3 自由軟體發展在智財法制下之困境
3.1 自由軟體發展在著作權法下之問題
3.1.2 同儕生產模式下著作權分散之問題
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3.1.2 同儕生產模式下著作權分散之問題 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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然無法使自由軟體商業應用公司感到威脅，公司可以其通常較優於自由軟體創 作者之財力與時間來與著作權人周旋，無償授權著作權人之權益較無保障。
從Jacobsen v. Katzer 案地院的更審判決書中，我們就可以理解目前美國的著作 權執行制度是對自由軟體制度不友善，或可以說是不合理的，其無法合理考量 自由軟體創作者非金錢上之利益。
在Jacobsen v. Katzer 案上訴巡迴法院的判決理由中，可以見到法官對自由 軟體制度的認同，也透露出其對目前法律制度無法合理支援自由軟體制度的無 奈。例如其認為，「著作權授權是設計來支援排他權，只看金錢的損失並不能完 全實現此排他權411」、「公開與更改歷程等自由軟體授權義務比起以美金計算的 授權金應該受同樣的法律認同與保護412」、「因為無法計算出一個明確的損害數 值，此類的授權條款如果無法使用禁制令的話會變得沒有意義413」、「當事人雙 方都認為無法以契約理論去計算金錢上損害賠償414」。這些都是上訴巡迴法院法 官認為無法以目前金錢上的損害考量標準去衡量自由軟體開發者的非金錢損害 的理由。這起因於著作權設計上就是要讓著作權人獲得金錢上的補償，而執行 就是以金錢上的賠償為主，自由軟體放棄排他權後重視的是非金錢上且可能延 遲的利益，這是原本著作權制度所沒有設想的。在法律執行層面上，法庭對自 由軟體或創用CC 等放棄部分著作權的著作侵權案件是否應該更加包容，撇開 實際金錢損失的傳統思考模式，以著作權法維持社會公益目的為依歸，平衡雙 方的利益得失，考量自由軟體商業應用公司是否了解並遵循自由軟體使用規範，
是否尊重原作者保障其可能的名聲報酬與使用者意見等回饋，而不是完全以法 條或是前例所定下的要件而為法匠式思考。
3.1.2 同儕生產模式下著作權分散之問題
在2.3.3 中，本文曾介紹公有地悲劇的問題，過度使用公有地資源而使得資 源耗盡，一個解決的方式是將其私有財產化，因為財產權人會對其做保護收益
411 Jacobsen v. Katzer, supra note 120, at 1381-1382, “Copyright licenses are designed to support the right to exclude; money damages alone do not support or enforce that right”.
412 Id. at 1382, “compliance with the open source requirements of disclosure and explanation of changes, rather than as a dollar-denominated fee, is entitled to no less legal recognition”.
413 Id. “Indeed, because a calculation of damages is inherently speculative, these types of license restrictions might well be rendered meaningless absent the ability to enforce through injunctive relief”.
414 Id. at 1383, “the parties admitted that there might be no way to calculate any monetary damages under a contract theory”.
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避免過度使用。但如過度地將公有地資源作財產的劃分，存在眾多權利人的情 況亦會產生問題，美國學者Michael Heller 提出反公地悲劇（tragedy of the anticommons），意指公有地資源過度劃分成多數的私有財產，利用人要向眾多 權利人個別取得授權的交易成本過高，以致無法利用資源415。同儕生產模式一 個作品可能有數百甚至數千個協作者，著作權散落在這些協作者中，要找出這 些協作者一一授權的交易成本很高，著作權分散在各個協作者會造成行使著作 權的困難，自由軟體或是維基百科等就有此反公地悲劇的問題416。
自由軟體有時會需要行使著作權，如商業公司不遵守自由軟體授權條款義 務要靠法院執行，或是如FSF 在 2007 年釋出了第三版的 GPL，一個專案要重 新授權（re-license）成 GPL 第三版417。自由軟體的開發模式主要依賴網路進行，
每個開發者可能來自世界各地，世界各地的著作權法規定可能都不同，而且因 為都透過網路，這些貢獻者可能從來也沒在現實生活碰過面，而在數百名甚至 數千名貢獻者以上的大型專案，如Linux 核心，不知道創作者誰是誰的這件事 就更加是一場惡夢了418。
同儕生產的開發模式，不論為衍生著作或是共同著作，兩者都無可避免地 會遇到著作權分散的問題。在衍生著作的情況下，再創作者對其新開發的部分 產生獨立的著作權，原作者在衍生著作上得不到任何財產權，再創作者在原作 的部分也得不到任何財產權419，在此理論下，如本文2.2.2 小華對自由軟體的再 創作合併回原作者的自由軟體專案時，會產生一個作品中存在複數的著作權的 情況420。在共同著作的情況下，根據我國著作權法第40-1 條：「共有之著作財 產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之」，美國以及多數國家都是類似 的規定421。我國著作權法共同著作上述的限制有兩個例外，其一為第40-1 條第 二項：「共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權」，
415 Lee, supra note 179, at 292 note 112. 「反公地悲劇」譯文來自 Michael Heller 所著「僵局經濟 (The Gridlock Economy)」之中譯本。
416 Id. at 292.
417 Ywein Van den Brande, The Fiduciary Licence Agreement: Appointing legal guardians for Free Software Projects, 1 IFOSS L. Rev. 9, 10 (2009).
