3 自由軟體發展在智財法制下之困境
3.1 自由軟體發展在著作權法下之問題
3.1.1 無償授權下著作權執行問題
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3.1.1 無償授權下著作權執行問題 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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3 自由軟體發展在智財法制下之困境
自由軟體同儕生產制度重視共享與再創作，與智財權保護創作者獲利的手 段不同，根本上兩者理念就有落差，自由軟體雖根基於著作權，但其制度卻並 非著作權設計之初衷，著作權本以排他權保障著作權人之立即性獲利，但自由 軟體制度卻鼓吹放棄排他權，同儕生產模式在著作權制度下會遇到一些問題，
自由軟體在智財權的法制度下舉步維艱，各種智財權很可能與自由軟體的共享 理念不符，而可能影響自由軟體的發展。Benkler 教授亦提出其對於智財權與同 儕生產的看法，認為目前強化智財權的立法方向對於已有穩健地同儕生產模式 的資訊產業無疑是一種扼殺389。本章討論自由軟體發展在著作權與專利權制度 下所面臨之困境，來說明自由軟體是智財權制度本料想不到，一個異軍突起的 概念。
3.1 自由軟體發展在著作權法下之問題
本節以五個自由軟體在著作權法上議題，分別為：無償授權的著作權執行、
同儕生產模式下著作權分散、私有軟體混入自由軟體、著作權法三不管地帶-網 路服務、自由軟體與數位千禧年著作權法。藉以說明自由軟體的同儕創作制度 在著作權法上是預想以外的情形，無法從法制度上得到很好的支持。
3.1.1 無償授權下著作權執行問題
一個執行能力（enforceable）有問題的法律制度就不能令人期望大家都會 乖乖地遵守。GPL 第 2 版公布於 1991 年，起初超過十年都未有法庭上的實務判 決來驗證其合法性390 。自由軟體制度在初期缺乏實務的判決可歸納於幾個原因，
缺乏訴訟誘因、GPL 尚未被法庭驗證、業餘開發者沒有時間與財力訴訟。自由 軟體本來就無償的提供他人，本文在2.4.2 中提及許多自由軟體開發者的誘因，
389 Benkler, supra note 244, at 445.
390 Mark Webbink, Licensing and Open Source, in LEGAL ISSUES RELATING TO FREE AND OPEN SOURCE SOFTWARE 1,10 (2004); Brain Fitzgerald, Legal Issues Relating to Free and Open Source Software, in LEGAL ISSUES RELATING TO FREE AND OPEN SOURCE SOFTWARE 11, 31(2004).
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這些誘因大多非立即性的金錢，大多偏向名聲等精神面的延遲報酬，自由軟體 制度在金錢上缺乏訴訟利益，面對於不遵守自由軟體規範的投機者，開發者的 態度大都是在社群網路上對其譴責，但不太願意花金錢與時間成本興訟，無償 授權到了法庭上也不知道怎麼證明自己的財產損失，而當尚未有成功的前案出 現時，更是無法鼓勵開發者出面積極捍衛自由軟體規範。本文在2.3.2 中介紹過 的Jacobsen v. Katzer 案中，被告雖有不遵守授權義務中原作之姓名表示權，但 主因是原告被發侵害專利權警告函才使原告先發制人發動訴訟391。
德國的GPL-violation 與美國的軟體自由法律中心(Software Freedom Law Center, SFLC)，扮演了解決上述問題的角色。德國自由軟體開發者 Harald Welte392藉由其成立的GPL-violation.org 組織收集侵權意見與委託，並於 2004 年 開始在德國地院開始提出訴訟，初期多為和解，2006 對我國網路通訊產品公司 D-link 德國子公司得到世界第一個有效的自由軟體制度確定勝訴判決393。軟體 自由法律中心成立於 2005 年，創辦者為贊同自由軟體理念的學者 Eben Moglen，
其提供自由軟體社群（包含個人或非營利組織）法律服務，包含違反自由軟體 授權條款以及自由軟體開發相關的法律諮詢394，教導社群如何避免產生智財權 的爭端395，當有與自由軟體相關的審案出現時，就算不是其受託訴訟的案子，
也會提出第三人意見(amicus curiae brief)，例如本文介紹過的 Jacobsen 案時該組 織就有提出396，其宗旨在捍衛自由軟體的四大自由以及教導大眾正確的自由軟 體法律概念397。軟體自由法律中心在2007 年受自由軟體專案 BusyBox 著作權 人委託提告侵權訴訟，由於Busybox 是在嵌入式 Linux 系統中相當重要，廣受
