表見證明之研究

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 表見證明之研究 姜. *. 明 **. 世. 要. 1. 目 其他考慮. 壹、前 言. 二、適用範圍. 貳、定義及性質. 基本論. 一、定 義. 德國法上部分重要事例. 二、性 質. 三、作 用. 表見證明係舉證責任或證據. 四、法律審之審查可能性. 評價?. 表見證明是否等同證明度降低? 肆、對我國實務見解之評估 一、基本觀察 表見證明與間接證明之關係 二、部分實務見解評估. 小 結. 醫療事件. 三、法依據. 公害事件. 參、基本內容. 產品責任. 一、要 件. 其 他. 典型事象經過 經驗法則. *. **. 伍、結 論. 非常感謝審稿委員之卓見及指正,對於其中部分問題,筆者已依審稿委員意見 進行修正,而有因篇幅之故而不及或不能擴大論述者,擬以另文闡述。就文中 所可能存在之不完足,文責仍由拙自負之,固屬當然。 政治大學法學院副教授、德國慕尼黑大學法學博士。. 投稿日期:九十六年三月三十日;接受刊登日期:九十六年八月三日 責任校對:王純逸. −183−.

(2) 2 政大法學評論. 第一○四期. 摘. 要. 表見證明係民事證據法之重要制度,其在德國法上發展已久, 無論實務資料或學說爭論,均有可觀。該制度對於德國民事責任程 序中當事人於舉證責任領域之風險,有重大影響;尤其在交通事 件、海難事件、公害事件、產品責任事件等,此一制度之作用特別 顯著。 在我國,對於表見證明制度亦有學者加以關注,但專論仍屬不 多,雖論者相關研究成果,對我國證據法學發展,均有重大貢獻; 惟或因個別專論不足,其於實務上並未有充分及適當之反應。就 此,實可視為係我國證據法學發展上之缺塊,應有補足之必要與實 益。 本文為此,擬以德國部分文獻為主,就表見證明議題為較深入 之研究。對於其意義、本質、要件、作用、可否上訴第三審及德國 實務運作狀況等問題,為詳細之分析,用供參考。另對於我國實務 及理論發展,亦為介紹,並作評估。希有助於此一制度,在我國能 有更進一步之發展。 關鍵詞:表見證明、經驗法則、舉證責任、證據評價、證明度降低、舉證責 任減輕. −184−.

(3) 九十七年八月. 表見證明之研究. 壹、前. 3. 言. 表見證明係證據法學上之重要制度,其在德國法上發展已久, 惟其在我國之學理發展上似尚未受到足夠之重視。此對於我國證據 法學之發展,毋寧可稱係一待彌補之缺憾。我國實務對此領域似亦 尚欠缺充分之認識,其對於法院判決認定事實之論證合理化,亦可 能造成影響。就此,應有重視之必要。 本文擬借助部分德國文獻,就表見證明之意義、本質、要件及 效果為較詳細之研析,並引介部分德國實務案例,用供國內理論發 展及實務參考之素材。惟國內學者在此領域之弘文,於個人之啟發 甚多,本文亦多予引用;我國實務部分,其部分見解,就相關而於 本文有參考實益者,亦加以評析。但因本文係單一文章,對於部分 相關議題,例如間接證明、經驗法則、證明度及與英美法上「事實 說明自己原則」(res ipsa loquitur)之比較等,均難以擴大篇幅而 多加著墨,均擬以其他專文論述,期讀者注意及之。. 貳、定義及性質 一、定. 義. 表 見 證 明 ( Anscheinsbeweis ) 在 學 理 上 又 被 稱 為 表 象 證 明 ( prima-facie Beweis ) 、 第 一 視 界 證 明 1 ( Beweis auf erste Sicht ) 、 蓋 然 性 證 明 ( Wahrscheinlichkeitsbeweis ) 或 經 驗 證 明 (Erfahrungsbeweis)等 2,顧名思義,其無非乃指出此一證明方式 1 2. 似亦可翻譯為初步(視)證明或第一眼證明。 Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 1966, S. 5. 曾有學者認 為應區別表見過失證明及因果關係之表見證明,並用之以取代一般所謂表見證 明之用 語者 , 其理由 係因 其所涉事實推定有依純粹蓋然性裁判之意義存在,. −185−.

(4) 4 政大法學評論. 第一○四期. 乃著重在係由一已存在之某表徵(事實),因該表徵在經驗上有足 夠之蓋然性,可藉以推斷另一事實之存在。此一制度在德國並非法 定之制度,而係經由帝國法院及聯邦最高法院之判決發展而成,其 對於可歸責性及因果關係之證明特別具有重要之意義3。 所謂表見證明乃指法院基於由一般生活經驗而推得之典型事象 經過,由某一定客觀存在事實(不爭執或已得完全確信者),而推 斷另一於裁判具重要性待證事實之證據提出過程 4,例如貨車司機 將貨車駛上人行道而傷及行人,此際,由貨車被駛上人行道之客觀 事實,於一般生活經驗上而言,若別無其他特殊原因,通常可推斷 貨車司機應有故意過失之事實 5。亦即,若已確認某一事實,而該 事實依一般生活經驗乃促使往某一特定方向進行及發展,其且若係 指向某一特定因果關係或可歸責性者,則於個案中,基於此一初始. 3. 4. 5. Wassermeyer, Referat zum Gutachten von Arwed Blomeyer, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Band II, 1967, S. E8, E11. 但迄今,表見證明用語, 已為多數學者所肯認。 Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rn. 227. 關於表見證明之早期 文獻,例如Ehrlicher, Der Prima-facie-Beweis, 1927; Wassermeyer, Der prima facie Beweis und die benachbarten Erscheinungen, 1954. Vgl. Diederichsen, Fortschritte im dogmatischen Verständnis des Anscheinsbeweises, ZZP 81 (1968), S. 68 Fn. 180 m.w.N. Vgl. Schlosser, Zivilprozessrecht I, 2. Aufl., 1991, Rn. 369. 於交通事故之表見證 明 , vgl. auch Hagel, Der Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit unter besonderer Berücksichtigung des Strassenverkehrsrechts, VersR 1973, 796 ff. 學者 雷萬來則將其所稱「表現證明」定義為:「若在生活經驗法則上表現一定之原 因,而且通常皆朝一定的方向演變,即被認為經過定型的事象時,即得直接的 推定過失或因果關係之要件事實之存在。」雷萬來,民事證據法論,頁280, 1997年。 陳榮宗/林慶苗,民事訴訟法(中),頁490,2005年3月修訂4版。氏並將表 見證明定義為:「法院利用一般生活經驗法則,就一再重複出現之典型事象, 由一定客觀存在事實,以推斷某一待證事實之證據提出過程。」. −186−.

