「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古─以中世紀至現代初期之德國刑事程序發展史為中心

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(1)九十六年十二月. 信賴保護原則與法令不溯及既往 1. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古——以中世紀至現代初期之德國刑事程序發展史為中心* 許. 達 **. 恒. 要. 目參、「實體真實發現主義」的知識形構. 壹、導論貳、「實體真實發現主義」的理論. 肆、「實體真實發現主義」的概念考古一、形式真實模式. 基礎一、作為刑事訴訟目的之「實體真. 二、職權糾問模式三、職權控訴模式. 實發現主義」. 二、對應理論與「實體真實發現主伍、結論義」. * **. 德國法蘭克福大學法學院博士生。本文承蒙二位匿名審查人細心斧正，並提出諸多實質修正建議，在此特予致謝，. 惟文責當由筆者自負。投稿日期：九十六年六月二十五日；接受刊登日期：九十六年十一月二十八日責任校對：楊舒婷. −137−.

(2) 2 政大法學評論. 第一○一期. 摘. 要. 本文省察德國刑事程序法理論中最重要的訴訟目的——實體真實發現主義，先闡述其理論基礎「對應理論」；相對一般之見解，筆者從知識社會學、尼采與傅柯之見解演繹出「對抗關係」，以此重新詮釋實體真實發現主義，並透過三個不同歷史斷代的概念考掘，指出實體真實發現主義的茁生，是一種「對應理論」取代「對抗關係」的歷史進程，但對抗關係仍深埋在今日刑事訴訟的深層結構中。現代訴訟貫徹實體真實發現主義的他種解讀，即是其一方面強化了刑罰的國權公共機能，他方面透過無痛的手段壓抑了個人對國權的反抗可能性。關鍵詞：刑事程序、實體真實發現主義、對應理論、對抗關係、糾問訴訟、控訴程序. −138−.

(3) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 壹、導. 3. 論. 在台灣刑事訴訟法學的討論中，一旦提及「刑事訴訟目的」的問題時，聚焦的核心通常不是近年來受到英美法「當事人進行主義」理念影響而帶入的觀念，仍是以刑事訴訟法原始繼受對象的德國刑事訴訟法相關學理為討論的主軸 1，不可諱言，視體系完備為重要任務的德國刑事訴訟理論，非常強調「刑事訴訟目的」的思辨，這可以從德國刑事訴訟學界最通行的二部刑事訴訟法教科書： Werner Beulke的「刑事訴訟法」與Claus Roxin的「刑事程序法」看得出來，二部教科書均在卷頭就指明刑事訴訟有三項不同的基本目的：一、經由發現實體真實（die materielle Wahrheit）2以確認國 1. 2. 例如林鈺雄，論刑事訴訟之目的，政大法學評論，61期，頁403-420，1999年6 月；從美國法角度之討論亦可參見王兆鵬，刑事訴訟法講義，頁1-9，2003 年1月2版；從法社會學的觀點，強調法律二元符碼的侷限性，並主張「無目的的刑事訴訟」者，參見林聰賢，論刑事訴訟之目的，月旦法學雜誌，118期，頁52-62，2005年3月。另外必須交待的是，由於筆者目前仍於德國進修，中文文獻蒐集上有諸多困難，許多相關的期刊與專書論著未能於本文中引用，就此尚祈讀者見諒。本文的討論主軸「實體真實發現」（die materielle Wahrheitsfindung）在台灣的討論以1995年林聰賢的台大碩士論文「實體真實發現主義之實相與虛相」開始，其後有許多留德學者的討論，惟在林聰賢之後留德學者的迻譯多是「『實質』真實發現」，筆者個人以為materielle Wahrheit宜譯為「實體」真實，其理由有二：第一，materielle Wahrheit指稱的是與刑事實體法相關而實際上發生的「過去事件」，能夠在刑事程序法受到考量的事件，必然以實體法為其限制框架，以「實體」真實為譯語，較能表現出該實體法的框架特質；第二，雖然在法律用語上，「實體／程序」與「實質／形式」為二套不同的概念組，但在刑事程序的脈絡下，不論「實體」、「實質」、「形式」真實均承認「過去事件」對訴訟終結的有效性，因此在用語的選擇上，首應考慮的應是如何能使該「過去事件」與「訴訟終結」之連結關係明瞭，固然「實質」真實之迻譯可以表現對「事件真相」的「實質」探求，標明其有別於「形式」真實以儀式確認「過去事件」之特質，但是採用「實體」真實之譯語，一方面可以表現在近代. −139−.

(4) 4 政大法學評論. 第一○一期. 家的刑罰權，二、確保法治國刑事程序的人權保障，以及三、實現法和平的機能3。早在一九八二年公布之釋字第一七八號解釋中，大法官即已明確指出「實體真實發現主義」在刑事程序中的重要性：「按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的」，但對「實體真實發現主義」體系性研究，則晚至近十年才有相關的討論出現。事實上，「實體真實發現主義」所涉及的問題核心非常簡單：在不受理或免訴判決等特殊判決形式不予考慮的前提下，刑事程序終結時作成的有罪或是無罪判決，必須取決於過去發生之經驗事實的認定，法官必須先行確認該經驗事實的內涵，再依據法律的規定為有罪或無罪的認定。經驗事實的認定原則上要先行於法律規範的評價，如此，法律規範的評價才能有所附麗，也才能依該事實作出合於法律規範精神的有罪或是無罪判決。簡單的一句話：「法官認事用法」，就能清楚地闡釋實體真實發現在整個刑事程序中的無可減損的重要性，正因為相關聯的「經驗事實」在時間、空間上已經過去，不可能重新在事後重新由事實認定的法官重新對該經驗事實加以觀察，只能透過證據的堆砌與推論建立法官的「心證」，刑事程序乃要求「法官心證」與「經驗事實」內涵間的高度趨近性，依此，實體真實發現主義即企求系爭與實體法相關聯的經驗事實，能夠正確地被法官探知。. 3. 以來對「過去事件」存有特質（ontologisch）的肯定，與刑法構成要件先驅之「罪體」概念（ corpus delicti ）相結合，他方面亦具有「『實』質探求罪『體』」的統合意義。幾經考慮，筆者決定援用「實體真實發現」主義的翻譯。 Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998, § 1 Rn. 2 ff. Werner Beulke, Strafprozessrecht, 7. Aufl., 2004, S. 2 ff.. −140−.

(5) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 5. 如此對實體真實發現主義的說明看似簡單，與犯罪有關聯性的經驗事實被假定為過去發生的實體與存有對象，法官從現在的觀點利用證據加以觀察。但上述看法從知識社會學（sociology of knowledge; Wissenssoziologie）的觀察基點看來，毋寧是一種整體社會的建構性知識創造過程。現代的「知識社會學」概念，是由德國價值哲學兼現象學家舍勒（Max Scheler）於一九二○年代透過對價值秩序（Wertordnung）與現實（Wirklichkeit）問題的啟迪而發，繼由 Karl Mannheim為其主要的論述旗手 4 。 Mannheim在重要著作「意識型態與烏托邦」中指出，任何對經驗事實觀察所形塑的知識，都必須透過個人、群體在文化意義上的生活經驗共同構築 5，而共同構築後所「理解」的經驗現實，其根源均在於特定的整體社會狀況（Situation der gesamten Gesellschaft）6。相對於科學主義限制現實的文化意義而建立的經驗世界觀，Mannheim強調必須從社會、文化的相對意義來考察對經驗現實理解的「知識」與經驗現實間的互動過程。換言之，知識社會學強調任何經驗現實的理解與掌握——亦即理解社會現實的知識層面，必須與社會現實的自身相區隔，前者賴基在社會的文化、群體、價值觀之上，透過「知識」的引介而對現實結構進行意義詮釋。本文非知識社會學的專論 7，基本的論述方向仍在刑事訴訟法領域，不過經由知識社會學在方法論上的啟發與問題意識的反轉，. 4 5 6 7. Peter Berger & Thomas Luckmann, Die gesellschaftliche Konstruktion der Wirklichkeit, 1977, S. 3, 8 ff. Karl Mannheim, Ideologie und Utopie, 1995, S. 25. Mannheim, a.a.O., S. 31. 「知識社會學」的考察方向與其法學中的引納，台灣基礎法學界已有相關的討論，見江玉林，法理學考古初探—— 從當代知識社會學談起，載：法律哲理與制度——基礎法學，馬漢寶八秩祝壽論文集，頁62以下，2006年。. −141−.