391 See Rosen, supra note 127, at 28.
392 Welte 早期為 IPtable/Netfilter 的核心開發者，GPL-violation 也本為捍衛 IPtable 的 GPL 規範而 成型。Welte 因工作關係與台灣關係深厚，見許立佳，捍衛自由軟體的 Harald Welte，創新發現 誌，http://ideas.org.tw/magazine_article.php?f=1382 （瀏覽日期：2012/11/11），筆者也曾於自由
軟體鑄造場在中研院所舉辦的研討會上聽過Welte 本人對自由軟體侵權鑑定的解說。
393 參見林誠夏，同前註 88，頁 171-172; 葛冬梅，從 BusyBox 案談起：台灣業者侵權利用自由 軟體所面對的法律風險，自由軟體鑄造場，2010 年 3 月 22 日，
http://www.openfoundry.org/index.php?option=com_content&task=view&id=2277&Itemid=144;islette r=1 。
394 Lee, supra note 185, at 14.
395 SFLC, Community Distribution Patent Policy FAQ, Publications, 4 July 2011, http://www.softwarefreedom.org/resources/2011/debian-patent-policy-faq.html .
396 SFLC, Publications, http://www.softwarefreedom.org/resources/ (Last visited: 2012/11/11).
397 SFLC, Jacobsen v. Katzer amicus brief, Publications, 15 June 2009, http://www.softwarefreedom.org/resources/2009/jacobsen-amicus-brief.html .
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開發者所用的基礎元件，該案在2007 至 2009 年間共對 21 家公司提出訴訟398， 其中最為矚目的就是2010 年法院針對其中一家當時正進入破產程序的
Westinghouse Digital Technologies 所為之缺席判決，法院以故意侵權判了 9 萬美 元399，以及訴訟成本的47685 美元，侵權產品（高畫質電視）被沒收轉給軟體 自由法律中心，此案堪稱是該組織的一大勝利，開創自由軟體法律執行一里程 碑400。Westinghouse 一案判決後，甚至有美國律師事務所發表「自由軟體有價」
為名的文章401，可見GPL-violation 與軟體自由法律中心等法律服務組織是「有 利可圖」的，這類組織通常都以服務性質面對著作權人不收取任何費用或是律 師訴訟費，但會要求訴訟勝利後賠償額的一定比例作為其獎賞，此稱勝訴酬金 或風險代理（contingent fee），此種收費方法很符合前述自由軟體開發者的需求，
自由軟體社群不像NPE (Non-Practicing Entities 指僅靠交易與行使專利權牟利自 己卻不生產研發任何產品的組織)，社群大都只想給不守規範的自由軟體商業應 用公司一個教訓而不是想靠訴訟牟利。GPL-violation 也是一開始不收取委託人 費用，確定侵權事實後，會寄給侵權方履行自由軟體義務的存證警告函與要求 侵權方支付其還原工程、律師諮詢與勞務費用402。在目前自由軟體廣泛地被商 業公司所應用的情況下，可見會有越來越多侵權爭端發生，可預見會有此一方 面的法律商機，未來在各國會有更多的在地律師事務所提供類似服務，自由軟 體的法律服務的某些特質使其較一般法律領域有較高的門檻，包括跨國的訴訟 代理、跨資訊領域專業、嵌入式系統還原工程侵權鑑定技術。我國身為資訊硬 體製造輸出國，我國資訊企業不論在國外或國內都有相當的被訴風險，未來應 會有此特殊法律服務的需求。
因為無償授權沒有權利金，前述如GPL-violation，通常對侵權人要求的賠 償為侵權蒐證的工本費、律師的諮詢費等，這對於稍具規模的科技公司而言有
