2.4 自由軟體制度與智財制度之比較
2.4.4 自由軟體制度實現智財權的目的
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2.4.4 自由軟體制度實現智財權的目的 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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享，故沒有第一個被奪走成果的勞動異化；自由軟體公開原始碼，使大眾皆可 從中學習，只要有心參與的人就可以學到整體技術，只有願不願意參與，而沒 有什麼限制公開的資料，自由軟體亦強調模組化與分工，但整個生產過程都是 透明的，且該分工是自願選擇的，不像雇傭關係中被逼迫的，故沒有第二個生 產過程不透明的勞動異化；自由軟體開發模式沒有立即的經濟回報，但是有許 多如前節討論之心理上的立即補償或是延遲的名聲補償，這些自我實現都可以 幫助軟體工程師磨練技術與更佳肯定自我，使其在本業的工作也可以受惠，故 沒有第三個否定自我的勞動異化；自由軟體社群的開發模式的初衷就是如早期 的駭客共享交流文化，且開發者會在社群間取得名聲，而網路環境就是這些人 分享的最好平台，故也沒有第四個與他人競爭的勞動異化。自由軟體建立起軟 體共用領域，所有人都可以共享其原本存在的資源，且再創作者依照著佐權必 須捐出其成果回到該領域使所有人共享，這都是上述「自由人聯合體」所欲達 成之目標。Stallman 與 FSF 作為開路先鋒開發的 GNU 計畫就是想要開發出軟體 工程師所需要的「生產工具」：文字編輯器與編譯器等，並一開始就將這些生 產工具開放給所有人共享，所以才能誘使其他人如 Torvalds 貢獻出重要的作業 系統核心，使該共有領域越趨成長，所有人都可共用生產工具，取得所需生產 資源（原始碼），開發自己有需求的程式，其成果自己與他人都可使用，並可 依照自己擅長的部分自願地去做開發，事前的放棄排他權使所有人直接可以拿 取資源而不再需要做交易的動作，軟體工程師與社群的交流就是勞動，以其技 能撰寫程式貢獻社群，而在原始碼皆共有的情況下，不再像是私有軟體間的多 頭馬車競爭行為，大家合作集中火力把一個軟體做到好就可以了。在自由軟體 的生產模式下，可以完全看到馬克思主義的共有生產模式與理想勞動的展現。
2.4.4 自由軟體制度實現智財權的目的
自由軟體的起源雖源於反對軟體以智財權私有財產化，以放棄排他權來選 擇與智財權不同的手段，但其目標與智財權卻是一致的。本文整理出四個著作 權與專利權所欲實現的目的：豐富公共領域、鼓勵公開與再創作、促進產業發 展與競爭、調和社會公共利益，並論述自由軟體都實現了這四個目的。
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1. 豐富公共領域
前節之效益理論認為智力創作是可以增進社會福利的，故要設計智財權來 提供創作者誘因使其願意創作。以規範目的而言，著作權法的終極政策目標為 促進國家文化發展336，包括著作權、專利法中的設計專利都可說是此類目的為
「促進文化發展」之智財權，以法律保護文化創作者使其可獲得經濟利益或保 護人格利益337。法定權利保護期是有限的338，著作終有一日會進入公共領域，
成為洛克勞動理論中可供人們創作來源之基礎素材，所有人皆可對其勞動利用，
而在此有益循環下，公共領域即可越趨豐富339。有學說認為本來沒有智財權保 護的情況下所有的創作都是在公共領域內，但智財權等私人權利把創作私有化，
而逐漸掏空公共領域340，然以上節洛克的勞動理論，如無創作人的努力將其產 出則其永不存在世上，故本文認為文章或是發明由創作人完成且尚未發表時，
應屬於創作人的私有財產，其有權選擇永不發表而成祖傳家寶（營業秘密），
然而若其選擇對世人公開分享，則國家以智慧財產權對其保護，而創作人在保 護期內可享有智慧財產權對其保護收益，保護期過了才進入公共領域。所以好 的智財權制度要讓多了保護期的公共領域增長速度要比完全沒有保護來的快。
事實上，本來所有的創意活動就是植基於現有的資訊基礎與整體文化之上341， 例如嘲諷作品也是要有嘲諷對象與基礎才能夠博君一笑，所以應該要有取之於 人、用之於人，而也可使他人用之的心態，使著作早日進入公共領域歸於公用。
在本文 2.3 節的開頭曾提及自由軟體是有著作權的，其並非屬於公共領域，
2.3.3 節認為其建立起一軟體共用領域，著佐權規範促使利用人回饋其修改，而 使該領域越趨豐富。在智財權的研究中，有些情況可以把公共領域（public domain）與共用領域（commons）一視同仁地討論342，亦有學術著作認為自由
336 李治安，著作權法中的灰姑娘:利用人地位之探討，臺大法學論叢第 41 卷第 3 期，頁 935，
2012 年 9 月。
337 謝銘洋，同前註 238，頁 9-10。
338 然而我國著作權法規定著作人格權就算死亡後仍永久存續，有學術著作對其批判，見劉孔中，
同前註308，頁 72-73。本文亦支持法定權利最長也應於人之生命結束或死後一定時間而終結。
339 三階段交換理論，參見劉孔中，同前註 65；參見劉孔中，同前註 86，頁 2；李治安，同前註 336，頁 935-936。