(6) 6 政大法學評論. 第一○一期. 或可對刑事訴訟目的之實體真實發現主義有另一層次的思考：「法官對經驗事實的理解是一個建立事實認知之『知識』的過程，並非單純僅只是認識經驗事實的心證形成與內容趨近而已，毋寧同時與社會、文化等非經驗性事實的因素相互關聯」。事實上知識社會學的考察方式，早已對現代犯罪學的發展產生相當的影響力 8，如能將上述思考方法用到對刑事程序實體真實發現主義的反省，那麼對現代刑事程序機能的他種理解與析辨，說不定即可由此而生9。因此，本文具體的提問將是：當法官本於實體真實發現主義，透過合法的證據方法探求過去發生的經驗事實，會有什麼樣的非經驗性因素影響到實體真實與法官心證的趨近性？法官對實體真實認識的知識成形過程中，受到了何種非事實性要素的作用力？筆者將在接下來的論述中，透過從知識社會學啟發的問題意識，對實體真實發現主義進行反思性的考察。有鑑於「實體真實發現主義」的論述基調，均延承自德國刑事訴訟法的理論，因此本文探討的重心，將偏重於反省德國刑事程序法發展出實體真實發現主義之歷史進程。筆者基本的論述策略如下：在本文的二部分將說明「實體真實 8. 9. 最重要的例子即美國犯罪社會學在上個世紀50至60年代的發展，特別是Robert Merton引入涂爾幹迷亂理論（anomie theory）並加以修正的緊張理論（strain theory ）。 Merton將知識社會學與當時盛行於美國社會學界帕森思（ Talcott Parsons）的結構功能論相結合，主張個人的行為選擇乃受到社會文化之影響，而該社會文化同時產生壓力於個人，以尋求個人能夠符合社會期待而行動，然而並非所有人均能適應於社會文化的壓力，因而不同的個人會產生不同的行動後果以對應社會的期待。有關 Merton 與知識社會學的關係，見 Berger & Luckmann (Fn. 4), S. 12. 有關 Merton 的緊張理論，參考 G EORGE VOLD, & THOMAS BERNARD & J EFFREY SNIPES, THEORETICAL C RIMINOLOGIY 135-153 (5th ed. 2002). 知識社會學事實上仍有諸多流派，本文主要用以分析通說觀點下實體真實發現主義的尼采與承接並轉譯尼采之傅柯見解，亦屬知識社會學的一個分枝。參考 Mannheim (Fn. 5), S. 266.. −142−.

(7) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 7. 發現主義」的刑事程序法根源，以及其賴基之「對應理論」的哲思基礎；第三部分則透過尼采與傅柯對「真實」概念的批判與反省，指明實體真實發現主義傳統基礎理論未能深入省察的視角，接著在第四部分筆者將提出具體的證據，說明實體真實發現主義並非如通說之理解，僅為法官心證與經驗事實的趨近，而是在「國家權力擴張」與「個體監視深化」的雙重制約下，所呈現之「去肉體化」與「泛生活化」的衝突解決取徑，在此筆者將以德國刑事程序的發展史為主要的探討對象，並區別德國刑事程序的發展史分為三個理念型的斷代，在各自的斷代與刑事程序終結的事實依據之辯證中，筆者將說明刑事程序的終結機制，如何在國家權力的影響下，從衝突雙方當事人的肉體血戰，轉而形成國家對個體之無痛管制與監視機制，而這也是筆者對上述提問的回答：所謂非經驗事實特性的「實體真實發現主義」影響因素，即在於國權的無痛擴張與監視個人手段的柔軟化。. 貳、「實體真實發現主義」的理論基礎一、作為刑事訴訟目的之「實體真實發現主義」如前所述，在現代刑事訴訟法理論中，實體真實發現主義均置於「刑事訴訟之目的」的標題下討論，這種情況由以德國刑事訴訟法為甚，「刑事訴訟目的」之所以在德國刑事訴訟理論中如此重要，是因為在刑事程序的進行中，三種不同的目的會依其不同的功能影響程序的設計與發展，例如檢察官與法官（甚或是辯護人）在訴訟過程中，必須以發現實體真實為目的而調查證據，進而有所謂職權與調查原則的適用，透過實體真實的發現以確認國家刑罰權；然而在檢察官或是警察有違法搜索取得證據的情況下，或者是. −143−.

(8) 8 政大法學評論. 第一○一期. 「已」獲得實質既判力的誤判發生時，實體真實的追求就必須退讓予保障人權以及法和平追求之目的，國家刑罰權透過實體真實發現主義實現之目的，在有其他目的更為重要的時候就會受到限制。然而有意思的是，在上面的論述中，刑事程序「人權保障」的誡命和「法和平」功能的目的，仍然在理論觀點的基礎上暗喻著「實體真實發現」的優先性，亦即實體真實發現仍然是首須考量（prima facie）的刑事訴訟目的，另外兩個訴訟目的，相對於實體真實發現可以說是一種例外的機能。以恪遵法定程式的人權保障目的為例，之所以有法定程式限制（例如羈押與搜索的法官保留與令狀主義）的前提，是因為強制處分在發現實體真實的目的下，將會侵害人民的基本權利 10 ，然而我們不會因為基本權利侵害的可能（人權保障目的）而放棄施用強制處分，相反地，正因為強制處分是發現實體真實的手段，自當為刑事程序發現真實的基本配備，在嫌犯「第一次」以犯罪行為侵害被害人的法益之後，進一步再由國家以實體真實發現為名「侵害」「嫌犯」的基本權利，縱然「第二次」的國家干預行為是受到法定程式的控制，但是第二次的國家干預行為必然以實體真實發現的目的存在為前提，因此，實體真實必須是優位的原則，才有採取強制處分的必要性，也才有對強制處分的法定控制問題。同樣的道理，對實質既判力的尊重，同樣地也是以有「發現實體真實之判決」為前提，正因為該判決能夠在一定程度上被「指稱」為與「實體真實」相符，所以才有承認「法和平」已經獲致的必要性，「法和平」的維護原則上是架構在終審判決所確認之實體真實的承認上，所以我們才能主張：任何人「原則上」均不得否定終局判決對「實體真實」的確認，故其具有「法和平」之效力。然 10. Beulke (Fn. 3), S. 3.. −144−.

(9) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 9. 若出現了新發現而足以認定更加貼近「實體真實」的證據時，刑事訴訟法承認符合所謂再審要件的情況下，原有的判決即得撤銷11，在此法和平的目的又再一次地退讓給實體真實的目的。從兩個明顯的例子中就可以發現，縱然一般論述中三項刑事訴訟的目的似乎是等量地發生作用，然而刑事訴訟制度的實現基本上仍以實體真實的發現為首要目的，人權保障亦或是法和平的維護相對於實體真實可以說只是「兼及考慮」的附帶性要求而已，事實上也難以想像在一個完全以「保護人權」為唯一宗旨的刑事程序，犯罪發生於刑事程序開啟之前，如果要貫徹保護人權而排除發現實體真實所帶來的人權侵害，更好的方法應該是放棄刑事訴追，以避免在犯罪行為肇致的「被害人惡害」之外，進一步地以刑事訴追與刑事制裁，侵害「犯罪人之人權」。一言以蔽之，所謂三項刑事訴訟目的實際上可分為二個群組：「發現真實，實現刑罰權」以及「基於其他重要理由而限制發現真實」，這兩個群組具有不對稱的特質，發現實體真實基本上是一個優位性的訴訟目的。在此就可以進一步地提問：為什麼刑事訴訟不論在理論或是實踐的層面上，必須以發現實體真實為首要的目標呢？對於提問的釋疑，通常指向了所謂「正義」（Gerechtigkeit）的需求，亦即只有架構在有效確認過去發生之犯罪事實的前提下，一個內容上趨近於經驗事實，而規範上合乎正義的判決才有獲致的可能性12。類似的論述其實正是指向了刑罰思想中罪責原則之問題13，因為行為人唯 11 12 13. Beulke (Fn. 3), S. 4. Beulke (Fn. 3), S. 3. 本文所指的罪責原則並非狹義地框限於犯罪階層理論之第三階「罪責」的部分，而是指行為人必須承擔起因自己的行為所釀生的犯罪刑事責任，就此可參閱Hans Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974, S. 3 ff.. −145−.