418 Amanda Brock, Project Harmony: Inbound transfer of rights in FOSS Projects, 2IFOSSL.REV. 139, 145 (2010).
419 Johnny et al., supra note 98, at 21;1 Melville B. Nimmer & David Nimmer, NIMMER ON COPYRIGHT § 6.06 (Matthew Bender, Rev. Ed. 2012).
420 LaFontaine, supra note 359, at 455.
421 Brock, supra note 418.
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其二為第90 條：「共同著作之各著作權人，對於侵害其著作權者，得各依本章 之規定，請求救濟，並得按其應有部分，請求損害賠償」422，但這兩個特別規 定的使用其實遠不及於著作權轉讓（Copyright Assignment），使用讓與契約可同 時解決共同著作與衍生著作的問題，此處所述之轉讓指著作財產權的部分，有 規定著作人格權的法制如我國，大都無法轉讓人格權。
同儕創作要行使著作權必須得到所有著作權人的同意，如果每次都要做這 件事會很麻煩，所以在開發之初就把著作權都轉讓到某一個法律主體是比較簡 單的作法423。有時這個負責收集的主體是原作者或主要作者（key developer），
或是可信任的第三人或組織424，例如FSF 就擔任接受各個計畫著作權轉讓的受 讓人角色425。有些自由軟體專案會強迫開發者在合併程式前要簽下著作權轉讓 契約426，如GNU 計畫就需要把著作權都轉讓給 FSF427。而這樣的轉讓後，受讓 人通常會回饋給創作者非專屬的授權428，使其雖然讓出著作權，但在使用上是 不受限制的。如此一來，遇到需要行使著作權的時候，握有著作權的主體即可 方便地直接行使著作權，不用擔心需要執行時如何去找尋開發者，尤其是隨著 專案成熟或閒置後有些創作者會因不再關注該專案而失聯429。
自由軟體開發很可能是跨國的，而每個司法管轄領域（jurisdiction）430有自 己的著作權制度，自由軟體授權契約以及著作權讓與契約必須試著解決這個問 題，例如歐洲自由軟體基金會（FSFE）所訂之讓與契約 Fiduciary License Agreement（FLA）就試著在同一份文件中適用於許多不同國家的著作權。而由 於各個司法管轄領域著作權制度的不同，此種著作權轉讓可能有以下之根本問 題：
1. 著作財產權根本就不能轉讓：例如德國、澳洲、斯洛維尼亞、匈牙利，
這些國家根本無法轉讓著作權，所以替代方案就是專屬授權（exclusive
422益思科技法律事務所，同前註25，頁 139。
423 See Johnny et al., supra note 98, at 21.
424 Brock, supra note 418, at 144.
425 Id.
426 Id. at 143.
427 Johnny et al., supra note 98, at 21; Eben Moglen, Why the FSF gets copyright assignments from contributors, GNU Operating System, http://www.gnu.org/licenses/why-assign.html (Lasted visited:
2012/11/15).
428 Brande, supra note 417, at 10.
429 Brock, supra note 418, at 143.
430 中譯參考台灣創用 CC 計畫，http://creativecommons.tw/twcc。
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license）431，如此專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產 權人之地位行使權利432。
2. 無法轉讓未來產生的著作財產權：同儕創作著作權在開發過程中時時刻 刻地在發生，著作權讓與方式最方便的形式就是新加入的開發者一開始 簽好以後就不需要擔心著作權的問題，所有新的著作權在創作完成發生 即自動轉到受讓人。有些司法管轄領域，如法國，就無法約定轉讓未來 才產生的權利，而需要每隔一段時間再簽訂讓與契約433。
我國的著作權法在這兩個問題是如何呢？依照著作權法第36 條規定：「著作財 產權得全部或部分讓與他人或與他人共有」，可知我國是可以將著作財產權轉讓 的。至於第二個未來著作權的問題，筆者想到擔任過的兩個全職工作，私有軟 體公司的軟體工程師與智慧財產局的專利審查委員，兩個工作一開始都被逼著 簽了職務上著作權讓與契約434，如果我國著作權法無法轉讓未來所產生的權利，
這個讓與契約也就簽的沒有意義了。但為了確認這個問題，筆者使用智財局的 著作權法電子郵件諮詢服務435（ipocr@tipo.gov.tw）詢問官方意見如下：
令函日期：中華民國101 年 07 月 27 日 令函案號：電子郵件1010727
發問原文：
協同創作如自由軟體開發或是維基百科等多人共同完成且不可分 割之著作應可認定為著作權法第8 條之共同著作。
共同著作之著作財產權行使，包括著作財產權之讓與、授權、設 質及改作等，須經所有共同著作人之同意，經鈞局智著字第 0920002642-0 號與智著字第 09400040350 號解釋在案。
431 Brande, supra note 417, at 10.
432 我國著作權法第 37 條：專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行
使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。
433 Id. at 11.
434 智財局的專利審查委員主要的職務著作產出物為審查意見通知書與審定書，是屬於公文，而
434 智財局的專利審查委員主要的職務著作產出物為審查意見通知書與審定書，是屬於公文，而