智財權基本理論

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2.4.3 智財權基本理論 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察

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智財權成立之理論基礎之一為「抄襲與拷貝扼殺創新」²⁸³，總是把抄襲創 作者比喻為小偷²⁸⁴，所以設下排他權阻止他人無償使用、模仿、學習、搭便車。

但是近年來有許多研究開始反思高度智財權所帶來的不一定是必然地促進創新，

在「低度智財權（low-IP）」保護的產業或環境下，例如魔術表演、刺青、髮 型設計、時裝等都表現出旺盛地創造力，在這些產業中模仿（imitation）與抄襲

（copying）是非常常見的²⁸⁵。抄襲就是偷竊嗎？我們是不是用智財權把偷竊的 定義放的太寬了，而給予權利人莫大的控制力²⁸⁶？相反地，對上述低度智財權 產業而言，互相抄來抄去才是這些產業進步的原動力²⁸⁷，智財權不應該將其保 護的範圍擴張到這些產業²⁸⁸。自由軟體以不同於智財權之手段，放棄排他權，

使創作者可以在一個低度智財權的環境進行創作，這樣的環境卻創造了目前商 業大量投資、快速創新、高價值的自由軟體產業²⁸⁹，就算沒有排他權所帶來的 立即經濟報酬，在自由軟體的開發模式中軟體工程師還是有上述的各種誘因使 其願意創作，此為證明沒有排他權的低度智財權環境也能促進創新的最佳典範。

2.4.3 智財權基本理論

歷史上最早有類似智慧財產權排他政策的紀錄在西元前六世紀，在當時古 希臘的一個城市希巴利斯（Sybaris），地點在目前義大利半島的南邊，給予做 出特殊菜餚的廚師一年的特權，其他廚師不得模仿實施²⁹⁰，然而此特權畢竟只 是非常短期亦尚無強烈財產權特色。公認專利制度正式起源是 1623 年英國制訂

283 Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design, 92VA.L.REV. 1687, 1688-90 (2006). 該文主要以反對著作權擴張到時裝設計產 業為主軸，並提出許多時裝設計與其他被著作權保護的客體如書籍、軟體等本質所不同之處。

284 2012 年三星與蘋果針對手機介面在世界各個司法體制下大打專利戰爭，蘋果在美國一審取得

十億賠償判決的壓倒性勝利後，蘋果執行長庫克公開表達「偷竊是不對的」，參見「專利戰勝 蘋果：偷竊是不對的」，中央社新聞網，2012 年 8 月 26 日，

http://www.cna.com.tw/News/FirstNews/201208260023.aspx。

285 Jonathan M. Barnett, The Illusion of the Commons,25BERKELEY TECH.L.J. 1751, 1752 (2010).

286 Jonathan M. Barnett, What’s So Bad About Stealing?,4J.T^ORT L.1, 32 (2011).

287 Raustiala & Sprigman, supra note 283, at 1691.

288 Id. at 1777. 見前註 283.

289 Id. at 1770-1771.

290 Id. at 1768.

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的專賣條例（Statute of Monopolies）²⁹¹，公認最早的著作權法典是 1710 年英國 制訂的安妮法案²⁹²，從 18 世紀工業革命後二百至三百年以來智慧財產權被認為 文試以美國智財權學者 William Fisher 所整理之智財權四大理論：效益主義

（Utilitarianism）、勞動理論（Labor Theory）、人格理論（Personality Theory）、社會規劃理論（Social Planning Theory），再加上馬克思主義觀點

（Marxist Perspective），來對自由軟體創作模式作一探討。

1. 效益主義

以排他權來促進發明、藝術等之創新，但這類的排他權會妨礙大眾享用這 些創作的普及，智財權法制應該要在這其中找到平衡，而平衡的標準就是以整 體社會福利（social welfare）最大化為目標²⁹⁸，而智力創作的累積是可以增進社 會福利的²⁹⁹。一個極端點是在沒有保護與誘因的制度下，大家都不願創作的

「均貧」狀態，另一極端為偏向保護私益，創作人與出版社權利極大，高額的

291 Lasercomb America Inc. v. Reynold, supra note 194, at 974; Avi Freema, Patentable Subject Matter: The View from Europe, 3IFOSSL.REV., 59 (2011); 劉國讚、周汝文，論電腦軟體關聯發明 之可專利性－以歐洲專利局審查實務為中心，智慧財產權月刊112 期，頁 5，2008 年 4 月。

292 鄭菀瓊、李婉萍，智慧領域內的左右派思想：Copyright、Copyleft 及其未來，自由軟體鑄造 廠，頁4，2006 年 5 月 16 日，http://www.openfoundry.org/of/download/ossfbooks/1.0.0/智慧領域 內的左右思潮%20 網路版.pdf ；劉孔中，同前註 86，頁 1。

http://www.mission.com.tw/news-view.asp?idno=214 （瀏覽日期：2012 年 10 月 18 日）。

297 謝銘洋，同前註 238，頁 12。

298 See Fisher, supra note 14, at 169.

299 Johan Soderberg, H^ACKING C^APITALISM T^HE F^{REE AND} O^PEN S^OURCE S^OFTWARE M^OVEMENT 74(2008).

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授權或拒絕授權配上不合理的保護期使大眾難以利用該創作。效益主義要在各 種法制設計下既使創作者願意創作而大眾又能在合理負擔下便利地利用該創作，

保護時效過了以後就進入可無償使用之公共領域，促使新創作出現，再使公共 領域越趨豐富而成一有益循環。由此可見相較於私益的保護，整體公益的最大 化才是效益主義的宗旨。有學說指出排他權以外各種替代手段都將造成社會資 源更大的浪費³⁰⁰。效益主義是所有智財權理論中最為人熟知與最具影響力的，