(10) 10 政大法學評論. 第一○一期. 有在與犯行罪責之關聯事實能被有效確認的前提下，法律上才能要求其承擔過去犯行的罪責，進一步才能作出與罪責相當的刑罰判斷，發現「實體真實」可說是實踐罪責原則的出發點，如果沒有辦法發現實體真實，作為刑罰極限的罪責自然也失所附麗14。上述說法可說是刑罰應報理論（Vergeltungstheorie）的刑事訴訟版本，縱然應報理論在實體法的討論上，已經受到諸如完全無刑罰目的等等的批判，晚近的刑罰理論甚至有削弱罪責原則至刑罰上限或是將罪責等同於預防的觀點出現（例如Claus Roxin與Günther Jakobs的見解），但是德國刑事訴訟法文獻中，用以確認罪責事實之實體真實發現似乎與相關的批判無關，看似合理的說明方式即是15：嚴格地區別犯罪事實與刑罰裁量，與刑事訴訟法相關的罪責事實確認，僅侷限於犯罪事實的層面而不及於刑罰認定與執行的層面。同樣的說法早在德國現代刑事法之奠基者李斯特（Franz von Liszt）的見解中即已出現，李斯特嚴格地區別犯罪與刑罰二種不同層面的問題，犯罪事實的成立是刑罰發動的前提，因此刑事程序必須先位地以罪責事實的確認為其基本要求，從而才可以在犯罪事實確認之後處理行為人的刑種與刑度問題，李斯特雖然堅守犯罪成立. 14. 有關罪責原則與實體真實發現主義在德國法上的討論，見Ulrich Stock, Das Ziel. des Strafverfahrens, in: FS-Edmund Mezger, 1954, S. 430 ff.; Detlef Krauß, Das Prinzip der materiellen Wahrheit im Strafprozess, in: Kriminologie im Strafprozess, 1980, S. 78 ff.; Heinz Müller-Dietz, Der Wahrheitsbegriff im Strafverfahren, Zeitschrift für evangelische Ethik 15 (1971), S. 263 ff. 15 例如前註中提及的三位刑事法教授Stock、Krauß與Müller-Dietz，在幾乎橫跨三十年針對同一問題的討論過程中，均一併將刑罰的預防機能納入考量，面對實體真實發現與刑罰預防機能之間的關係，三人共同的看法是刑罰不能只立基於罪責原則或是應報理論，而必須一併對刑罰的預防機能作出回應，而結論均取向於所謂的程序二分論：將刑事程序的犯罪罪責認定（Schuldfeststellung）與刑事制裁（Sanktion）之決定（兼及預防理念）二者區別開來處理。. −146−.

(11) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 11. 的罪責原則，但是在刑罰層次卻主張不定期刑16；犯罪之罪責與刑罰量度基本上可以是二個不同的問題。本文並非刑罰問題的專論，刑罰理論與刑事程序關聯性的討論也非本文在有限的篇幅內能完全處理，不過筆者想要強調的是：從「罪責／刑罰」二分的處理方式中，刑事訴訟免除了對刑罰問題直接處理的風險，正因為刑罰是犯罪後直接可以體現並觸及的法律效果，刑罰自然無法脫免其社會實踐的作用，必須直接面對社會對法官在個案中處遇行為人的社會回應，當刑事程序法將「刑罰與社會回應」的問題排除實體真實發現的同時，刑事程序確立了「罪責事實」——「罪責刑法」——「實現正義」的虛擬連結，該連結的結果形塑了發現實體真實在刑事程序中堅實的優位性，縱然所謂刑事訴訟並非實現刑事實體法之附屬流程的見解，已經在學說上被廣泛地接受，但是刑事程序仍必須以「實現實體法對罪責事實的確認要求」為首要目的之理論現實，並沒有因為學說的轉向而發生改變。不過如果可以注意到上述連結「罪責事實」 ——「罪責刑法」——「實現正義」之所以成為可能，是因為在刑事程序中有某位或某一群被賦與罪責確認權限之專業司法人員的存在，這一位或一群享有權限者即事實審的法官，若非其在訴訟程序中對證據與待證事實展開調查而使得「罪責事實」的確認成為可能，那麼罪責事實與罪責刑法的關係即無法建立，一旦如此，我們即無法有效證立何以刑事程序法得以發現真實以作為實體法法效的基礎，那麼後續的程序機制——不論是刑罰認定、刑事執行——均無法說明其機制的意義與證立基礎何在，那麼一個對實體真實發現之前提的研究與. 16. Franz von Liszt, Ueber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf Grundbegriffe des Strafrechts, in: ders., Aufsätze und Vorträge, Band II, 1905, S. 91 ff.. −147−.

(12) 12 政大法學評論. 第一○一期. 探索，特別是說明：「何以法官有能力／權限／義務發現真實？」就成為不可避免的工作 17 。此一問題在德國刑事訴訟理論的脈絡下，原則上是透過「對應理論」（Korrespondenztheorie）來處理，以下筆者將說明對應理論在德國學說上的基本態度。. 二、對應理論與「實體真實發現主義」在德國刑事程序的學理上，實體真實概念的哲學基礎通常被歸結到所謂的「對應理論」18，對應理論事實上是一個早已存在於希臘哲學中的觀點。亞理斯多德在形上學（Metaphysik）的第四章第七節指出：「認為『存在者』是『不存在』的，或是『不存在者』是『存在』的，這些主張都是錯誤的；相反地，認為『存在者』是『存在』的，或是『不存在者』是『不存在』的，這樣的主張就是真實」19。經院哲學家聖多瑪斯（Thomas von Aquin）則接續亞理斯多德的想法，發展出對應理論的公式：「真實是思想與事物的一致」（veritas est adaequatio intellectus et rei）20。在對應理論的概念下，真實的概念並非獨立於人的認識（Erkenntnis）以外，而是 17. 18 19. 在此再一次強調，筆者不企圖提出一套普遍適用法哲學或法理論層次的見解，筆者重視的毋寧是：系爭命題在刑事程序中的實踐意義，以及特定實踐意義在歷史過程中與宗教、社會、政治間具有的特定關係，藉以勾勒出實體真實之所以在德國刑事程序法中當作先位目的之理由，亦即筆者關心的並非實體真實究竟如何在刑事程序中確認，而是實體真實如何被形塑為終結程序的指標之進程，以及在特定的歷史脈絡下實體真實與社會、文化關係的互動關係。 Arthur Kaufmann, Lässt sich die Hautverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs?, in: Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, 1989, S. 16. Aristoteles, Metaphysik 1101b 26 ff.: „Zu sagen nämlich, das Seiende sei nicht oder. das Nicht-Seiende sei, ist falsch, dagegen zu sagen, das Seiende sei und das NichtSeiende sei nicht, ist wahr.“ 20 Gudrun Schulz, Untersuchungen zur Wahrheitslehre des Thomas von Aquin und zur Kritik Kants an einem überlieferten Wahrheitsbegriff, 1993, S. 1 ff.. −148−.

(13) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 13. 透過認識者（主體）與認識對象（客體）之間的關係予以建構，倘若認識主體在其思維上，能夠與認識客體的性質相「一致」（ Entsprechung），如此則該認識真實者才能在認識客體（ Erkenntnis des Gegenstandes）時，取得了可以稱之為「真實」的認識21。然而，對應理論至此的論述，只提出了「真實」的標準：此即當「認識主體的認識內涵與客體一致」時，該認識可稱之為真實。將該標準套用至刑事程序中，即法官對犯罪事實的認識與過去歷史上曾發生的經驗事件內容相一致，在符合此一要求時，則法官的認識可謂發現真實。但是對應理論並沒有說明何以主體認識內涵能夠與客體相一致，亦即從亞理斯多德至聖多瑪斯的對應理論發展，並未回應「主體對於客體認識如何可能」的認識論問題，就此一懸而未決的問題，或可進一步從康德（Immanuel Kant）的認識論中得到啟發，在「純粹理性批判」（Kritik der reinen Vernunft）一書中，康德首先嚴格地區別認識主體與認識客體，認識主體之所以能在認識活動中認識其客體，所憑藉的並不是客體直接感知的經驗面象，而是由認識主體運用先驗（transzendental）的理性與知性，對於客體的經驗素材（Erfahrungsmaterial）加以建構的過程，康德確立「認識」必然立基在主體與理性的基礎，然而主體與理性法則的運用並非無邊無際，康德將主體認識可能性的侷限，框定在客體的經驗素材上，認識既然作為客體經驗素材在理性前提下之加工結果，自然只有在客體「經驗素材」的範圍內才有可能成立，因此，在康德的觀念下，認識客體的經驗素材內容是主體認識內容的條件22。透過主體先驗理性與客體經驗素材的引納，康德某程度上解 21 22. Kaufmann (Fn. 18), S. 16. Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, B. 166.. −149−.

(14) 14 政大法學評論. 第一○一期. 決了亞理斯多德以來未能處理的認識論難題。不可諱言，這一條從亞理斯多德、聖多瑪斯到康德的發展基線，不論是透過對應理論確認何謂真實或是透過康德先驗的認識論說明為何法官可以發現真實，討論的理路上均是延續著西洋哲學的基本傳統，某程度來說，必須承認這條主流路線的取徑極具說服力。但是令筆者感興趣的並非根植在這條傳統的路線上，始終強調的「經驗事實與心證趨近」，毋寧在於另一條反傳統西洋哲學的觀點，即尼采（Friedrich Nietzsche）與傅柯（Michel Foucault）對於同一問題的看法，以下筆者將從另一種觀點來思索實體真實的知識形構過程。. 參、「實體真實發現主義」的知識形構相對上述對應理論與觀念論哲學，尼采發展出另一種完全不同的理論進路，尼采在「歡愉的智慧」（Die fröhliche Wissenschaft）中指出認識活動並非導源自理性與經驗的問題，而是源自於人類的欲望（Triebe），不同人的不同欲望經由爭執與戰鬥的關係，最後才能尋獲真實，尼采指出：「什麼是一個來自各種不同而且相互矛盾的欲望——歡笑、指控、希求——而獲得的結果呢？在認識活動存在前，個別的欲望只有對個別事件有其單面向的看法，並將之呈現於認識活動的舞台上；在舞台的背後，則是各種單一面向看法的戰鬥，從戰鬥中獲取一個空間、喘息的機會，亦即依據這三項欲望而形塑法律、正義與妥協」23。在尼采的觀點下，所謂的認識程序並非認識主體對認識客體的意識形塑過程，而是欲望透過戰爭與對抗關係獲致的「創造過程」（Erfindung），「認識」毋寧只是欲望的權力戰爭關係之最終結果，所謂的「真實」對尼采來說，是一種. 23. Friedrich Nietzsche, Die fröhliche Wissenschaft, § 333.. −150−.

