2.1 軟體著作權
2.1.3 目的碼著作權保護之爭
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2.1.3 目的碼著作權保護之爭 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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2.1.3 目的碼著作權保護之爭
前面一節，說明了著作權法制上對於電腦軟體納入保護的歷史背景。但是 包括著作新科技使用委員會與美國著作權法都沒有對原始碼與目的碼分開討論
32，只用「電腦程式（Computer Program）33」此名詞來暗示其包括原始碼與目 的碼，TRIPS 則如前述明示要兩者一同保護。原始碼可被人們閱讀，當成伯恩 公約的文學著作受保護容易被理解，但目的碼由於無法窺視其內部技術思想，
軟體設計師藉由前述的編譯技術行為來隱藏內部運作藉此防止他人抄襲，給予 目的碼相同的著作權保護就有許多爭議34。
美國實務上目的碼爭議在 1983 年美國聯邦第三巡迴上訴法院 Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp.案35中做出了保護目的碼的判決。在判 決書中，法官提及上節所述的 White-Smith v. Apollo 案所建立的「人類可讀性」
原則，並論述 1976 年的著作權修法案明確推翻了該原則36，可見該判決認可 1976 年對於美國著作權第 102 條的修法可以解釋成接受目的碼這類「非人類可 讀性」的著作37。該判決以著作權法第 101 與 102 條來解釋，強調了 102 條中
「藉助其他機器或裝置」來讀取，以及 101 條對電腦程式的定義中「直接或間 接」得到一個結果，都可說明目的碼雖不具人類可讀性但可間接透過機器輔助 讀取。接著以「原始碼必須轉換（translate）成為目的碼才能夠被電腦使用，只 有目的碼才是能夠直接被電腦使用的」38，來說明此種轉換過程式必須的。101 條文學著作的定義並不單是指文字，也包含了「數字、符號」39，所以組成目 的碼的二進位（0 與 1）也符合該定義。
32 I. Trotter Hardy, Six Copyright Theories for the Protection of Computer Object Programs, 26ARIZ. L.REV. 845, 848 (1985).
33 17 U.S.C. § 101: “A computer program is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result”.
34 林惠文，淺談我國對電腦程式著作之保護，著作權筆記，
http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?act=read&board=35&id=38 （瀏覽日期：2012 年 9 月 8 日）
35 714 F.2d 1240 (3rd Cir. 1983).
36 Id. at 1248.
37 Hardy, supra note 32, at 847.
38 Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., supra note 35, at 1248: “As source code instructions must be translated into object code before the computer can act upon them, only instructions expressed in object code can be used "directly" by the computer”.
39 Id.
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我國近年來對於電腦軟體著作權與自由軟體相關學術著作中，針對此議題 有不少批評，主要的意見有：「公眾無法自著作權法保護電腦程式進一步學習 其創作內容40」、「目的碼是由機械編譯出來，檢視目的碼看不出任何人類創 作的成份41」、「人類之五官並無法直接或 間接加以認識了解且無法藉器械設 備之輔助讓人類理解42」、「著作權法所設定要達到 trade-off 的方式就是給予 著作權人獨佔的利益，公開其著作，使其他人能在既有的基礎上再繼續創作
43」、「根本不應該用著作權法來保護目的碼44」。本文認為目的碼應受著作權 法保護，針對上述爭點提出以下各點論之：
1. 原始碼與目的碼有同一性，應為同一著作保護之。有些論點認為目的碼 是編譯器（compiler）的產出物，而認為其為「機械編譯出來45」、
「沒有人類作者46」，所以得到其不具備著作權法要求的「原創性」的 結論47。筆者以自身軟體工程師之經驗，認為目的碼與原始碼是 1 對 1 對應（one-to-one mapping）的關係，也就是說軟體工程師在原始碼寫 了什麼都會完整反應到對應的目的碼。軟體工程師在原始碼的所有的資 料編排、構思、邏輯方法、甚至是拼字的錯誤都會原封不動的存在於編 譯過後的目的碼中，所以原始碼與目的碼都是同一個軟體工程師的小孩，
而且是雙胞胎，怎麼可以說目的碼的作者是編譯器而沒有反應出該軟體 工程師的的創作內容？目的碼只是用另外一個語言（機器語言）去表現 原始碼而已。有一點像是哈利波特同一集的原文版與中文版，原文版與 中文版都有作者 JK 羅琳對其之智力勞動，語言表現不同但講的是同一 個故事。但是此例在著作權法上的意義尚有不同，由於中間經過譯者的 智力轉換，中文版哈利波特是原文的衍生著作，以獨立之著作權保護之。
40 益思科技法律事務所，同前註 25，頁 122。
41 賴宏嘉，多元文化下網際網路軟體智慧的法建構 – 以著作權法和專利法為中心，成功大學法
律學研究所碩士論文，頁98，2003 年 8 月
42 朱俊銘，電腦軟體相關智慧財產權法制之探討 - 從開放原始碼運動出發，台灣大學法律學研
究所碩士論文，頁145，2003 年 8 月; 參見益思科技法律事務所，同前註 25，頁 122;參見康雲 龍，論開放原始碼軟體對智慧財產權理論之影響 – 以著作權法為中心，銘傳大學，銘傳大學法 律學系碩士論文，頁111，2007 年 8 月