(5) 九十七年八月. 表見證明之研究. 5. 表徵事實,可認為待證之因果關係或可歸責性已獲得證明,且不須 復為其他先行而可能進行之證據提出與調查;反而係應由相對人提 出對於背反於此一經常事象經過乃亦存在其他應被嚴肅看待之蓋然 性,而對於表見證明所具有之蓋然性予以弱化6。 據此,表見證明係由法官依據一已確定之事實推斷其他待證事 實,此二者依生活經驗乃通常有此一結合之關係 7。法官對於某一 待證事實之認定,若認為可運用表見證明制度時,其對該待證事實 所形成之心證,應為完全之確信,若不具此一完全確信,則無表見 證明之適用8。. 二、性. 質. 對於表見證明之性質,主要係探討如下之問題:其一、表見證 明係屬於舉證責任(舉證責任轉換)或證據評價之範圍?其二、表 見證明是否為舉證責任減輕方式之一?其是否與證明度降低等同? 其三、其與間接證明之區別何在? 表見證明係舉證責任或證據評價? 基本爭議. 就表見證明之性質,在德國學說上至少存在四種見解,亦即舉 證責任理論、證據評價理論、證明度理論及實體法說等 9,而通說 6 7 8 9. Prölss, aaO. (Fn. 2), S. 5. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S. 87. Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl., 1994, Rn. 326, 329. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 95 ff. m.w.N. 另學說上亦 有認為表見證明並無一定存在之必要,相關見解,vgl. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 228 m.w.N. 對此一論點,主要係與證明度理論之見解有關,對於證明度持 較低或較為彈性之見解者,對於表見證明之存在必要性,自與對於證明度要求 原則上應到達較高蓋然性者,會有不同之評估。. −187−.

(6) 6 政大法學評論. 第一○四期. 向來認為表見證明乃證據評價之性質,亦即係存在法官自由心證範 圍內對經驗法則之運用10。其理由乃認為:表見證明乃利用經驗法 則及間接事實而對於待證事實之認定加以作用,其主要係對於經驗 法則之評價,故屬於自由心證範圍。 學者主張舉證責任理論者11,乃認為表見證明已等同於舉證責 任轉換,因利用表見證明後,將由非負舉證責任一造當事人負舉證 責任12。此一見解,對於就舉證責任採主觀舉證責任論者,或有其 吸引人之處13。但對於通說所採客觀舉證責任,因表見證明僅發生 使非負舉證責任一造當事人負提出反證之責任,而非負提出本證之 責任,則豈能認為表見證明可發生舉證責任轉換之效果?另持舉證 責任論者認為表見證明係為克服證明困難之問題,此一功能與舉證 責任轉換情形相同;且表見證明亦係以真偽不明為其適用前提,而 非如一般情形乃要求確信者不同14。對此一見解,論者提出有如下 正確之批評:其一、如前所述,表見證明並未改變客觀舉證責任之 分配;其二、表見證明非以真偽不明為適用前提,反之,其乃使法 院形成確信,可謂其乃得用以避免發生真偽不明之舉證責任裁判; 10 11. 12. Vgl. Musielak, aaO. (Fn. 7), S. 84 f. m.w.N.; Baumbach/Luterbch/Albers/Hartmann, ZPO, Kommentar, 64. Aufl., 2006, Ahn. § 286 Rn. 15. 另有學者認為表見證明之經驗法則已對於舉證責任規則加以突破或刪除,對於 原應負舉證責任一造當事人有免除舉證責任之要件推定功能,亦有基於舉證責 任乃依據個案蓋然性而決定,因而認為表見證明屬於此層次之舉證責任概念範 圍。另亦有認為法律審既可無須顧慮事實審法官之確信,而強制要求適用表見 證明,則僅在將其認為屬於舉證責任法則時,乃能正當化此一實務作法。相關 見解,vgl. Prölss, aaO. (Fn. 2), S. 6 ff. m.w.N. 相關見解介紹,vgl. Engels, Der Anscheinsbeweis der Kausalität, 1993, S. 58 f.. 13. m.w.N. Rommé, Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismass und. 14. Beweislast, 1989, S. 152. Vgl. Diederichsen, aaO. (Fn. 3), 64; Wassermeyer, aaO. (Fn. 3), S. 2.. −188−.