(15) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 15. 不可能被貼近或是認識的素材，而是創造與形塑的過程，真實並非既有的現實世界與人類思維的一致，而是各種欲望在展現其力道關係後的戰鬥結果。承接著尼采的觀點，傅柯於一九八三年在里約熱內盧的五場演講「真理與司法形式」中指出24，刑事司法的真實並不是如康德哲學奠基在作為框限架構的客觀真實中，而是一種欲望、權力相互鬥爭的策略性關係，不同個人對真實的觀察與解讀均出自其單面向的欲望，傅柯強調這是一種單面向式的認知特質（ein perspektivistischer Charakter der Erkenntnis），在其中可以觀察到的不是任何具有存有特質的認識，而是觀點間的戰爭，真實並非認識主體與客體內涵的「一致」，而是源自於「矛盾」，傅柯繼而認為任何的真實認識的產生都是權力、政治、經驗觀點間的戰爭、對抗、決鬥之結果，因此傅柯指出：「認識始終是一種策略關係，人即生存在策略關係中」25。傅柯的企圖並不在發展出另一套新的認識理論，而僅指出政治與經濟的條件將會在這種戰鬥的關係中形塑出特定的認識，同時也 24. 25. Michel Foucault, La vérité et les formes juridiques, Dits et écrits II 1970-1975, pp. 538-646. 該五場演講舉行為巴西里約熱內盧，傅柯演講的主題是討論司法程序如何透過形塑真實的方式獲致程序的終結，特別是針對犯罪與刑事程序的問題，傅柯主要的觀點是，真實永遠是透過權力關係形塑的結果，特別是12世紀以後領主的權力逐漸強化以後，權力關係轉換為另一種以「調查程序」（enquête）為中心的實體發現主義，調查程序的核心是一位受到領主委託的官員，該官員必須設法對客觀的事實有所認識，以作為司法程序最終的決定依據。筆者主要參照 2003 年出版的德譯本 Die Wahrheit und die juristischen Formen. 此外必須說明， vérité或是 Wahrheit在法文或德文中均可漢譯為「真理」或「真實」，傅柯在演說前半段主要的脈絡是討論實體真實在刑事、行政程序中被創造出來的過程，後半部分則討論如何透過真理與社會價值的創造達成社會控制的效果，基此筆者仍將書名中的vérité譯為「真理」。 Foucault, a.a.O., S. 26.. −151−.

(16) 16 政大法學評論. 第一○一期. 會形塑出特定的真實標準，此外，傅柯直接指明，權力與對抗的現象也發生在司法程序的過程中，特別是當司法程序形塑真實以作為程序的終結依據時。真實的形塑對傅柯來說是一種知識領域與權力關係的連結問題，亦即司法程序必然透過權力與對抗的關係生產出特定的知識——真實，以作為司法爭議終結的依據。必須注意的是，尼采和傅柯的出發點並不完全相同，尼采說明了「認識」的可能性是存在於不同欲望間的鬥爭，在鬥爭中勝出的欲望便形塑了真實，傅柯則進一步透過政治、經濟、權力等要素，說明真實是一種特定的競爭與生產關係，然而透過認識論「真實」的貼附，使得對抗與生產的結構被隱藏起來。尼采主張「特定欲望之間的決鬥後的勝利」形塑了真實的實質內涵，傅柯則主張認識論上合致的真實，其實是一種權力關係的創造過程26。然而他們共同的特點在於，任何的真實必非來自於認識關係中主體與客體的一致性，而是在於矛盾與對抗之關係。筆者無意討論尼采與傅柯觀點間的差異，但從其想法可以激發我們對真實概念的他種解讀：任何司法程序——特別是刑事程序的發生，都源自於社會中二造間的觀點、欲望的不一致，如果欠缺了這種初始的矛盾或是對抗，則根本不會有爭議存在，也不會有發展出刑事訴訟此一紛爭解決制度的必要性。然而，至少在十二世紀中 26. 傅柯在該次系列演說的第一場即指出尼采與康德間觀點的差異，但並沒有完全接受尼采對於「真實」構築在欲望之對抗結構上的觀點，相反地，傅柯認為真實是在特定權力、政治、經濟關係的脈絡之下被創造出來的結果，不過傅柯在第三場講說中談到公刑罰權誕生與刑事司法實體真實的創造間的關係之後，第四場演說轉向刑罰、圓型監獄與社會規訓的問題，沒有再針對刑事司法後來的發展探討，筆者本文寫作的重點某程度上是延續傅柯的刑事司法真實概念的後續發展而作，雖然筆者並不完全認同傅柯在前三場演說中的某些見解（例如誤將enquête與inquirere在刑事司法史作同樣的理解），但必須承認本文的寫作是受到傅柯該次演說之重大啟發。. −152−.

(17) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 17. 葉所謂公刑罰（das öffentliche Strafen）誕生以後，「矛盾」的意見一旦出現在刑事程序中（例如某甲傷害某乙，乙尋求公共機制處罰甲），程序進行的重點不再是取得矛盾意見的妥協或是折衝（尋求某甲與某乙的協議），而是透過個人責任主義的中介，確認個人應該擔負的刑事責任，進而設法在程序中澄清關涉刑事責任的「犯罪事實」，並使有權為事實認定的法官可以獲得與犯罪事實「合致」的認識（澄清某甲的犯罪事實）。追求「合致」的刑事訴訟實體真實發現目的取代了「矛盾」的折衝，形成訴訟過程中的重心。因此，當我們將尼采與傅柯的哲學啟發轉譯到德國刑事訴訟理論的問題上，我們勢必提問：為什麼「合致的認識關係」能夠取代「矛盾的對抗關係」？甚至還可以進一步追問：是否今日在合致之認識關係的深層結構中，仍然隱藏了矛盾之對抗關係的遺跡？這些遺跡或許在「實體真實」的沙塵下隱而不顯，但是卻可能以極其柔軟的方式，形塑（甚至生產）所謂合致的認識關係。一言以蔽之，法官宣稱發現了實體真實的同時或許只是一種矛盾的解消，而不是其心證與經驗事實的合致。實體真實發現的隱藏意涵，可能不完全是法官透過證據使其理解與犯罪事實相一致，而是不同的權力或是欲望在實體真實的帷幕背後鬥爭、戰鬥所獲致的偶然結果，倘若如此，則現代刑事程序中所謂的實體真實發現主義，以及立基其上而發展出的德國刑事程序理論，不論是職權原則、調查原則、檢察官的中立客觀性等等，在說理的基礎上即不能取道於實體真實的方式，相反地，這些原則僅是矛盾關係的某種特定表現形式而已27。 27. 匿名審查人認為，本文若有意從事實體真實發現主義的「考古」研究，似有必要將「事實的歷史條件」，例如自然科學發展對實體真實發現主義的影響一併考慮，筆者認為這是一個正確的出發點，事實上傅柯在巴西的演講中即已揭明，現代刑事程序的先河enquête本身就是一種對於事物揭露其性質的方式，在刑事程序以外，例如鍊金術士對自然物體之化學性質的分析等等，都是一種. −153−.

(18) 18 政大法學評論. 第一○一期. 承上，另一種從「非」對應理論與觀念論哲學出發的反省或許是必要的，接下來的部分筆者以德國刑事程序的發展為中心展開歷史進程的探索，並在歷史發展的「合致」表象上探尋未被注意到的「對抗」或「戰爭」關係之痕跡，有鑒於長時間歷史演變的無可窮盡，筆者接下來的討論，將把上千年的德國刑事程序歷史變遷，分為三個理念型的程序模式，並在這三項歷史考察的理念模式中，個別地分析其與實體真實發現主義的結合與發展關係。附帶一提的是，三個理念型之最後一階段，所謂「職權控訴模式」的概念，原則上是指十九世紀末二十世紀上半葉，所謂改革後的德國刑事程序基本特質。這是因為在二次大戰之後，德國刑事訴訟法中出現許多新型態的變革，諸如被害人與加害人協商的引入等等，因此筆者指稱的第三個理念型，未能完全包涵現今德國刑事訴訟程序的全貌，而僅是一種在啟蒙刑法以後，於十九世紀後半葉至今天現行程序中，訴訟基本架構的一種主要理念特質，為了清楚地表達此點，筆者乃在本文的副標題中，將理念型設定為「現代初期」，但並不表示這種理念特質不適用在現今的刑事程序法，而僅是表示囿於時間與能力，筆者無法在本文中徹底交待二次戰後德國刑訴在某些立法分枝上與理念型的差異。. enquête的變形，科學革命的發展對實體真實主義的確認，自有其一定的影響力，然而凡此種種對傅柯來說都只是一種生產特定知識的權力關係，本文囿於能力，無法再行論述此一部分的發展，就此可參考Foucault (Fn. 24), S. 74 ff.. −154−.