已成為智財權的主要理論基礎³⁰¹。

自由軟體放棄排他權，在事前即授權他人使用改作的權利，使大眾可立即 使用該成果，符合效應主義對使用者利用的考量。自由軟體所鼓吹的軟體共用 思想，以及以著佐權強迫他人貢獻再創作成果的設計，亦符合效應主義所欲達 成的社會福利最大化的目標。自由軟體運動起因於對抗私益軟體著作權，有強 烈的公益色彩。如前節所述，自由軟體的發展已經證明效應主義中只能使用排 他權來建立誘因的理論是錯誤的，比較前述的學說，自由軟體開發模式並沒有 消耗社會其他更大的資源，但其運作需要近代才出現的網路環境之幫助。效應 主義與自由軟體所欲達成的目標非常接近，只是手段的排他權不同。

2. 勞動理論

此理論源於英國哲學家洛克（John Locke）的天賦人權說。創作者以無主 或公有的資源為素材而為創作，對其成果應可主張自然的財產權利，且政府應 有義務維護該權利³⁰²。然而洛克對此有理論尚有一但書，創作者可享受該財產 權利的條件是，「對於其他人在共用領域中仍有足夠多與好的素材」³⁰³ ，換個 說法是，「沒有他人蒙受損害」³⁰⁴。以專利來做解釋的話，對於一項新的發明，

雖然授與專利權對他人使用該發明有所限制，但這不代表他人受損，因為沒有 發明人做出的努力則根本沒有這項發明存在，就算有了這項新發明後，他人原 本可參考的共用領域並不受影響，而該發明的保護期過後公有資源就會變多了，

300 See Fisher, supra note 14, at 169.

301 Id. at 169, 173.

302 Id. at 170.

303 Id. “there is enough and as good left in common for others”; McGowan, supra note 122, at 375 , 此 處的敘述是他人可用的資源在量與質上都沒有減少。

304 Id. at 171, “other persons do not suffer thereby any net harm”.

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結論是消費者對於專利的授與上，有利而無害³⁰⁵。本文認為此論點的基礎在於 其為一全新的發明，然則目前有許多技術含量低落卻想拿到排他權的專利申請，

而政府的審查也無法完全嚴謹地確定其是否為全新的技術思想，一但通過很可 能侵蝕到原本舊有的共有資源，而使本來在使用該技術的他人受害。

以勞動理論來檢視自由軟體運動是有矛盾之處的³⁰⁶，主要就是著佐權規範 再創作者必須放棄其排他權，這違反勞動理論創作者應可對其成果主張財產權 的立場，但加上討論洛克對該理論的但書時，以第一個說法：「對於其他人在 共用領域中仍有足夠多與好的素材」，這一點因為數位資料可以無限的再複製，

所以就算中間有人做成自己的私有軟體，他人可使用的素材是不會改變的；但 以第二個說法「沒有他人蒙受損害」來看時，前一節所述原作者可能得到如名 聲等延遲報酬就會被侵害。由此可知前述兩個說法並不等價，自由軟體的情形 剛好落在其中間。前節敘述開發自由軟體可能得到之精神上或是名聲等延遲報 酬，這或可解釋為勞動理論下所得到之財產。洛克的勞動理論並不能很好的解 釋自由軟體模式，因為勞動理論沒有共有的觀念，勞動理論目的是要得到創作 者個人的財產權，但自由軟體目的卻是為了使他人可學習與改作。本節稍後以 馬克思主義觀點中的勞動經濟理論作討論，能夠更佳地解釋自由軟體生產模式。

3. 人格理論

此理論源於德國哲學家康德（Kant）與黑格爾（Hegel）。創作者在作品中 展現其意志（Wills），意志為人格特質（personhood）的展現，展現出來的意 志與人格特質應被尊重與保護，其手段就是將其視為作者的財產，以保護他人 不將其盜用或扭曲，政府應立法滿足此項創作者的基本需求³⁰⁷。此理論出發於 創作者人格的保障，發源於重視人文傳統的歐洲大陸法系國家，與英美重視財 產的經濟收益觀點不同，固有英美較不重視著作人格權之說³⁰⁸，美國在 1990 年 通過帶有相當著作人格權色彩之視覺藝術家權利法案(The Visual Artists Rights

305 Id.

306 Stephen M. McJohn, The Paradoxes of Free Software,9GEO.MASON L.REV. 25, 44(2000)

307 Id.

308 劉孔中，著作人格權法理之建構，智慧財產權法制的關鍵革新，頁 67，2007 年 6 月。

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Act of 1990, VARA)³⁰⁹，然其範圍僅限畫作、雕塑、展示品等視覺藝術。我國著 作權法第 15 條至第 17 條規定著作人格權：公開發表權、姓名表示權、禁止不 當改作權。人格理論所發展之延伸法理例如，相較於低度智力成果應該更加保 護高度智力成果³¹⁰（著作權重視原創性³¹¹、不保護額頭上的汗³¹²）、個人的外 部形象（persona）應受法律保護既使其不是因為勞動而來³¹³（個人公開權或稱 肖像權 right of publicity³¹⁴）、創作者應當被尊重而可出售著作物，但不可放棄 或轉讓禁止他人歪曲篡改的權利³¹⁵（著作人格權之一身專屬性³¹⁶）。

自由軟體不重視財產權，但相當重視人格權，主要是人格權的姓名表示權，

直接關係原作者可能得到的名聲報酬。但自由軟體與人格理論亦有矛盾之處，

直接關係原作者可能得到的名聲報酬。但自由軟體與人格理論亦有矛盾之處，

在文檔中 自由軟體發展與智慧財產權制度互動之觀察 - 政大學術集成 (頁 59-67)