(7) 九十七年八月. 表見證明之研究. 7. 其三、為克服證明困難,不表示其必係等同於舉證責任轉換15。 另亦有部分學者認為表見證明之性質屬於實體法效果規範之解 釋與適用之問題,係法官以表見證明法則對於實體法規範進行法續 造 之 修 正 16 , 在 表 見 證 明 運 用 時 , 其 已 對 於 實 體 法 要 件 加 以 修 正17。如此見解乃將表見證明排除於程序法上舉證責任減輕性質之 外,而將之往實體法性質予以理解。其理由係基於對於因果關係之 表見證明,據學者觀察,其應屬於實體法上危險分配之問題,實體 法上之評價將對於表見證明之適用範圍扮演重要角色,其雖以程序 上作用出現,但本質上屬於實體法之問題,甚至係屬於加害行為之 違法性問題,而非因果關係層次18。甚至有學者將之理解為獨特之 表見責任,據此,對於因果關係之證明困難,以符合生活經驗蓋然 性因果關係之責任,某程度上係將此一實體法因果關係納入蓋然性 裁判範圍19。對於此一少數見解,Prütting正確地指出此一見解能否 對於所有表見證明適用之案例提供法院造法之方法及內容之正當 性,可能有疑問;且若與間接證明比較,將表見證明歸屬於實體 15 16. Engels, aaO. (Fn. 12), S. 61 f. Vgl. Musielak, aaO. (Fn. 7), S. 85 Fn. 166. Diederichsen與E. Pawloswki認為過失 表見證明係責任要件之修正,至於因果關係之表見證明,Diederichsen認為以 如下舉證責任法則為理解,亦即,若對某一特定行為義務違反承受負擔者,而 該違反適合導致某一特定損害,其應對於該違反與損害之發生無因果關係負舉 證責任。又任何人創造出某一危險狀態,若在該危險範圍發生一典型之損害, 則其應對於該損害非在其領域範圍發生負舉證責任。Diederichsen, aaO. (Fn. 3),. 17. 18 19. S. 65 ff. Greger反對將表見證明視為證據評價或證明度之性質,因其認為前者違反自由 心證原則,後者則基於邏輯及實際上理由並不可能。Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978, S. 172 ff. 但除非將證明度採不可變說,否則,似無不可行 之必然推論。 關見解介紹,Engels, aaO. (Fn. 12), S. 63 m.w.N. Greger, aaO. (Fn. 17), S. 177 ff.. −189−.

(8) 8 政大法學評論. 第一○四期. 法,而間接證明歸屬於程序法性質,是否合理,亦被質疑 20 。此 外,少數說將實體法上同一法規,藉由法官法而形成兩套以上規範 適用,其將因經驗法則之適用,使實體法規之適用亦發生不安定 性。故而,實體法說應非可採。況且即使贊成Greger所持表見證明 之適用應有實體法上考量,例如證明困難等,始能正當化此一舉證 責任減輕;亦不必然須將表見證明推論為歸屬於實體法性質,蓋基 於實體法上價值考量而以程序法手段加以實踐者,亦無不可。 在德國,亦有部分學者乃持證明度理論,此理論不將表見證明 認為係證據評價之範圍,而認為係證明度之範圍,部分實務亦跟隨 此一見解而為裁判21。持此見解者,或認為表見證明係基於蓋然性 評估 22,或認為表見證明不需完全證明 23,或認為表見證明之證明 度係較低度信實即可,證明度在此乃被降低為較低之蓋然性24。亦 有認為證明度原非一成不變,在實體法有需要時,仍可加以降低, 而於因果關係之表見證明即可將蓋然性降低,而認為一較低度蓋然 性 已 可 滿 足 證 明 之 要 求 25 。 另 外 , Maassen 、 Grunsky 、 Kegel 、 Rommé等學者亦將表見證明納入證明度降低之之範圍 26 。此一問 20 21. Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 100. 相關見解,vgl. Engels, aaO. (Fn. 12), S. 72 m.w.N. Vgl. auch Greger, Praxis und. 22. Dogmatik des Anscheinsbeweises. VersR 1980, S. 1098 f. m.w.N. Weitnauer, Wahrscheinlichkeit und Tatsachenfeststellung, KF 1966, Karlsruhe,. 23. 1968, S. 13, 15. Nell, Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidungen, 1983, S. 98 ff.. 24 25 26. Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S. 66 f. Musielak, aaO. (Fn. 7), S. 120 ff., 130 f.; Huber, Das Beweismass im Zivilprozess, 1983, S. 104. Maassen, aaO. (Fn. 24), S. 61; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl., 1974, S. 453; Kegel, Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nach überwiegender Wahrscheinlichkeit, FS f. Kronstein 1967, S. 328, 333 f.; Rommé, aaO. (Fn.13), S. 134 ff.. −190−.

(9) 九十七年八月. 表見證明之研究. 9. 題,已涉及對於實務見解之觀察及對於表見證明之作用定位問題, 實務及學者間對於表見證明之內容,可能會存在不同之見解。若認 為表見證明之運用,足以使法官形成確信,則無證明度降低之問 題;反之,則可能有被評價為係利用證明度降低作為舉證責任減輕 之機制27。 本文之評估. 對於表見證明是否為舉證責任性質之問題,可自如下角度觀 察:表見證明是否修正或改變實體法上之責任要件,以致對於舉證 責任發生變化?或對於本證及反證間之關係,在表見證明中是否亦 發生主體位移(互調)之狀況?就此,表見證明對於可歸責性或因 果關係等要件之存在,並未發生移除之效果,其既未對於責任要件 予以調整,且亦未存在一自始之事實推定之規定或法理,因此,該 要件之舉證責任仍應歸於權利主張者所負擔,並無舉證責任轉換之 可言。因此,主張權利發生者對於該要件事實之存在,其所負舉證 責任之對象乃本證,而非反證。至於表見證明之作用,僅在於對於 應負舉證責任一造當事人對本證為舉證時,法院可依經驗法則對於 某待證事實依較簡略方式,獲得應有之心證度。但應注意者係,因 表見證明省略若干本證之舉證人之舉證活動28,對於反證而言,其 舉證方式,亦可能會有相對應有減輕之可能29。在表見證明之運用 下,非負舉證責任一造當事人乃負提起反證之責任,而非負提出本. 27 28 29. Vgl. Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 110. 亦即,表見證明僅作用於事實認定之評價過程,至多僅係心證形成難易度之作 用,至於對於舉證責任分配本身,並未發生「質」的變化。 此部分尤其在對於經驗上存有高度不確定之領域,即使勉強可認為在部分案型 可稱為有一經驗法則存在,但對於反證之舉證人而言,其對於攻擊該本證所令 法院形成心證,並不困難,亦即其較容易尋得一與前開具典型事象悖反之可能 性。. −191−.

