如何運作，但軟體使用者可以在電腦上得到 符合其需求之實用性上的滿足，其對社會以及公共領域還是有貢獻，競爭者或 軟體工程師還是可以透過軟體介面與其所提供之功能思想來做學習，如果不保 護目的碼則本來應保護軟體工程師對原始碼付出的智力勞動則無法達成，目的 碼若可被他人重製與販賣則原作者無法得到經濟上的成本回收。本文認為著作 權法一大目的為鼓勵學習762，對於目的碼受著作權法保護卻永遠不用公開原始 碼亦表憂心，自由軟體提倡開放原始碼使他人可加以學習之精神為本文所推崇，
然若以學說提及之以登記制與十年為限763，強迫私有軟體公開原始碼，這對於 投入大量開發成本的大型私有軟體公司是否公平，是否應給予大眾學習其內部 技術機會，平衡私益保護與社會公共利益，本文對此議題尚持保留態度，可以 進一步探討研究。
761 劉孔中，同前註 65，頁 25-26。
762 李治安，同前註 336，頁 947-949。
763 Lessig, supra note 64.
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從本文2.3 一節討論自由軟體與著作權的關係來看，可見自由軟體授權條 款架構在著作權法上，需要靠著作權法的實行來實踐其四大自由，若電腦軟體
（包括原始碼）皆不受著作權法保護的話，則自由軟體的著佐權生產模式無法 落實，無法期望後手都會貢獻其努力於軟體共用領域，公共領域無法提供法律 之保障，自由軟體界並不反對著作權，其倡導的是低度智財權環境，但還是需 要法律保障的，因為作者就算不需要立即的金錢上的報酬，還是需要如本文 2.4.2 中所提及之名聲上的延遲報酬，此時就需要靠著作權法之實行，本文介紹 之Jacobsen 一案就是實務上的案例。
在本文3.2 一節中，介紹了自由軟體發展受軟體專利的威脅的多項原因，
軟體專利制度對於許多小型、業餘性質的自由軟體專案較為不利，可能淪為私 有軟體公司打壓同質自由軟體的工具，自由軟體社群是希望徹底廢除軟體專利 制度的。本文介紹了美國實務上對於軟體與商業方法專利開放的歷史，發現自 2009 的 Bilsky 案後 CAFC 就開始限縮解釋，2012 年的 Mayo 一案最高法院甚至 將1970 年代的可專利標的測試標準拿回來使用，可見美國實務解釋已趨向嚴格 限縮，法院已經認為抽象軟體專利的氾濫已成為問題，專利箝制造成公眾創新 的阻撓。自由軟體社群視Mayo 案定下之 101 條可專利標的標準為抽象軟體專 利浮濫之救星。本文亦認為美國101 條與我國 21 條可專利標的之判斷標準應趨 嚴格，且應在審查機關就要檔下，而不是把從嚴解釋的任務交給法院，如此會 將被訴風險給予其他潛在的創作者承擔。
2. 自由軟體之同儕生產模式在當前智財權的難處
本文在2.4.1 中解釋了自由軟體制度與智財權制度最大的不同特徵為同儕生 產，著作權或是專利權本來之設計為一或數個著作人或發明人，但同儕生產模 式可能有數百或數千個貢獻者，該節與2.4.2 亦解釋另一特徵延遲報酬，為自由 軟體制度的重要誘因。本文在2.3.2 與 3.1.1 中以 Jacobsen 一案說明自由軟體在 法庭上執行著作權法之困境： 自由軟體的授權條款究竟適用於侵權亦或違約，
違反著佐權條款或是姓名表示權條款是否適用著作權侵權，著作權侵權才可申 請初步禁制令，也才能使自由軟體權利人對於不遵守授權義務的商業公司有所 威嚇，CAFC 的裁決撤銷地院認為只能用契約之解釋；自由軟體大都靠網路無 償公布其成果，目前法院以確定發生的金錢損害或事實為依據的判斷，非常不 利於以不確定性高的延遲報酬為其誘因的自由軟體制度，使得自由軟體授權人
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難以證明其有不可回覆之損害以申請初步禁制令。該案法官亦認為自由軟體授 權條款如果無法使用禁制令的話會變得沒有意義，且無法以契約理論去計算金 錢上的損害賠償。在 3.1.2 中介紹同儕生產模式下著作權分散而難以行使的問題，
普遍的解決方法為使用著作權讓與契約，而我國是可以對未來產生之權利定下 讓與契約的。3.2.1 中說明在目前的專利制度下，自由軟體社群由於偏向業餘性 質的分散式同儕生產模式，在時間與經濟上較私有軟體公司弱勢，難以參與成 本高的專利競賽；在缺乏可牽制他人專利的情況下，同儕生產模式下較私有軟 體公司難以控管貢獻者的專利侵權風險，加上自由軟體社群通常有較少時間、
金錢等資源檢查原始碼是否踩到專到，故同儕生產模式之專利侵權風險較高。
以上各議題都可解釋自由軟體的同儕生產模式在當前的著作權與專利制度下之 難處。
3. 由自由軟體與智財權之互動觀察私益與多數人利益之拉鋸
2.4.4 中描述，自由軟體無償授權他人原始碼供使用與學習，具有強烈的公 益色彩，雖其非公共利益，但不可忽視自由軟體社群直接與間接利用的共同利 益總和。Jacobsen 案中，Jacobsen 釋出自由軟體無償他人使用，Katzer 將該軟體 整合進入自己的私有軟體不遵守原作者之姓名表示權，並以其專利要求授權金 20 萬美元欲迫使 Jacobsen 將自由軟體下架，以維護其競爭優勢並且併吞其成果，
如Jacobsen 因經濟因素不上法庭抗爭，默默的下架與付授權金，公眾就少了可 使用之自由軟體，也使自由軟體開發者不願承擔侵權風險而減低釋出公眾的意 願，然而有多少專案是私下和解被迫退出市場，沒有被司法與學說檢驗的。
3.1.3 本案介紹了 SCO 一案，SCO 本與 IBM 是合作破裂的私怨，但是後來演變 對外界宣稱「Linux 就是沒有授權的 UNIX」，並且公開向所有使用 Linux 的使 用者收取授權金，並四處興訟營造法律不確定恐懼（FUD）來影響自由軟體的 發展，使該事件演變成SCO 與整個自由軟體社群之對立。本文在 3.1.5 中介紹 了版權利益團體所提案之數位千禧年法案(DMCA)，自由軟體開放原始碼的原 則與DMCA 要求實做數位版權保護（DRM）的規定相衝突，DRM 技術不能被 看到原始碼，使Linux 無法實做 CSS 系統，而 Linux 使用者以 DeCSS 技術破解 後觀看正版DVD 都是非法的。2001 年未通過的 SSSCA 法案，更要求所有的作 業系統都必須實做DRM，不實做就違法，該法案如通過則 Linux 系統本身即成