3 自由軟體發展在智財法制下之困境
4.2 可延伸主題
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4.2 可延伸主題 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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為違法。上述美國的實務案例以及著作權法案都可以明顯看出私益與多數人共 同利益間的衝突。
4. 自由軟體制度的精神哲學與智財權不同之處
自由軟體運動的中心思想是：「提倡資訊公開流通、鼓勵再創作」，異於智 財權在手段上以排他權保護創作者的立即性獲利，本文在2.4.2 節中解釋了自由 軟體開發者可得到的其他誘因，包含精神上的滿足以及名聲等延遲報酬。在 2.4.3 的討論的智財權理論中，自由軟體的發展可否定效應主義中只能使用排他 權來建立誘因的理論，著佐權要求再創作者貢獻出其修改則有違洛克的勞動理 論，自由軟體相當重視人格權的姓名表示權，但大量貢獻者的情況使自由軟體 專案難以表現人格理論的說法。在3.2.1 中，本文提及專利權的排他與尋求授權 金的態度都是與自由軟體協同創作、無償授權自由使用等精神相反，也使得自 由軟體社群十分厭惡專利制度，而不願加入專利競賽。3.2.3 節中介紹自由軟體 社群透過第三人意見對CAFC 陳述，認為軟體創新的真正努力在於實際將抽象 概念落實到給與消費者服務上，只揭露抽象概念的專利不應該給予排他權，表 示自由軟體社群重視實際可運作的原始碼，並非單純為專利可保護的思想概念。
4.2 可延伸主題
本文為一廣度性的研究，盡量找出自由軟體與智財權間各議題討論，然而 礙於時間與個人能力因素，總是有不夠深入或是沒有納入研究範圍之議題。此 節介紹本研究認為可繼續延伸討論的主題，許多為筆者個人的初步構想而未嚴 謹地深入參考他人學說文獻，期望能為潛在之研究提供拋磚引玉之效。
1. 強制公開原始碼 制度
若軟體著作權回歸登記制，要求私有軟體公司在登記之初即繳交原始碼給 登記機關，由國家持有保管，並在一定的期限後公開給社會大眾，供學習甚至 是商業運用，此制度是否會較為平衡軟體著作權隱藏原始碼而公眾無法學習之 問題？又此制度的配套措施如何設計才能兼顧著作權人與社會大眾？本文認為 十年期限公開可能過短而對於著作權人不甚公平，例如以2012 年的時間點來要 求微軟公布十年前之Windows XP 原始碼，但 2012 年 Windows XP 還是有相當
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的市佔。而若拉長此期限，以類似專利保護期的二十年，競爭者就算有二十年 前的原始碼亦無法快速取代微軟，而這二十年軟體技術的變化應已足夠微軟增 進其技術使他人不致對其影響，如果二十年也沒有積極增進其技術，那麼也無 理由靠公權力繼續保護下去。其他的配套措施可有類似商標權繼續使用可延展 保護期的設計，把已無市場經濟利益或是公司已倒閉而不在使用之原始碼提早 釋出回饋社會。而開放後的原始碼是否就落入公共領域，亦或參考自由軟體模 式，使原公司保有低度智財權，可得到如他人修改之延遲報酬，自由軟體的成 功模式都可以成為此制度設計的借鏡。由政府機關保有之原始碼亦可給行政機 關運作上的便利，例如可為司法上電腦軟體抄襲侵權之判斷，也可減少軟體中 帶有惡意程式如收集個人資料等風險。此法的缺點是，如果要所有的軟體在發 佈之際都要繳交原始碼給著作權專責機關審查，那智財局可能要忙翻了，如果 不審查僅備案又可能使軟體廠商發佈的目的碼與繳交的原始碼為兩種版本，而 降低繳交原始碼的意義。
2. 電腦軟體之智財權保護
電腦軟體智財權保護之討論為本文第二章初期著眼點之一。本研究對電腦 軟體智財權保護的結論同前：目的碼應受著作權保護而專利應更加限縮。有學 說提出了電腦軟體應刪除著作權之保護，立論基礎為目的碼欠缺公開揭露原則、
不同智財權不應重複保護同一標的、電腦程式與著作權本質不同，以維護智財 權法體系應將電腦程式移交專利法保護764。目前電腦程式散布可受著作法保護，
功能與思想可受專利法保護，在各種智力勞動的領域中，電腦軟體已可說受到 了智慧財產權的特別待遇，在加上電腦軟體先天上可以藉由目的碼隱藏技術思 想，透過網路技術可以把核心技術做成網路服務不需散布，透過數位版權管理 系統（DRM）可以限制使用者本可為之合理使用，例如交換書籍或軟體，透過 網路技術電腦軟體可對使用者採取許多智財權所不及之限制。本文認為更細緻 地分析電腦軟體之智財權保護是可深入之主題，討論目前的保護是否已經超出 原本鼓勵軟體產業發展的目的，對現況來說可以做怎樣的調整，而調整上不能
764 劉孔中，同前註 65，頁 25-26。