(10) 10 政大法學評論. 第一○四期. 證之責任,此一作用之觀察,可視為對於將表見證明視為舉證責任 (轉換)見解者之有力質疑30。基於上開說明,德國實務及學說之 通說所稱表見證明非舉證責任轉換,並未改變舉證責任分配之見 解,應屬可取31。 據此,表見證明僅在心證形成過程中作用,其並不擔保絕對 確實,亦無變動實體法之要件。就此,我國學者亦有持相同見解 者32。何況對於客觀舉證責任而言,其主要係為克服待證事實真偽 不明時,法院應將不利歸於何造當事人之裁判法則;然而,對於表 見證明而言,其相反地係為使法院對某待證事實形成心證33,並非 使其發生真偽不明之裁判狀態,則又豈能將表見證明與舉證責任等 同以觀。 雖學者亦有將表見證明與舉證責任混為一談者34,其中除部分 可能係基於以證據提出之主觀舉證責任作為其所謂來回於兩造間之 舉證責任轉換理論之主張者,可能對此,與將主觀舉證責任及客觀 舉證責任、舉證責任轉換及舉證必要移轉等概念有充分區別者,存 有不同理解角度者外 35 。即若有學者對於部分實務判決之觀察無 30 31 32 33 34. Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 96. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 244 m.w.N. 陳榮宗/林慶苗,同註5,頁490。關於證據評價說及舉證責任說之不同論點, 參閱雷萬來,同註4,頁285以下。 Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 97. Diederichsen, Zur Rechtsnatur und systematischen Stellung von Beweislast und. Anscheinbeweis, VersR 1966, S. 214; ders, aaO. (Fn. 3), S. 60; Wassermeyer, aaO. (Fn. 3), S. 2 ff.; 30. 35 在此,應注意對於舉證責任轉換及舉證必要移轉之概念若未予釐清,則對於舉 證責任轉換制度及表見證明之關係與性質之判斷,亦會連帶發生理解上落差。 有關於 舉證 責 任轉換 及舉 證 必要移轉之概念釐清,參閱姜世明,舉證責任轉 換,載:駱永家,七秩華誕祝壽論文集,邁入二十一世紀之民事法學研究,頁 192以下,2006年;姜世明,民事證據法實例研習暨判決評釋,頁159以下,. −192−.

(11) 九十七年八月. 表見證明之研究. 11. 誤,惟因德國實務見解繁多,對於舉證責任分配法則之理論亦有諸 多不同之理解,並不能因實務上偶有將二者混淆之情形,而否定迄 今為多數學說及實務上所採之證據評價說。至於學者有將舉證責任 分配法則企圖以蓋然性理論建構者,因其屬於證據評價範圍,且缺 乏法安定性,固為德國通說所不採;而對於部分學者認為法律審既 可以表見證明作為判決違法之審查依據,則其應具有舉證責任法則 性質之見解,其似忽略法律審對於表見證明審查,亦可藉由經驗法 則之審查為之,藉此提醒事實審勿過度忽略自由心證之界限,因而 不必然須將表見證明視為舉證責任法則性質,法律審作法亦不必然 會干預自由心證原則36。 表見證明是否等同證明度降低? 對於表見證明是否為舉證責任減輕方式之一種及表見證明是否 為證明度降低等二問題,則可併同進行評估。所謂舉證責任減輕, 固係相對應於舉證責任分配之一般原則,惟有承認存在一舉證責任 分配一般原則,如規範理論,乃有舉證責任減輕之可言,若有以欠 缺法律安定性之規則,例如公平正義、危險領域或蓋然性理論,欲 以取代規範理論而作為舉證責任分配之一般原則者,則因其已將規 範理論中例外之考慮因素納入個案中具體考量,對其最終所採認結 果乃無再設計舉證責任減輕制度之必要37。在德國,通說乃採修正 規範理論,因而表見證明乃亦被認為係舉證責任減輕制度之一 環 38 。其在我國若有持特別要件說或持德國法之規範理論之見解. 36 37 38. 2006年11月。 Prölss, aaO. (Fn. 2), S. 11. 參閱姜世明,新民事證據法論,頁197以下,2004年1月修訂2版。 Vgl. Zöller/Greger, ZPO Vor § 284,Rn. 25, 29; Schlosser, aaO. (Fn. 4), Rn. 369; Prölss, aaO. (Fn. 2), S. 3 ff. 精確而言,應係表見證明可作為舉證責任減輕之一. −193−.

(12) 12 政大法學評論. 第一○四期. 者,對於將表見證明作為舉證責任減輕之方式,亦應會持相同之見 解39。在我國雖對於規範理論或特別要件說得否成為我國通說仍有 爭論,但學者對於證明度降低可作為舉證責任減輕方式,似亦不反 對40。 有疑問者係,表見證明是否等同於證明度降低?就此,應對於 證明度之標準先有所理解,尤其應先肯認存在一所謂一般證明度, 乃有所謂以證明度降低作為舉證責任減輕方式之可能。基本上,法 院對於某待證事實,其心證實際上已經到達之程度,乃所謂之心證 度;而在訴訟法上,要求對於某待證事實認為真實時,法院心證度 所須到達之最下限,即為證明度41。此一證明度標準為何,究竟應 採主觀證明度或客觀證明度,抑或有其他之可能,因非本文之重點 所在,擬另文論之。 對於一般證明度之確立,早期在帝國法院時期,民事案件之證 明度要求乃與刑事案件所要求者相同,亦即均要求對事實有所確 信42,此一確信並非對於構成要件事實存在之絕對確定認知,而係 對於其其存在具高度蓋然性之認識。一九○九年十二月一日帝國法 院判決中更清楚指出「為確認事實,僅有蓋然性尚有不足,而須得 到確信、確實、確定(Gewißheit),惟在此所謂確信,非客觀上為. 39. 40 41. 42. 環,因是否應將證明困難作為其要件,仍待探討。 雷萬來,同註4,頁272。關於舉證責任減輕之方式可包含舉證責任轉換、表見 證明、證明度降低、一定條件下加重非負舉證責任一造當事人之事案解明義務 等,參姜世明,舉證責任與真實義務,頁27,2006年3月。 參邱聯恭,程序利益保護論,頁294,2005年4月。 邱 聯 恭 / 許 士 宦 , 口 述 民 事 訴 訟 法 講 義  , 頁 190, 2003年 筆 記 版 。 或 定 義 為:法院認定系爭事實存否所要求的最低心證度。黃國昌,民事訴訟理論之新 開展,頁80以下,2005年10月。 Vgl. RGZ 15, 338; RGSt 61, 202.. −194−.