(19) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 19. 肆、「實體真實發現主義」的概念考古一、形式真實模式28 德國近代的刑事程序發展之前，在現今的德語區是以所謂的日耳曼法為中心，當時雖然沒有所謂實體真實發現主義的想法，訴訟程序並未以今日科學的角度直接探求過去發生的事實為何，然而這並不代表「真實」（veritas）的概念不存在於程序的進行過程中，相反地，在中世紀初期的西哥德法律（Westgotenrecht）中，發現真實就已經透過晚期羅馬法的繼受而成為訴訟程序的重心，所謂的真實概念已經發展至極為類似今日觀點的「真實之事」（ rei veritas），「發現真實」（investigare rei veritatem）、「認識真實」（agnoscere rei veritatem）等等用語已經在法律文獻中出現29，然而受限於當時生活的知識程度，在訴訟程序並沒有類似今日對過去事實的調查程序，所謂「真實」的理解，原則上取決於三種不同的證據方法：宣誓（ Eid ）、神判（ Gottesurteil ）與決鬥（Zweikampf） 30 ，縱然在當時沒有實體真實發現主義的採行，但是「過去事實的確認」早在中古時代的初期就成為訴訟程序的重 28. 首先必須澄清，「形式真實」（ formelle Wahrheit ）與「法定證據主義」（gesetzliche Beweistheorie）並非相同的概念，形式真實係指「真實」經由與「過去事實」無直接關係的方式（例如宣誓、神判、決鬥）加以確認；「法定證據主義」則是基於實體真實的原則（真實的確認必須求諸「過去事實」具體內容之認定），只是法定證據主義在認定的證據基準上，必須嚴格基於法律的規定確認事實（例如必須要有自白或是二個以上的證人作證）。Vgl. Elisabeth. Koch, Der Zeugenbeweis in der deutschen Strafprozessordnung des 19. Jahrhunderts, in: Subjektivierung des justiziellen Beweisverfarhens, 1994, S. 246 ff. 29 Karl Kroeschell, Wahrheit und Recht im frühen Mittelalter, in: FS-Ruth Schmidt30. Wiegand, 1986, S. 458 ff. Heinrich Mitteis & Heinz Liebrich, Rechtsgeschichte, 19. Aufl., 1992, S. 101 f.; HRG Artikel: Beweis (Kornblum).. −155−.

(20) 20 政大法學評論. 第一○一期. 心，只不過確認「真實」的方式在今日角度看來並非「實質地探求犯罪事實」，而是以「儀式之形式加以確認」。早期中古時代的刑事程序是一種完全由當事人自主進行的控訴程序，任何的刑事紛爭原則上必須經由被害人或是被害人的親屬提出控訴，在控訴提出之後，如果被告否認原告的控訴內容，這時就必須由被告的一方進行所謂的宣誓程序，一般稱之為「雪冤宣誓」（Reinigungseid） 31。雪冤宣誓一般在法庭中進行，被告必須在手執法院權杖，一字一句地針對原告的指控宣誓自己的清白，在宣誓的同時被告還必須有宣誓助手（Eideshelfer）的協助，以擔保與強化被告宣誓的可信度，宣誓助手通常是被告的鄰人或是同一氏族之人，其並非擔保被告未曾實行控訴事實，而是擔保被告社會人格的值得信賴，其人數依控訴犯行的輕重決定32。在被告透過宣誓澄明自己與控訴犯行的無關之後，如果原告不願意接受被告的雪冤宣誓，在有其他佐證事實的前提下（例如被告當時以現行犯被逮捕的事實），原告得再以「證罪宣誓」（Überführungseid）的方法再行宣誓被告確屬有罪，當雙方都行宣誓而無法透過宣誓擔保控訴事實的正確性時，就必須透過神判的方式決定最終的結果33。神判的進行在中古時代有許多不同的形式，例如常見的火審（ Feuerprobe）、水審（Kaltwasserprobe）、決鬥等等方式，透過訴諸全知全能之上帝，以神蹟的方法決定個案中原告或是被告雙方所陳述的內涵何者為真實。雖然看似只有神判或是決鬥的方式訴諸上帝，但事實上就連雪冤宣誓的進行，也是立基在上帝全知全能與設法取得神蹟的假定上. 31 32 33. HRG Artikel: Beweis (Kornblum), Eid (Kornblum). HRG Artikel: Eid (Kornblaum), Eideshelfer (Scheyhing). HRG Artikel: Gottesurteil (Erler).. −156−.

(21) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 21. 進行，雪冤宣誓之所以能夠澄明過去的事實，是因為其宣誓的對象是上帝，如果其宣誓的內容有不符真實的情況（即偽證 Meineid），則上帝必然在事後懲罰偽證者。又例如縱然原告接受被告的雪冤宣誓而使得紛爭平息，但只要被告在後來發生任何意外與不測，都會被認為是因為對上帝施行偽證而受到處罰。同樣的道理，如果當事人雙方的宣誓相反時，最終判定者自然只能訴諸上帝，雖然上帝並非物理性與世俗性的存在，但是上帝能夠在全知全能的無限力量下窺見任何世俗性的人類行為，基於對上帝的敬畏，人們只能設法透過不同形式設法取得上帝的指示34。中世紀的刑事司法將「過去事實」、「全知全能的上帝」、「實現正義」的概念串聯，真實與正義的共同根源乃上帝對一切事物的掌握與理解 35 ，雙方當事人雖然在訴訟的最初有對過去真實的不同主張，但均可藉由上帝的無窮知識予以解決。同樣的道理也可以在作為神判方式的決鬥中看得出來，雖然決鬥的概念並非日耳曼人自始就有的程序形式，而是一種原始「私力救濟」（Fehde）在中世紀的變形，最初不具有神判的特質，但是在日耳曼人接受基督教教義之後，決鬥逐漸成為神判的重要方法，主張內容係屬「真實」的一方，將會受到上帝的支持而在決鬥中獲勝，上帝全知全能的力量將會使得真實的陳述成為現實世界的一部分36。. 34. 神判的拉丁文係iudicium dei，然而iudicium dei的字面意義上無法窺見其所謂「試探上帝」的特質，此點反而可以從神判在中古初期某些情況下以 examinatio的字眼形容得知。Mathias Schmoeckel, Glaube und Glaubwürdigkeit. vor Gericht – Ordale im Spannungsfeld von Recht und Gesellschaft, in: Karl von Amira zum Gedächtnis, 1999, S. 291 f. 35 Koreschell (Fn. 29), S. 463 f. 36. Wolfgang Schild, Verwissenschaftlichung als Entleiblichung des Rechtsverständnisses,. −157−.

(22) 22 政大法學評論. 第一○一期. 在這種以上帝為核心的法律思想中，法官的概念基本上僅是程序的引導者而已，這一點可以從德文法官（Richter）、法院（Gericht）的動詞字源「引導」（richten）與拉丁文法官（iudex）之動詞字源「裁判」（iudicare）之分合關係中看得出來，雖然在中古世代中期（ das Hochmittelalter）以後，在許多城市法的文獻中 Richter幾乎等同於iudex的同義字，不論Richter與Gericht均指稱受到領主之命令，對於犯罪行為積極予以處罰的地方性官署37，但是在中古時代的早期，iudex在當時的使用與richten的古字型rihtian無關，而是指裁決（urteilen）之意，所謂的「裁決」指的是針對中古早期與中期之交逐漸興起的城市法之成文規定（lex）予以字義上的確認，而非直接針對個案進行判決 38；相反地，richten甚或是 Richter均係立於審判席上，引導程序進行之人，其不負責城市法規定的解釋。換言之，在日耳曼法發展的初期，紛爭解決仍然以當事人間的關係為核心，非屬當事人層面的爭議仲裁機制，充其量只是解釋城市法規定或是引導程序的進行而已，爭議的解決不是依賴仲裁機制的決定，而是以當事人自發性求諸上帝的方式進行。然而，我們也可以從另一個層面來理解這種形式真實的模式：首先，在理論的層次上，形式真實必須有全知全能的上帝存在，否則雪冤宣誓的擔保基礎、神判與決鬥在現實層面的勝利者、法律層面的真實者與倫理層面的正義者——上帝無法在論理上以神. in: Vom mittelalterlichen Recht zur neuzeitlichen Rechtswissenschaft, 1994, S. 249 ff. 37 Gerhard Köbler, Richten – Richter – Gericht, ZRG GA 87 (1970), S. 62 ff. 38. Köbler, a.a.O., S. 84. 依據Köbler的分析，Richter與iudex二字在概念上逐漸走向重合，是基於教會法的影響，在教會法中主要是透過概念regere，corrigere與 correctio逐漸串聯起原本異質的richten與iudex，而在中世紀中葉以後成為司法官署的代稱。. −158−.