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使既有的環境產生過大的衝擊，例如現在已存在多數的軟體專利。至少有以下 幾種改變的情況值得深入研究討論：
a. 持續目前的著作權專利權混合保護，另搭配如第 1 點的強制公開原始碼 等配套措施。
b. 如 FSF 所期望，廢除軟體專利制度，回歸 1980 年代純著作權法保護。
c. 僅以專利法保護，以配套措施補足失去的著作權法功能。
d. 既然電腦軟體有辦法自行使用技術保護，智財權不應再加以管理干涉，
除去著作權與專利權之保護，營業秘密則繼續保護。
e. 反向以法律限制電腦軟體過強的技術保護，保障利用人的合理使用空間。
3. 自由軟體與商標權
本研究對商標權近乎沒有著墨，在自由軟體的相關研究中，商標的討論與 著作權、專利權相較為少數，最主要的原因為自由軟體共有共享的原則下，商 標的識別功能被大大的弱化。一個可以討論的議題是，自由軟體授權條款要求 再散布放棄著作權的排他權，但是商標權卻可以作為排他的基礎，而使自由軟 體商業應用公司可以用商標權做實質的排他限制後手散布的自由。筆者個人曾 與整合發行Ubuntu 的 Canonical 台灣軟體工程師交談， 他們的一個作法就是在 程式碼裡面四處加入一大堆的商標，他人如直接用Ubuntu 做商業用途，例如賣 電腦預先加入Ubuntu，就會觸犯商標法765，而自己動手拿掉那些商標雖為合法 行為，但是想拿也拿不完，這是Linux 整合套件廠商可用的智財策略之一。另 一個議題是，Linux 整合套件廠商都會為其所發佈的 GNU/Linux 取名並註冊商 標，如Ubuntu，在對於自由軟體不熟悉的人初接觸時，可能只知道 Ubuntu 卻 不知道GNU/Linux，這些商標的使用是否有劫持共有資源之虞？而使不熟悉自 由軟體領域的初接觸者會以為整個Ubuntu Linux 是 Canonical 這家公司所開發 的。
4. 自由軟體與智財權對軟體創業環境的支持
765 Can I legally build and sell desktops with Ubuntu pre-installed?，2012/01/08，
http://askubuntu.com/questions/93688/can-i-legally-build-and-sell-desktops-with-ubuntu-pre-installed。
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在本文開始撰寫之初，曾去拜訪過筆者在交大資訊所學弟的軟體創業公司，
該公司有開放原始碼的專案，也有申請專利，他對我說在現代創業公司要能夠 生存，沒有不用自由軟體的，而做網路服務也不需要開放原始碼（見本文 3.1.4），專利權保護技術與利用自由軟體資源已經是軟體創業公司的基本原則。
Lessig 教授曾提及，自由軟體與私有軟體已是平衡的共生關係766。自由軟體發 展雖有本研究所述的在當前智財體制下的眾多困境，但兩者已經是共生之關係，
對於軟體創業公司而言，兩者都必須利用才能生存。軟體產業有資源集中、大 者恆大的趨勢存在，對於艱困的小型軟體創業公司，目前智財權制度有哪些是 真的可以幫助他們的，自由軟體資源對其的幫助又如何，如何同時善用兩者得 到最大效益？有深入加以探討之價值。本文3.2 一節中認為自由軟體社群對於 私有軟體公司在專利制度下較為劣勢之論述，某些都可以直接套用在小型軟體 創業公司。
5. 以競爭法觀點探討自由軟體發展
以競爭法觀點來分析自由軟體是比較少見的，國內自由軟體相關學術著作 也少有提及767。自由軟體的中心思想為共享共有，故Ubuntu/RedHat/IBM 推出 的其實都是同一套GNU/Linux，在自由軟體發展之初，這是一個讓軟體不用重 新發明輪子的很好想法。但到了今日各個Linux 套件發行公司的出現，自由軟 體商業應用蓬勃發展，各家提供的都是一樣的作業系統，我們可不可以說這就 是一種聯合行為（Cartel），而大家都共享自由軟體，商業公司自己花成本研發 的成果也要給大家用，那為何不等其他廠商去研發就好了，自由軟體開發模式 是不是反而使廠商從本應努力供應自家技術的競爭狀態下變成反正大家都一樣 之反競爭狀態768，而政府在競爭法觀點是不是該介入，私有軟體公司是否與自 由軟體社群公平合理的競爭，這都是值得深入研究的議題。
6. 自由軟體的連帶侵權責任
766 Lessig, supra note 16, at 359(2005).
767 巫昆霖，由著作權到著佐權-從著作權法及競爭法交錯之角度分析電腦程式著作授權契約，
台大法律研究所碩士論文，2009 年，該文是少數有對自由軟體作競爭法議題分析的。
台大法律研究所碩士論文，2009 年，該文是少數有對自由軟體作競爭法議題分析的。