(13) 九十七年八月. 表見證明之研究. 13. 所有人所不懷疑者,而僅係一法官所得完全主觀之確信。43」但其 後判決中亦有除引用「法官確信」外,有認為應以「與確實相同之 蓋然性程度」係作為確信形成之基礎。44或將所謂「與鄰界於確實 之蓋然性(mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit)」作為 標準者 45,另亦有以高蓋然性作為對真實確信形成基礎者 46。而在 聯邦法院時期,實務上認為「法官確信」係法院認定事實之基礎, 早期見解指出:為得到法官之確信,須達到如盡量謹慎使用可利用 之認事方法後所得一依生活經驗乃與確實(確信)相當之較高度之 蓋然性47。另聯邦法院亦有認為「對於法官確信之形成,並不要求 絕對之信實,而僅要求符合與實際生活所需之高程度蓋然性,懷疑 雖不須完全排除,但已沉默。48」 對於德國實務上之見解,在學說上有部分不同見解,亦即學說 上固亦有採非常高之蓋然性作為一般證明度者,但亦有認為應以較 高蓋然性作為一般證明度標準者,少部分學者甚至建議採用瑞典及 英美法所採行之優越蓋然性理論49。德國學說上對於證明度標準雖 有不同看法,但一般仍認為證明度存在一般性之標準。據此,乃能 合理說明為何在訴訟法上有所謂釋明制度之規定,而釋明所要求之 證明度即較證明所要求之證明度為低,例如將一般證明度定在90% 蓋然性,則釋明之證明度僅須達到51%蓋然性以上即可。 就表見證明而言,其是否等同於證明度降低,或表見證明之運. 43 44 45 46 47 48 49. RG Gruchot 54, 668 (4. Senat). RG WarnR 1913, 421. RGSt.51, 127; 58, 130, 131. Vgl. Greger, aaO. (Fn. 17), S. 70 m.w.N. Vgl. Greger, aaO. (Fn. 17), S. 70 m.w.N. BGH VersR 1957, 252. Greger, aaO. (Fn. 17), S. 75 ff.. −195−.

(14) 14 政大法學評論. 第一○四期. 用是否係以證明度降低為其方法?對此,在德國之理論及實務上有 不同之見解。學者對於實務之觀察並不相同,有認為實務上乃認為 表見證明等同於證明度降低,例如Musielak及Walter認為,帝國法 院判決即將表見證明之證明度與一般證明之證明作區別,而就表見 證明乃要求較低之證明度,至於在聯邦最高法院時期,實務上對於 責任發生要件之因果關係,亦以表見證明要求較低之證明度,亦即 降低之蓋然性要求 50 。但學者Baumgärtel則認為,帝國法院及聯邦 最高法院明白表示反對證明度降低說,亦即表見證明並非使法院僅 滿足於一定蓋然性要求,而係要求法院仍應對於待證形成完全之確 信51。但學者亦同時指出聯邦最高法院實際上對於部分事件,就可 歸責性及因果關係,亦有以證明度降低方式作為減輕方法者52。 基本上,就此一問題,最為極端見解,依學者之見解乃認為應 將一般證明度標準設定在優越蓋然性,則對於將表見證明視為證明 度降低至優越蓋然性者,其所主張表見證明制度之存在必要性,即 會被質疑53。其次,應思考者乃,對於表見證明之證明要求,若等 50. 51. 52. 53. Musielak, aaO. (Fn. 7), S. 121, 127; Walter, Freie Beweiswürdigung 1979 S. 206 f. Vgl. auch Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht, 6. Aufl., 2003, Rn. 595. 另對於 將表見證明視為證明度降低之見解評估,參閱Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 96 Fn. 17 m.w.N. 學者有認為證明度之通說承認於表見證明中,特別係存在知識落差之 情形,可連結舉證責任減輕。Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., 2004, S. 770. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 246 m.w.N. 學者乃認為證據評價與證明度乃二不 同層次之問題,表見證明僅係利用經驗法則為推導媒介而形成確信,證明度並 未降低。Vgl. Engels, aaO. (Fn. 12), S. 76 f. m.w.N. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 246 m.w.N. 亦有認為正確之見解應為:表見證明 並未一般性降低證明度,而係應達到完全證明,但若同時滿足其他舉證責任減 輕要件者,自得據之為減輕舉證責任。MünchKomm-ZPO-Prütting, § 286 Rn. 52. 表見證明制度即可能成為多餘Maassen, aaO. (Fn. 24), S. 66. Vgl. Huber, aaO. (Fn. 25), S. 128 m.w.N.. −196−.

(15) 九十七年八月. 表見證明之研究. 15. 同於一般事件之證明度要求,假設為較高度蓋然性要求 (90%),如此,表見證明僅係藉由部分特殊經驗法則(原則) (Erfahrungsgrundsatz)及其相對應間接事實(表徵)而推論,法 院應藉此可得到完全之確信;亦即,有該表見證明之前提要件存 在,即可省略部分間接事實之進一步審酌及確認。如此範圍內,則 表見證明之運用方式,不必然須等同於證明度降低。但可慮者係, 表見證明中若亦容許單純經驗定律 54 (Erfahrungsatz)作為表見證 明推論事實之基礎,因其屬於蓋然性較低之經驗,此時是否在運作 表見證明時,應藉助於證明度降低方式,即可能有疑義。論者有認 為,此時若依實體法之規範意旨有降低證明度要求者,可承認此一 證明度區別論之見解55。其問題所在,應係對於表見證明承認範圍 之問題,若僅承認較狹義之表見證明適用範圍,亦即要求存在一較 高度蓋然性之經驗法則(原則),則若將表見證明之證明度解為等 同於一般事件之證明度情形,理論上 應無不合。但若亦容許利用 較低度之蓋然性經驗律作為表見證明之適用基礎,則其相對應於未 利用表見證明時完全心證所需之證明度,其利用者所使用之較少間 接事實所得累積之心證度,似屬較低,二者似有所差別。在此情 形,如何不利用證明度降低方式,以達到舉證責任減輕方式,即容 有疑問。但在此,是否將表見證明等同於證明度降低,抑或乃將二 者依其類型需求而為併同使用,在理論上可能仍有區辨之餘地56。. 54 55 56. 一般仍將此解為具經驗法則之意義,亦即,經驗法則之定義毋寧乃具歧義性。 對於經驗法則之定義及類型區分,容後敘之。 Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 246 m.w.N. 實則,對於將表見證明視為證據評價者,就其所形成「確信」與一般情形下之 法院「確信」(完全證明),其間有何區別,固為論者質疑之重點所在。Vgl. Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 96.. −197−.