(23) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 23. 蹟之方式支持特定的原告或是被告。雖然上述理論層次的虛擬連結能透過上帝而有效地說明，但是實際上生產出形式真實的方式，並非虛擬而在精神世界中存在的上帝，天啟或是神蹟充其量是一種說理或真實的表現形式而已，實際上生產的機制則是一種直接、強烈而不加掩飾的「合意與肉體關係」。暫時摒除前面談到的神學證立，如果能夠實際地觀察訴訟過程中的法庭活動，就可以很清楚地看到：當原告提出控訴，開啟了解決紛爭的法庭程序，如果在被告成功地作出雪冤宣誓之後，原告接受了被告的宣誓，則該刑事紛爭原則上獲得解決；相對地，當原告不接受被告的宣誓，則紛爭的現實面走向了肉體關係的強弱判定，不論是決鬥過程中透過身體力量而打倒對方的勝利者，神判過程中未被燒傷的一方，都是一種「肉體」力量貫徹的結果，雖然當時所有的參與者內在的心理意識中均認為這是前述串連顯現於現實世界的表徵，肉體的（leiblich）勝利在神的秩序下不具有任何意義，重要的毋寧在於精神意義上的（seelisch）勝利39，然而決定精神意義的永遠是肉體間的戰鬥與對抗關係，上帝、精神層面、真實概念在肉體上可以說只是一種排除強弱判斷的隱蔽手法，「神諭」—— 「過去真實」——「正義」的連結在這個視角之下，其實並沒有寫出整個連結最原始的出發點——「肉體關係上的勝利者」。換言之，如果在被告宣誓而原告接受的情況下，程序即行終結，但是如果無法透過人格擔保的宣誓方法終結程序，則以雙方肉體關係的強弱加以決定，在肉體關係的競賽中取得勝利者，其主張在概念上即可被認為是上帝「選定的真實」，即使觀念上如此，程序中的「真實」確認仍受到二個主要的因素影響，先位的因素是原 39. Schild (Fn. 36), S. 251, 259.. −159−.

(24) 24 政大法學評論. 第一○一期. 告、被告在社會人格作為考量重點的前提下作出之合意，後位的因素是強、弱的肉體關係。早期刑事司法中透過社會人格、肉體競賽所產生的合意與非合意的肉體決鬥，也就在上帝、真實與正義的連結關係中被遮蔽起來，亦即：表象的神蹟關係與實質的肉體關係。真實在此取決於肉體對抗的強弱，而非理念上的神蹟，對抗關係才是真正的重點。. 二、職權糾問模式相對於上述的形式真實模式，在中世紀初期（das frühe Mittelalter）與中期（das Hochmittelalter）之交，另一種新興的「實體真實發現主義」出現於刑事審判過程中，訴訟追求的不再是上帝的諭示，而是實際地調查系爭控訴犯行的實質內涵，只有在確認被告有實行控訴事實的前提下，才能夠施以刑罰。實體真實發現主義在中世紀最極致的表現就是出現在十二至十三世紀之交，於教會法與城市法中的糾問程序（Inquisitionsverfahren） 40 ，糾問程序基本上必須具備二項必備的條件，其一是公機關本其職權（ex officio）的刑. 40. 所謂的糾問（Inquisition; inquisitio）是羅馬法上的概念，其拉丁文的動詞原型是 inquirere，指的是針對事項探問、確認其實質的內涵，德文的翻譯通常是 Aufsuchung、Nachsuchung、Untersuchung或是Nachforschung等等。Inquisitio在中世紀中期逐漸在教會法中與訴訟制度結合，成為針對追究事實的糾問制度，並逐漸影響到世俗法律中都市法的發展，一般法律史通說的見解認為，糾問程序在教會法中是由12世紀末的教宗英諾森三世完成其發展的模型，而中世紀日耳曼都市法則是經由教會法與義大利世俗法律制度的繼受，然而亦有不同的見解認為日耳曼的糾問制度是基於領地和平制度（ Landfrieden）而逐漸發展出來。參考 Theodor Bühler-Reimann, Enquête – Inquesta – Inquisitio, ZRG KA 61(1975), S. 53 ff.; Eberhard Schmidt, Inquisitionsprozess und Rezeption – Studien zur Geschichte des Strafverfahrens in Deutschland vom 13. bis 16. Jahrhundert, in: FS-Heinrich Siber, Band I, 1940, S. 105 ff.. −160−.

(25) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 25. 事訴追，其二是實體真實發現主義的接受，程序的核心即透過公官署追求犯罪事實而確定被告的刑事責任41。這種以公職權為前提，以過去事實的確認為程序目標的糾問程序之所以會在中世紀中期發展出來，按照一般學說上的看法是基於刑事證明程序的理性化（Rationalisierung） 42 ，證明被告的犯行不再透過神判、天啟等等超自然的力量，而是在程序中積極地確認「過去的犯罪事實」，一二一五年第四次拉特蘭會議（IV Laterankonzil）中教會決定廢除神判43，可以說是審判證明程序理性化的最高峰，糾問制度的成形使得理性的實體真實發現成為審判程序的主軸，雖然從現代的角度來看，「糾問的刑事程序」幾乎等於應予批判之對象的同義字，但如果拉長這一段歷史的視角，某程度上亦不得不肯定這套新的訴訟學理對未來歐陸（特別是德國）現代刑事程序發展的重要性。然而值得深思的不僅是犯罪證明程序理性化的初步發展，還有其他層面的寓意存在。首先是個人責任的問題，作為刑法個人責任的起點 —— 罪責之概念，雖然在羅馬法的時代已經確立故意（dolus）作為意志罪責（Willensschuld）基本原型之觀點 44，但是 41 42 43. Schmidt, a.a.O., S. 100 ff. 例如Schmidt, a.a.O., S. 101. Winfried Trusen, Der Inquisitionsprozess – seine historischen Grundlagen und frühen Formen, ZRG KA 105(1988), S. 229. Karin Nehlsen-von Stryk, Die Krise des „irrationalen“ Beweises im Hoch- und. Spätmittelalter und ihre gesellschaftlichen Implikationen, ZRG GA 117(2000), S. 5 f. 44 對於刑事責任所進行的「個人倫理非難」，基本上是現代罪責概念的先期發展階段，在羅馬法大部分情況中，刑事責任的成立必須尋得欲加以非難的倫理意義，然而這種「倫理意義」卻非羅馬法獨自的產品，而是羅馬法從希臘倫理學的繼受，見Alexander Löffler, Die Schuldformen des Strafrechts, Band I, 1895, S. 69.. −161−.

(26) 26 政大法學評論. 第一○一期. 在後來日耳曼法的發展過程中卻遲緩了下來，雖然一直有相關的文獻，不過卻缺乏體系性的罪責概念，一直到中世紀中葉以後，透過羅馬法的重新發掘與繼受才開始明確地將罪責、意志、故意的概念統合起來45。個人責任之所以能夠在中世紀中葉逐漸發展，主要的緣由來自於城市法中領主對其城市的秩序維護的要求，特別是所謂領地和平的建立，透過成文法的方式規範了領域秩序的破壞行為，因此領地內必須建立起以領主為中心的公刑罰（ öffentliche Strafen）機制，以有別於類似於早期私力救濟的私刑罰制度，公刑罰的建立扭轉了犯罪的侵害對象，直接受害的私人不再是第一順位的被害人，第一順位的被害人毋寧是公秩序的享有者——即領主46。公刑罰建立的意義可以從三個不同層次說明：第一，私人刑罰的救濟制度之下，在一定的範圍內可以透過賠償（Buß）的方式排除刑罰，然而公刑罰的侵害對象並非個人，而是超越個人層次的公共秩序，為了在概念上能夠排除補償制度的適用，刑罰必須建立起一套針對犯罪行為人的「倫理」非難系統47，當刑罰具有倫理非難的特質時，刑罰之執行即具有特殊的意義，不可以透過財產方式折抵刑罰的倫理非難，刑罰的施與對象必須有效地建立在對於秩序侵害的個人意志（Wille）之上；第二，公刑罰的目的在維持領主的統治功能，必須具有威嚇與預防秩序侵擾的作用，因此刑罰之前提乃任何直接違反成文法而破壞秩序的「意志」，處罰欠缺意志的犯罪人無法產生適足的威嚇效果，決定刑罰是否施用的刑事程序自然 45 46. Julius Beschütz, Die Fahrlässigkeit innerhalb der geschichtlichen Entwicklung der Schuldlehre, 1907, S. 28 ff. Marian Lech Klementowski, Die Entstehung der Grundsätze der strafrechtlichen. Verantwortlichkeit und der öffentlichen Strafe im deutschen Reich bis zum 14. Jahrhundert, ZRG GA 113 (1996), S. 235 ff. 47 Viktor Achter, Geburt der Strafe, 1951, S. 18.. −162−.