398 葛冬梅，同前註 393。
399美國著作權法規定一般侵權法定賠償額上限3 萬美元，故意侵權之法定賠償額上限 15 萬美元，
見前註129。
400 該案國內討論可見，謝良奇，BusyBox 與 GPL 授權再次贏得侵權訴訟，自由軟體鑄造場，
2010 年 8 月 16 日，http://www.openfoundry.org/foss-news/8110 ; 林珈宏，Westinghouse 在 BusyBox 案件之侵權賠償解析－企業應規劃衡量利用自由軟體的法律風險，自由軟體鑄造場，
2010 年 9 月 27 日，
http://www.openfoundry.org/index.php?option=com_content&task=view&id=8144&Itemid=4;isletter=
1 。
401 謝良奇，同前註。
402 林誠夏，同前註 88，頁 173。
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可能無法構成威嚇，所以軟體著作權人在法庭上主要武器，並非損害賠償，而 是初步禁制令（preliminary injunction）403，因為已經準備好的產品賣不出去才 可以使自由軟體商業應用公司跳腳。回到本文2.3.2 節所討論過的 Jacobsen v.
Katzer 案，在地院與上訴巡迴法院的爭點在 Artistic License 條款中的屬名條款 是「授權條件」還是「契約義務」404，上訴巡迴法院廢棄地院認為是「契約義 務」的解釋而認定為「授權條件」發回更審，使得原告的初步禁制令可適用著 作權法而有了法律基礎。但原告還是過不了第二關，此案在隔年2009 年一月由 地院更審作出終局裁判，原告的初步禁制令還是沒有被法院准許405。原因在於 上訴巡迴法院只是幫原告打開最外面的門，使其可適用著作權法，但對於著作 權法中禁制令的要求，原告還是無法符合。在此案中上訴巡迴法院引用第九巡 迴上訴法院的先例提出兩個符合其一的初步禁制令構成要件要地院再為斟酌406， 一、有勝訴的機會與可能的不可回復之損害，二、重大爭點在衡量雙方難處後 嚴重傾向申請的一方407。地院在更審中認為原告無法證明其有不可回復之損害
408，地院認為上訴巡迴法院所列出之非金錢上之損害，如市佔的獲得（market share）、名聲（reputation）、專家的免費改善（Improvement free of charge from an expert ）409，這些都只能說是原告可能的潛在損害（potential harm），但在法 庭記錄上無法實際看出有這些潛在損害410。法庭以已發生確定的金錢損害或事 實為依據的判斷，非常不利於以不確定性高的延遲報酬為其誘因的自由軟體制 度。對於僅要求姓名表示權的原告，自然無法證明有不可回復的損害，因為名 字可以確定判決後再放上去，同理對於義務更高的GPL 等授權條款，原始碼可 以確定判決後再公開。這樣的初步禁制令構成要件對於自由軟體創作者非常的 不友善，無償授權的著作權人難以符合 不可回復之損害的初步禁制令要件，既
403 林誠夏，同前註 88，頁 170。
404 Supra note 146.
405 翁儷娟，同註 144，頁 68。
406 Jacobsen v. Katzer, supra note 120, at 1378, “(1) a combination of probability of success on the merits and the possibility of irreparable harm; or (2) serious questions going to the merits where the
406 Jacobsen v. Katzer, supra note 120, at 1378, “(1) a combination of probability of success on the merits and the possibility of irreparable harm; or (2) serious questions going to the merits where the