(16) 16 政大法學評論. 第一○四期. 表見證明與間接證明之關係 所謂間接證明係相對於直接證明之證明方式,而區別特徵所在 乃其所倚賴之證據種類,其以間接證據證明待證事實者,可被稱為 間接證明。而所謂間接證據,乃相對於直接證據,直接證據係指能 直接用以證明待證事實之證據,而間接證據則係指能證明一定之間 接事實或補助事實,而依此項間接事實或補助事實與待證事實間之 推理必然關係,待證事實因而間接獲得證明者57。對於間接證明, 若依本證及反證之性質區分,有區分為間接本證及間接反證者,所 謂間接本證乃指對於待證主要事實負舉證責任之人,因無法提出直 接證據為證明,提出間接證據證明間接事實,並據該間接事實而依 經驗法則為事實之推定,大抵推認待證主要事實之存在58。所謂間 接反證則係指為防阻主要事實被推認之不利後果,不負舉證責任之 人提出反證,若其無法提出直接反證,而以其他間接事實,藉助於 經驗法則,用以防止本證待證事實被確認者。間接反證之作用乃為 反駁應負舉證責任一造當事人以本證證明之直接事實或間接事實, 藉助於間接事實及經驗法則,用以動搖法院之原對待證事實所得心 證,從而使待證事實再度陷於真偽不明者59。 57 58. 59. 間接證據乃又被稱為情況證據,陳榮宗/林慶苗,同註5,頁469。 駱 永 家 , 民 事 舉 證 責 任 論 , 頁 117 , 1995 年 ; 陳 榮 宗 / 林 慶 苗 , 同 註 5 , 頁 469。雖如此,關於本證,仍有要求使法院形成確信之必要,乃屬於完全證明 者。 陳榮宗 /林 慶 苗,同 註5,頁470。關於間接反證之研究,參林望民,間接反 證,載:民事訴訟法之研討,民事訴訟法研究基金會,頁59以下,2003年12 月。至於直接反證則係指為對於對造以本證證明之要件事實(主要事實)或間 接事實加以反駁者,以使該等事實再度陷於真偽不明之狀態,即告成功。駱永 家,同前註,頁117。有疑慮者係,學者有認為間接反證所提之間接事實,與 原來之事實並非不得同時並存之事實,而且就該間接事實之存在,負確定之責 任。就證明程度而言,間接反證與本證並無不同。雷萬來,同註4,頁273。此. −198−.

(17) 九十七年八月. 表見證明之研究. 17. 對於表見證明與間接證明(Indizienbeweis)之關係,在德國 有不同之見解,有學者評估:多數學者認為間接證明與表見證明有 所區別,但亦有認為表見證明乃間接證明之一種者60。另亦有學者 為如下之評估:雖部分實務及學說認為表見證明及間接證明應予區 別,但多數說認為二者應無區別61。其評估不同之原因,不全然係 因著作年代之因素,因即使近來出版或改版之註釋書,亦存有不同 見解62。其觀察之不同,除對於所謂通說或多數說可能在高度爭議 情況時,會對於文獻與判決之數量及重要性有不同之評價之外,另 對於證明度、表見證明及間接證明內容之理解,亦會影響評估者之 研究結論。 基本上,就表見證明之證明過程乃經常利用間接證據及經驗法. 60. 61. 62. 見解乃與一般所稱反證乃僅為使法院原據本證所形成對待證事實之確信發生動 搖即可之見解,有所差異。此部分疑義,即持一般見解者,亦可能有理論上不 一致之疑義。例如有學者指出在非債清償之不當得利,原告對於無法律上原因 為證明之後,被告提出其他法律上原因,以證明債務之存在,乃屬間接反證, 從而該舉證責任在於被告。駱永家,同前註,頁119。但對於非債清償不當得 利之無法律上原因要件之舉證責任,因無法律上原因要件係權利發生要件,應 由原告負舉證責任,對於被告所提有法律上原因,乃由原告提反駁證明,但舉 證責任並不因此移轉於被告。姜世明,同註37,頁320。 相關評估,vgl. Musielak, aaO. (Fn. 7), S. 86 Fn. 174 m.w.N. 如Schellhammer即 認為 表 見證 明 乃間 接 證明 之特別態樣, Schellhammer, Zivilprozess, 10. Aufl., 2003, Rn. 518. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 279 m.w.N. Rosenberg/Schwab/Gottwald教科書中亦 認為表見證明係間接證明之一種,Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 50), S. 770. 相同見解,Baumbach/Hartmann, aaO. (Fn. 10), Ahn. § 286 Rn. 15. 對於表 見 證 明 與 間 接 證 明 間 區 別 持 懷 疑 論 者 , Grunsky/Baur, Zivilprozessrecht, 11. Aufl., 2003, Rn. 167. 例如有認為表見證明係間接證明種類之一者,但亦有認為二者有區別者,前者 如Baumbach/Hartmann, aaO. (Fn. 10), Anh. § 286 Rn. 15. 後者如Musielak/Foerste, ZPO § 286 Rn. 25.. −199−.