(27) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 27. 必須證明被告犯行時的違法意志48。第三，公刑罰必須以成文法的方式直接展現其效力，如此才能夠使得領地內的臣民知所遵循，不致違反成文法之規定。換言之，從中世紀以來發展的主軸在於侵害客體的公共化與侵害意志的個人化，公刑罰發展的雙重機制是一體二面，而為了有效地貫徹公共化與個人化的刑罰，追訴犯罪不能再假手於私人，而必須由公官署基於職權進行，犯罪事實之釐清對公官署的意義即顯而易見，一方面因為犯罪是侵犯公共秩序的成文規範，公官署自然有必要對其實際的侵犯內容加以確認49，違反成文法的犯罪事實必須透過實體真實的直接確認予以揭明，不能再如同早期僅依賴神判求諸上帝；另一方面，因為犯罪是個人的倫理非難，被告的非難必須建立在其過去實行應予非難之行為的基礎上。在刑罰公共化與個人化同時進展的脈絡下，公刑罰機關自然必須透過「職權」的方式，具體地在審判中確定「法律禁止之過去犯罪事實」。也就在刑罰公共化、倫理非難化與成文化的發展下，國家必須主動而積極地對任何違反成文法的人施以倫理非難，公官署必須直接介入刑事訴追與審判的進行。刑罰公共化的結果是使領主必須透過職權委派官吏處理領域下的刑事紛爭，為了清楚地確定其違法的內容，必須以過去犯罪事實的澄清作為程序發展的主要指標，在「職權訴追」、「違法事實」共同交織的氛圍下，世俗法中的糾問制度開展於南法語區，德語區則在十三至十五世紀發展成形，其後神聖羅馬帝國查理五世（Karl V. ）於一五三二年頒布的 Carolina 法典（ Constitutio Criminalis. 48 49. Klementowski (Fn. 46), S. 240 ff. Schmidt (Fn. 40), S. 120.. −163−.

(28) 28 政大法學評論. 第一○一期. Carolina）中成為重要的制度 50。有意思的是，Carolina法典雖然以發現實體真實為目的，但發現的方式仍採用所謂的法定證據主義，自白原則上具有最高的地位，有了被告對犯罪事實的自白後可以直接定罪，證人的證言在效力上較低，一般是透過拷問被告以獲取自白51。實體真實在糾問程序中清楚地顯現其重要性，這是一種透過公共性的職權對被告過去犯罪事實加以澄清的制度，以對被告的犯罪事實進行倫理非難，而取得犯罪事實的方式主要是透過自白與拷問的實行。這種刑罰公共化與個人化的同步發展，也可以在教會法糾問制度的發展過程中窺見。之前提過形式證據主義承認人可以透過神蹟來取得上帝之意志以確認真實，不過教會內部在中世紀早期與中期之交，就開始有批判神判與決鬥的異見，其主要的看法並非任何理性化的思潮或反省，而是教會內部的神學問題。因為神判與決鬥共同假定了作為上帝子民的人類，可以透過不同的方式「測試」上帝的意志，然而中世紀中期以降的神學家則認為，作為精神世界最高意志的上帝，只能基於其主動的意願而作出諭示，但不可以被動地受到「人」以測試的方法探求其意志，否則上帝就會被人類所強制而必須對其提問有所表示，因此就可以推論，任何企圖以神判測試上帝意志的人，顯然對上帝創造的世界與秩序有所懷疑，其信仰顯有動搖的傾向52，信仰的強化不應該夠透. 50. 51 52. Carolina法典中除了糾問程序之外，還有類似控訴程序的規定，但是其差別只是糾問程序在進入偵查程序時是由公官署依職權進行，控訴程序則是由被害人告訴，調查程序原則上就由法官本其職權進行調查，其後的審判程序（entlich rechttag）只是形式而已，真正的重點在調查程序中的法官偵查。 Alexander Ignor, Geschichte des Strafprozesses in Deutschland 1532-1846, 2002, S. 60 f. Ignor, a.a.O., S. 62 ff. Schmoeckel (Fn. 34), S. 301 ff.. −164−.

(29) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 29. 過外顯的神蹟，而是內心對上帝的恭順與服從，信徒的義務不再是期盼上帝主動甚或是被動地在世間展現其無窮的力量，而是在日常生活中表現其對上帝的崇敬53。基於教會對信徒在精神層面之信仰義務的要求，教會即負有義務主動地揭發出任何對上帝信仰不堅定之人54，這一點可以從糾問程序在教會法中的源頭「惡評程序」（ Infamationsverfahren; infamatio）中看得出來 55，惡評程序原則上是一種針對神職人員信仰是否堅定予以職權調查的教會內部程序，涉及的刑罰是一種紀律刑（Disziplinarstrafe），一般適用於出現不利於神職人員堅定信仰的傳言，或是出現了與信仰問題之相關嫌疑事實的時候，教會在此必須主動指定其他教士調查該謠傳對象的生活慣行，惡評程序的主要目的在洗刷教士信仰不貞的嫌疑，以使得教會的清譽得以回復，早期程序進行的方式是透過嫌疑教士的宣誓，成功的宣誓之後該教士的聲名即可回復，但如果教士自白其確有信仰不貞的情事，則會受到教會的處罰56。由於惡評程序的進行中，往往因為程序的發動來自於對於神職人員信仰問題的謠傳，該事至關教會的清望，程序的重心即須澄清 53 54. Schmoeckel (Fn. 34), S. 303 ff. 基於信仰上的要求，教會在中世紀中期之初，即設有「司教巡迴法庭」（Sendgericht ），每年由教士巡迴各教區針對神職人員的信仰虔誠加以督導。. Hinrich Rüping & Günter Jerouschek, Grundriß der Strafrechtsgeschichte, 4. Aufl., 2002, S. 14. 55 Trusen (Fn. 42), S. 179 ff. 惡評（infamia）原則上可分為infamia iuris與infamia facti，前者在羅馬法中已經存在，主要是作為一種附屬刑罰的名譽刑，受到「惡評」之人即喪失作為羅馬公民所應享有的地位；而後者則是一種在早期中. 56. 古法蘭克人中產生的制度，後來為教會法所吸收作為教會內部「紀律刑」的程序形式。 Trusen (Fn. 42), S. 184 ff.. −165−.

(30) 30 政大法學評論. 第一○一期. 謠言對於教會名望的傷害，受到委託調查信仰問題的教士就必須於程序中澄清事實，否則無法解決問題57，實體真實發現的要求便在惡評程序的源流中逐漸出現於教會法，繼而在十二世紀末經由教宗英諾森三世的改革而成為教會法中的一般刑事法院，嗣後在十三世紀以後成為教會法上「異端追訴」（Ketzerverfolgung）的刑事程序58。就如同世俗刑事訴訟程序發展出糾問制度的進程，教會法一方面為了能夠鞏固以教宗為中心的領導力量（中心化），另一方面為了賦予個別教士對其信仰義務的遵從（個人化），必須針對任何有違教會教義的過去犯罪行為加以有效釐清。一言以蔽之，世俗法與教會法中的刑罰一方面成為針對個人違背秩序行為之倫理非難，他方面透過滲透至個人意志的刑罰使得中央的秩序與權威得以強化，而在這樣的氛圍下，刑事程序自然轉向以確認實體真實為向度，因為只有當過去真實被有效澄清，秩序的違反行為得以清楚地彰顯出來，對個人的意志與行為之準繩方能確立。雖然糾問程序中採用了自白（Geständnis）、拷問（Folter）等等與現代人權理念不符的手段，但仍邁開了所謂近代刑罰理性化的第一步，刑事程序脫離了神判、決鬥等等超自然的力量，至少在糾問制度所確立的實體真實發現主義下，被告只基於其過去犯罪事實之違法意志負責，個人責任、罪責思想與實體真實發現看似共同撐起了人權理想的第一道前線。然而就如同筆者在上一段中提到的，中世紀前期形式真實的深 57. Mathias Schmoeckel, Humanität und Staatsraison – die Abschaffung der Folter in. Europa und die Entwicklung des gemeinen Strafprozess-und Beweisrecht seit dem hohen Mittelalter, 2000, S. 245. 58 後來的發展參考Gerd Schwerhoff, Die Inquisition: Ketzerverfolgung in Mittelalter und Neuzeit, 2004, S. 26 ff.. −166−.