43 康雲龍，同前註，頁 111-112。
44 朱俊銘，同前註 42，頁 173;參見康雲龍，同前註 42，頁 111-113，123。
45 賴宏嘉，同前註 41。
46 Hardy, supra note 32, at 850.
47 朱俊銘，同前註 42，頁 17。
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某些見解認為目的碼是原始碼的衍生著作48，但本文認為目的碼並非原 始碼的衍生著作，編譯是做一個編碼的動作49，編譯過程中沒有任何人 類智力成分參與編碼的選擇，編譯器的作者僅在設計編譯器之初決定好 規則，其智力參與不及於後人使用該編譯器（本文 3.1.4 對此亦有討 論），所以原始碼與目的碼是「同一著作的不同型態50」，「目的碼是 原始碼的延伸，且若不予保護則電腦軟體尋求以著作權保護的目的將無 由達成51」，故應以同一著作保護之。軟體廠商販賣其軟體時，必定需 要附上可直接在一般使用者電腦上運作之目的碼（使用者不會編譯原始 碼），如果不保護目的碼，那麼就表示該目的碼可以自由重製拷貝了，
那也就沒有人會去付費了，明顯不符著作權法保護電腦軟體的目的52。 2. 人類藉由電腦讀取目的碼，利用軟體工程師之智力成果。電腦軟體是重
視「實用性」的著作，「電腦程式著作由使用者的觀點來觀察,其是否購 買特定電腦程式, 重點在於該電腦程式之功能53」。有爭點認為人類五官 無法靠器械設備去認識目的碼，這一點在前述 Franklin 案判決書中已認 為人類可以透過機器認識。本文認為，筆者現在在寫這篇論文，即是使 用了作業系統與文字編輯程式才能夠完成，軟體工程師設計製作了作業 系統與文字編輯程式，而使用者用了該目的碼所提供的功能才能完成的 工作。當在遊玩暗黑破壞神三（Diablo 3）54的時候，玩家感受從遊戲得 到的樂趣，這就是使用者透過電腦去讀取原始碼去感受原作者所想傳達 的思想與心智成果，只是差在其表現方式並非如書籍上的文字而已。目 前的電影，透過 DVD 或是藍光 DVD 販賣，其也是透過一個編碼的過程
48 朱俊銘，同前註 42，頁 17。該文介紹早期法院有此見解，該文與本文同持反對意見。
49 GCA corp. v. Chance, 217 U.S.P.Q. 718, 721 (N.D. Cal. 1982), “object code is the encryption of the copyrighted source code, the two are to be treated as one work”; See also Midway Mfg. Co. v. Strohon, 564 F. Supp. 741, 750-52 (N.D. Ill. 1983), (“the object code is nothing other than a direct
transformation of a computer program composed”).
50 朱俊銘，同前註 42，頁 173-174。
51 賴宏嘉，同前註 41，頁 98。
52 See Midway Mfg. Co. v. Strohon，supra note 49, “To allow protection of the source code version of a program would be pyrrhic indeed if the object code version, the mechanical implementation of the same program, stored and marketed on discs or tapes, for example, could be freely reproduced without constituting an infringement”.
53 益思科技法律事務所，同前註 25，頁 123。
54 暗黑破壞神三為 2012 年美商暴雪娛樂公司（Blizzard Entertainment Inc.）所推出的著名電腦遊 戲。
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將影片壓縮成二進位碼在 DVD 中，人類透過 DVD 播放器或是電腦觀看 電影還原其影像，其實道理與電腦軟體很像，但為何就不會有人質疑電 影 DVD 不該被著作權保護？同理可適用在目前多數流通的數位檔案，
例如在 iTunes 上下載的音樂、影片、電子書等。
3. 著作權法保障著作權人之改作權。對於有學術著作認為受著作權保護應 該公開著作，並且使他人能夠在其基礎上再加以創作，所以目的碼應不 受保護55。著作權法有規定改作權56與同一性保持權57，就經濟與人格上，
法律保護著作權人專有將其作品出續集、翻譯、改編成電視電影等衍生 著作之權益。他人擅自改作除了可能侵害原本作者可能享有的市場經濟 外，也可能將作品導向原作者所不願之發展，或可能貶低作品所欲傳遞 的理念價值，進而毀損原作者所建立之評價，因為作品為作者人格之表 現。所以 J.K.羅琳寫好了哈利波特一，我不能自作主張寫一本哈利波特 二，著作權法之設計並無一定要開放他人改作。軟體創作領域有其特殊 適合多人協作與開放他人改作之處，故有如 Richard Stallman 等推行自由 軟體的運動，強調使用者有權改作之說法。但軟體亦適用於前述小說應 有改作權的情況，美商暴雪娛樂公司在 2000 年推出暗黑破壞神二時，造 成市場大熱賣，但在之後其十多年一直不推出續集，使用者當然希望開 發續作，其他廠商也一直覬覦該市場，但暴雪有其商業與維持其品質不 輕易放手給他人的考量。本文也推崇自由軟體公開、開放與使他人再創 作的美意，但不可因此推翻原本著作權法的初衷與設計。
綜上所述，本文認為應該要以著作權保護電腦軟體目的碼。有些學說在提 倡自由軟體的同時，將電腦軟體以目的碼散布而隱藏原始碼視為不好的行為，
並以一些著作權法的目的或是要件等否定其應受著作權保護，而最後導出所有 軟體都應該要公開原始碼才能受著作權法保護58。本文也提倡自由軟體的公開、
並以一些著作權法的目的或是要件等否定其應受著作權保護，而最後導出所有 軟體都應該要公開原始碼才能受著作權法保護58。本文也提倡自由軟體的公開、