(18) 18 政大法學評論. 第一○四期. 則對於待證事實之推認而言,某程度上原與間接證明之方式有其類 似之處,而表見證明與間接證明均屬完全證明63,此等情形固無從 否認。但對於表見證明之運用,通常係對於本證者而言64,對於間 接證明則通常包括對於本證及反證者,則二者似亦有其區別。 持表見證明及間接證明應予以區別者,有認為係因表見證明對 於證明度予以降低,但間接證明則非以如此作用之65。此一觀察, 因對於表見證明是否等同證明度降低之問題,學者有不同見解,已 如前述,因而其是否為可靠之論證理由,尚有疑問。論者亦有認為 二者區別之理由,乃在於間接證明之過程經常須倚賴多數經驗法 則,但表見證明則僅倚賴一經驗法則66,間接證明因將較弱之經驗 法則亦納入論證依據,因而須有更高要求之說明成本支出 67 。另 Baumgärtel分析指出二者之區別如下:其一、間接證明係自數個別 事態而推斷主要事實,表見證明則係自一典型事象經過推斷一法律 要件特徵,其個別事實情況,並不重要;其二、間接證明因根據多 數具體理由,故可導致較高之蓋然性;但表見證明基於抽象理由推 論,其僅可得到較低蓋然性;其三、間接證明乃須耗費更多之解明 成本支出,須為一密集之事實分析;表見證明則相對較低。其四、 若間接證明為充分無漏洞之調查,則法院自得獲較高之心證度;表 63 64 65 66 67. Schneider, aaO. (Fn. 8), Rn. 378. Musielak/Foerste, aaO. (Fn. 62), Rn. 23. Maassen, aaO. (Fn. 24), S. 66; Musielak/Foerste, aaO. (Fn. 62), Rn. 25. Musielak/Foerste, aaO. (Fn. 62), Rn. 25. 反對見解,vgl. Rosenberg/Schwab/ Gottwald, aaO. (Fn. 50), S. 770. Sautter, Beweiserleichterungen und Auskunftsansprüche im Umwelthaftungsrecht, 1996, S. 77. 符合表見證明之經驗法則其蓋然性應屬較高度者,亦即其乃已屬 於經驗原則(Erfahrungsgrundsatz)之層次,但利用於間接證明者,即屬較低 蓋然性之經驗法則亦包括在內。Schilken, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 2000, Rn. 495.. −200−.

(19) 九十七年八月. 表見證明之研究. 19. 見證明則可能僅為蓋然性判決而已。其五、就結果而言,表見證明 可被動搖(erschüttert werden kann),但間接證明乃具終局性及強 制性68。其中,除對於將表見證明視為蓋然性判決及對於間接證明 之確信度認為其已屬終局性二者,在定義上可能會有爭議外,前開 學者其餘之觀察應屬正確。 另我國學者則指出間接證明與表見證明之區別可包括:其一、 表見證明之原因事實與結果之間,通常依一定形態(即定型化)之 經驗法則,直接推定要證事實之存在;而間接證明之情形,由於係 由多種間接事實之累積,達到高度之蓋然率推定之效果,因此,主 張間接證明之一造當事人,勢必就各個間接事實,為各個細密的說 明及舉證。其二、表見證明之推定,由於係依一定形態之經驗法則 的推定,因此在推定過程中,容許空白部分之存在;反之,間接證 明由於係藉各種間接事實累積而成,若缺一項間接事實即足以減低 推定之蓋然率,因此不能留有空白部分。其三、表見證明所使用之 經驗法則,為單一之經驗法則,因此表見證明常以反證即足以動搖 法院已獲得之心證;但間接反證,則常須藉其他事實,其他經驗法 則,以證明推定事實之不存在,就該其他事由適用其他之經驗法 則,必須提出與本證相同程度之間接反證69。其中除第三項論述與 間接反證相關之外,其餘論點與德國法上之見解,有其相合之處。 理論上,較為重要之區別應為:表見證明係舉證責任減輕之方 式,間接證明則為一般證明之方式,其雖不須以直接證明方式證明 68 69. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 281. 雷萬來,同註4,頁291、292。但因即使對於表見證明之反證,亦經常須利用 間接反證,聯邦最高法院曾認為在此相對人須對間接反證為完全證明,亦即證 明存有其他反於典型之事實(有其他可被嚴肅看待關於他種事件發展過程之可能 性),Kollhosser, Der Anscheinsbeweis in der höchstrichterlichen RechtsprechungEntwicklung und aktuelle Bedeutung-, 1963, S. 85 f.. −201−.

(20) 20 政大法學評論. 第一○四期. 待證事實,但在如何情況下乃得被用以減輕應負舉證責任一造當事 人之證明困難,尚須其他要件充分。否則,原則上間接證明僅係一 種對於證明方式之描述而已。當事人仍須藉助於單一或多數間接事 實及相對應之單一或多數間接證據,藉助經驗法則推認待證事實。 另外,對於表見證明之「經驗法則」要求,是否應與可適用於間接 證明之「經驗法則」相區別?亦即有無可能對於表見證明之經驗法 則要求須具備較高蓋然性者乃能發生表見證明之要件適用該當性? 但對此,卻可能存有不同之見解70。事實上,若對於表見證明之經 驗法則之蓋然性要求與其他間接證明中所用之蓋然性高度未予區 別,則表見證明某程度上與間接證明可能經常易陷於難以明確區別 之境地。 小. 結 表見證明之性質應係證據評價之範圍,其屬於舉證責任減輕之. 一環,對於舉證責任之分配並未予以改變。適用表見證明,乃使法 院對待證事實達到確信之程度,其證明度並未為一般性之降低。但 在個別類型,不排除同時承認有以證明度降低方式減輕當事人之證 明困難者。表見證明與間接證明均有利用間接事實及經驗法則之共 通性,但間接證明係一般性之證明方法,表見證明則係舉證責任減 輕之一種,彼此仍存在一定之差異。. 三、法依據 在德國,表見證明並非其法所明定之制度,其在我國亦多賴學 者研究倡導,在法律上並無明白使用「表見證明」一詞者。但深究 法律之基本目的,或亦能就現行法中尋得其蛛絲馬跡。 70. Vgl. Huber, aaO. (Fn. 25), S. 129 f. m.w.N.. −202−.