(31) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 31. 層結構並非單純的儀式性或是制度性真實，而是「合意與肉體力量的鬥爭關係」，在雙方無法接受對方主張的情況下，最後是透過雙方對等的肉體力量來決定最終真實。在筆者看來，這種肉體鬥爭關係的本質，在糾問制度中並沒有因為實體真實發現主義的導入而發生變化，唯一有變化的只能說是原本「對等」展開肉體鬥爭的原、被二造，在糾問訴訟下，因為刑罰公共化與個人化論理之發展，變成了「上、下」有別的位階關係，亦即原本用以確認「形式真實」的肉體鬥爭仍然維持在「實體真實」的確認過程中，但是肉體關係的進行方式則發生了轉變，原被二造不再是平行的地位，而是具有公共性與個人之間的服從屬性，所謂之「實體真實」的確認方式，必須經由「公秩序維護代理人」與「被告」之間的肉體力量決定孰強孰弱，原則上力量較強的一方之主張，即可被認定為確認訴訟結果的實體真實。雖然刑事程序實務上表現前述「對應關係」的特點——設法使公秩序維護代理人認識被告所為的犯罪事實，但是在實體真實／對應關係的深層結構中，本質上仍然是形式真實主義「肉體力道對抗」作為真實確認方式的延續59。如此的說法或許無法理解，何以實體真實發現主義仍舊延續肉體對抗關係的深層結構？我們可以從廣泛使用於實體真實發現的手段「拷問」中尋得系爭深層結構的蛛絲馬跡。相對於日耳曼法的傳統，「拷問」本來是羅馬法上適用於奴隸的制度，自由民原則上不受到拷問60，然而透過教會法傳承羅馬法上拷問的概念，在中世紀拷問逐漸開始出現於世俗法律的訴訟程序中，成為一種透過施加肉 59. 雖然沒有從身體力道的角度出發，不過Eberhard Schmidt亦認為糾問法官與被告立於抗爭的關係。Vgl. Eberhard. Schmidt, Einführung in die Geschichte der. 60. deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl., 1965, S. 328. Mathias Schmoeckel, Die Tradition der Folter vom Ausgang der Antike bis zum Beginn des Ius Commune, in: FS-Gerd Kleinheyer, 2001, S. 439 ff.. −167−.

(32) 32 政大法學評論. 第一○一期. 體痛苦於被告，而獲得其自白藉以澄明犯罪事實的有效方式61，某程度上甚至可以說，自白之所以能重新出現在法律史的舞台上，是因為實體真實發現主義之故，為了能有效地發現實體真實，對於過去事實最清楚的被告就成為最重要的證據，被告的訊問就成為程序的重心所在，當時的訊問主要是在「前程序」（Vorverfahren）中進行，審判期日僅具有附屬的意義。如果被告在前程序中自白犯罪，通常不再行其他的證據調查62，但如果被告不願意自白，在有其他間接證據（Indizien）的情況下，例如有其他的證人目擊被告在犯罪現場出現，雖然沒有足以直接證明其犯罪的證言內容，但仍可以在前程序中進行「拷問」以獲得被告之自白63。然而必須注意的是，拷問無論從今日或是當時的角度看起來，都是一件殘忍的行為，事實上在中世紀就有反對拷問的呼聲，不過主要的理論並不是現代的人權理念，而是從實體真實的觀念探討，當過度拷問使得被告至近乎喪失意志自主的程度時，被告作成的自白可能會與客觀事實有間64，為了平衡拷問與「基於自由意志的自 61 62. 63. 64. 拷問作為刑事證據的概念，基本上是教會法的產物，在12世紀後才逐漸為世俗法系統繼受。Schmoeckel, a.a.O., S. 462 ff. 依據Eberhard Schmidt的解釋，這是因為基於當時交通仍然不便，要進行有效的刑事調查囿於有限的交通往來能力無法大規模進行，自白的進行就會被認為是最適當的定罪證據。Schmidt (Fn. 59), S. 90 f. 間接證據在糾問程序中，主要的功能是作為許可進行拷問之前提事實，亦即必須在個案中已經發現特定的間接證據存在，才能使用拷問的方式取得被告口供之直接證據。必須注意的是，間接證據的地位在德國刑事程序發展的第三階段，出現了決定性的變化，也連帶地影響到刑事程序中實體真實發現的定性。有關於糾問訴訟中的間接證據，參見 Kurt Michels, Der Indizienbeweis im Übergang vom Inquisitionsprozeß zum reformierten Strafverfahren, 2000, S. 16 ff. Schmidt (Fn. 59), S. 95 f.; Schmoeckel (Fn. 57), S. 255; Ignor (Fn. 50) S. 67 f. 從法律史的角度來說，傳統上亦認為只有在意志自由的情況下所作成的自白方有證據能力。. −168−.

(33) 九十七年二月. 「實體真實發現主義」之知識形構與概念考古. 33. 白」，在進行拷問的時候實際上存在相當多的限制，相關的規定依不同的城市法有不同的內容，但基本上仍有一些共同的標準，例如進行拷問原則上只限於重罪，特定的被告如老人、孕婦、病人不得進行拷問，被告不願自白只有在有其他證據的情況下得進行拷問，拷問的時候法官必須在場，通常亦必須有醫生監控被拷問者的身體狀況，程序最終的目標在求得肉體的折磨，並在維持其意志自由的情況下使被告作出自白65。從拷問的例子可以發現，所謂透過自白而建立的實體真實發現主義，事實上仍然取決於肉體力量的碰觸，拷問的現場可以說是一種神判時代肉體決鬥的變形，形式真實主義的決鬥是兩造的肉體在公開的競賽場上（神判、決鬥的現場）直接爭鬥，附圍在拷問概念下的決鬥則是發生在（責任）個人化的被告與（權力）公共化的法官之間，糾問法官在概念上是公共權力代理人，透過拷問將其操作被告肉體的力量展現在被告的身體上，而被告的肉體力量則是展現在其對於公共權力者操作力量的忍受能力，這兩股力量共同作用於被告的身體，當被告身體忍受能力夠強，並有效地抵禦了公共權力所加諸的肉體痛苦時（亦即未因拷問而自白），則被告取得了肉體爭鬥關係的勝利，實體真實在這樣的情況下必須本於被告肉體的勝利，得依其無罪之主張而確認下來；相反地，如果被告對痛苦忍耐程度有限，無法抗拒公共權力施與其身體上的痛苦，則被告在肉體上的戰鬥可謂失敗，其結果就是作成符合公共權力所期待的自白，有罪之實體真實從而基於被告自白的內涵予以認定。而就如同形式真實主義下的決鬥，參與決鬥的一方不可置他方於死，僅是以肉體力量決定真實，糾問制度下的公共權力在拷問台上絕對不可毫無節制，拷問是殘酷但非毫無限制的行為，拷問的手 65. Schmoeckel (Fn. 57), S. 255 ff.. −169−.

(34) 34 政大法學評論. 第一○一期. 法必須極其精巧，只能加諸肉體的痛苦但不可以造成死亡或是喪失意志自由，一旦拷問逾越了「被告不得死亡或喪失意志自由」的限度，導致的結果就是公共權力的刑事訴追在個案上招致失敗，例如被告因拷問死亡，則刑罰否定犯罪人意志的非難即無法實現，又例如被告被拷問至喪失意志自由時，肉體痛苦對被告來說也不再是痛苦，系爭肉體競賽的關係受到破壞，作出的自白並非基於公共權力在肉體關係中的勝利，因此不得作為定罪之依據。從拷問的案例可以清楚地理解到，當訴訟的焦點轉移到實體真實發現主義之後，肉體鬥爭仍然是真實的憑藉，只不過肉體的力量在此更精緻地隱藏在實體真實發現主義的背後，此外爭鬥也不再是對等性質，而是上下位階間，不論是封建領主或是教宗，一方面取代實際的受害人，成為第一被害順位，另一方面透過代理人主動起訴、主動審判，主動發現真實、主動代表秩序探尋過去事實，最後主動地與被告透過肉體關係決定真實宣稱的適格地位，然而在「實體真實發現主義」與「理性化刑事證明程序」的背後，仍然是未曾改變的肉體關係爭鬥。肉體鬥爭關係發生本質性的改變，必須遲至啟蒙時代的哲思影響刑事訴訟。. 三、職權控訴模式十八世紀末、十九世紀初，德國刑事訴訟邁入了另一個新的階段，伴隨著啟蒙思想的影響66，德意志各邦國在十八世紀末至十九世紀初開始展開重大的刑事程序改革，這些改革包括三個不同的面象：第一是訴訟制度的改變，透過檢察官制度的引入使得偵查程序逐漸獨立於審判程序，不再是審判程序附屬的「前程序」. 66. 有關啟蒙思想對德國刑事程序法的影響。Vgl. Schmidt (Fn. 59), S. 219 ff.. −170−.