340 劉孔中，同前註 86，頁 2。
341李治安，同前註336，頁 944；李治安，同前註 186；劉孔中，同前註 308，頁 68。
342 Lee, supra note 179, at 281. 該文以自由軟體為例探討共用領域與公共領域之不同處，共用領
域存在著一些規定、規範、限制等，而非營利組織如 FSF 等在維護這些規範上扮演重要的角色。
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軟體屬於公共領域343，其原因在於共用領域雖有智財權保護，但創作人採用自 由軟體或創用CC 等授權放棄部分排他權使他人可直接取用，使得共用領域達 到與公共領域等效的結果，對於一般使用者或再創作者來說都是可自由取用
（但實際上尚需遵守授權規定義務）。Lessig 教授稱自由軟體的共用領域為「準 公共領域（effective public domain）344」，可表達其與公共領域「雖不完全相同，
但有一樣效果」的特性。公眾可利用自由軟體的時間是立即的，不需等到智財 權的保護期結束，這一點在於保護期間特別長的著作權來說差別是非常大的。
Sourceforge 是一個自由軟體專案的平台，創作人可在上面放上自己的作品與尋 找與下載他人作品，據其統計目前有超過340 萬的軟體開發者與超過 37 萬個自 由軟體專案以及每天超過400 萬個下載次數345。在品質方面，自由軟體的操作 介面可能沒有私有軟體設計的美觀，但是功能、效能與穩定度則常可超越私有 軟體346，主要原因都在Eric Raymond 成名之論文「教堂與市集」中針對同儕生 產模式特性之歸納1. 好的軟體源於工程師解決每天的切身之痛，2. 只要有足夠 多的眼球，所有的程式錯誤（bugs）將無所遁形347。
2. 鼓勵公開與再創作
專利法一大基礎為公開契約說，也就是發明人放棄本可秘密保持發明技術 成果的獨佔，願意對社會大眾貢獻出其發明知識，政府則給發明人一段時間的 排他權作為鼓勵補償348。專利法的目的之一即希望發明人能不要藏私而把知識 公開予大眾，發明的技術內容公開後就不會再發生武俠小說中獨門絕技失傳的 悲劇349，公開的技術受智財權保護有朝一日會進入公共領域，使所有人皆可自 由利用。公開的相反就是永遠保持其為一秘密不予外人知曉，例如可口可樂的
343 Mandrusiak, supra note 82, at 314.
344 Lawrence Lessig, Re-crafting a Public Domain, 18YALEJ.L.&HUMAN. 56, 64 (2006), 中譯為本 文自譯。
345 Soureforge 在 2012 年 10 月 29 日時 Linux 平台共有 375151 個專案，
http://sourceforge.net/about, http://sourceforge.net/directory/。
346 Raymond, supra note 79, at 3. 見本文 2.4.2 節。
347 Id. at 9, ”Given enough eyeballs, all bugs are shallow”.
348 謝銘洋，同前註 238，頁 24。
349史特拉瓦底（Stradivari）的小提琴生產技術即為一極度保密而最終技術失傳的例子，失傳後 史特拉瓦底小提琴無法再生產新品，而舊品隨時間越來越昂貴，此例常被用來解釋於專利制度 中公開的目的，參見戴東華，科技專利的覺醒，2012 年 7 月 11 日，
http://iosbible.com/2012/07/11/科技專利的覺醒/ 。
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製造方法就選擇以營業秘密保持，只要持續維持其秘密性就永遠不會進入公共 領域。專利法重視新穎性，不會給已知之技術專利權，其他發明人針對已公開 的發明就不需重新研究，而應踩在既有技術上更向前推進，再為更新的發明而 努力。而不可避免地侵害先前的專利權時，專利法亦規定強制授權制度使基礎 案不可禁止再發明案的實施350。著作權法之社會功能關乎著作與文化的累積與 傳播351，亦是鼓勵他人將其知識經驗出版後流傳於世，並給以著作權保護，他 人可引述其意見加予批判或贊同，學術著作的發展一直都是這樣進行的352。惟 著作權法的改作權規定較為偏袒創作者，使他人沒有得到原作同意時，不得擅 自改作而為衍生著作，然可見如日本動漫產業的同人誌市場，即為一相當活躍 的再創作經濟，原作者也大都認為同人誌與原作者有互補關係353，在不侵蝕其 本有的經濟利益時不會發動改作權侵權訴訟。
可口可樂一直維持其高額獲利不受競爭的秘密在於，你喝下去也猜不出他 是怎麼做的，其配方無法被逆向工程（reverse engineer）得知354。本文 2.1.1 節 解釋了原始碼與目的碼，目的碼亦受著作權法保護，私有軟體廠商只需散布目
可口可樂一直維持其高額獲利不受競爭的秘密在於，你喝下去也猜不出他 是怎麼做的，其配方無法被逆向工程（reverse engineer）得知354。本文 2.1.1 節 解釋了原始碼與目的碼，目的碼亦受著作權法保護，私有軟體廠商只需散布目