(21) 九十七年八月. 表見證明之研究. 21. 就此,民事訴訟法第二七七條但書乃我國舉證責任減輕之明 文,自此一規定乃可導出法律別有規定及顯失公平之二種舉證責任 減輕類型,而表見證明在此乃或可置於法律別有規定類型,抑或納 入顯失公平類型之中,甚至可否二者並存之?其中關鍵,乃在於對 於民事訴訟法第二八二條為如何解釋之問題。 我國民事訴訟法第二八二條乃規定:「法院得依已明瞭之事 實,推定應證事實之真偽。」就此一條文之解釋,學者多將之與同 法第二八一條相較,而稱前者為事實上推定,後者為法律上推定之 事實71。對於法律上推定,理論上可區分為事實上推定及權利之推 定,對於法定事實上之推定,固可逕以民事訴訟法第二八一條規定 適用之,而對於論者所稱訴訟上事實推定(民事訴訟法第二八二 條),係指法院依已明瞭之事實,推定應證事實之真偽,論者並認 為此項證明方法全係根據論理學上推論之原則及通常經驗法則,其 所謂已明瞭事實係包括不爭執事實72、於法院已顯著事實或為職務 上所已知事實等,與間接事實不同者,乃其不以當事人舉證為前 提73。另亦有學者認為事實上推定係指法院依已明瞭之事實(如已 被證明之事實、或不爭執之事實、或顯著之事實),根據經驗法 則,依自由心證而推認其他有爭執之事實(應證事實),當事人即 無須就應證事實直接舉證74。 71. 72 73 74. 姚 瑞 光 , 民 事 訴 訟 法 論 , 頁 393, 2000年 11月 ; 吳 明 軒 , 中 國 民 事 訴 訟 法 論 (中冊),頁852、853,2000年修訂5版;王甲乙/楊建華/鄭健才,民事訴 訟 法 新 論 , 頁 412, 2003年 ; 陳 計 男 , 民 事 訴 訟 法 論 ( 上 ) , 頁 469、 470, 2005年 修 訂 3版 。 有 認 為 此 條 文 係 舉 證 責 任 減 輕 規 定 , 吳 明 軒 , 前 揭 書 , 頁 853;有認為非屬舉證責任減輕規定,姚瑞光,前揭書,頁393。 為何不包括自認之事實,此涉及不爭事實及間接事實之範圍是否及於間接事實 之問題。 王甲乙/楊建華/鄭健才,同註71,頁413;陳計男,同註71,頁470。 駱永家,同註58,頁113。或指依據蓋然的經驗法則,以經證明之間接事實為. −203−.

(22) 22 政大法學評論. 第一○四期. 在此,學者間對於所謂「已明瞭事實」即可能有不同之見解。 若採較狹義見解,則民事訴訟法第二八二條之適用範圍較小,而屬 特殊類型之事實推定類型。但若係採較廣義見解,而將已獲證明之 間接事實亦包括在內,則其藉由經驗法則推定待證事實,即可能與 間接證明及表見證明有發生重疊之可能。其在德國,其所謂推定 (Vermutung)乃包括事實上推定及法律上推定,前者例如表見證 明,後者乃發生舉證責任轉換之效果,二者有所區別;而關於事實 上推定,除法律上事實之推定之外,部分則由實務依類型需要而創 設75。其定義似與我國學者對於民事訴訟法第二八二條所論者,存 有部分之差異。 基本上,若如學者採取就民事訴訟法第二八二條之已明瞭事實 而為前開狹義之定義,雖不爭執事實、於法院已顯著事實及為職務 上所已知事實等未必均可藉由經驗法則推論待證事實,但某程度上 該條文似亦可謂具其特色76。但若如學者將已獲證明事實亦納入此 一條文之所謂已明瞭事實,則其與間接證明有部分重複,該規定是 否乃可被認為係間接證明推理過程之明文化?如此,豈非僅具宣示 性或定義性意義而已?則此類規定之必要性及實益將被弱化。其又 如何可認為符合一般法典編輯者乃將該條條文標題為所謂「舉證責 任之例外」? 本文乃初步認為,在理論上,就此條文之解釋,將來或亦可往 表見證明之法依據作為理解方向(至少可考慮於適用範圍一併將之. 75 76. 基礎 , 推理 認 定要 證 事實 之謂也。駱永家,民事訴訟法Ⅰ,頁187,1999年9 版。姚瑞光亦認為包括已依證據確定之事實,姚瑞光,同註71,頁394。 Vgl. Schellhammer, aaO. (Fn. 60), Rn. 519; Zöller/Greger, aaO. (Fn. 38), § 292 Rn. 1, Vor § 284 Rn. 10. 但實益不大,因其與應舉證間接事實已推認主要事實者,差別僅剩其所謂已明 瞭事實範圍較屬有限,而該等事實亦同屬不要證事實而已。. −204−.

(23) 九十七年八月. 表見證明之研究. 23. 納入),而其規定若加上不成文要件之補充,亦即一併納入典型事 象經過之經驗法則之運用,其似即可成為表見證明之法依據。其理 由包括:其一、如此解釋,並不當然違反法條文義;其二、符合一 般論者所為「舉證責任之例外」條文標題之理解;其三、使其成為 舉證責任減輕制度之依據,在證據法發展上應有重大實益;其四、 即使立法者初始未必將此完全加以考慮周全,但若可賦予此一規定 更豐富之發展意涵,其應亦無當然違反規範計畫之理。若此,則在 就民事訴訟法第二七七條但書中關於顯失公平之舉證責任減輕類 型,已漸多承認其不限於舉證責任轉換之情形下,表見證明即未嘗 非可並存於該法條但書中之二類型中。. 參、基本內容 表見證明之基本內容乃包括其要件及作用(效果),就要件而 言,表見證明適用乃須具備一未爭執事實或已被證實之事實、典型 事象經過及經驗法則(本文將著重在後二者之探討)。對於效果之 探討,則著重於其使法院形成如何之心證,而相對人應為如何之反 證。. 一、要. 件. 典型事象經過 表見證明之適用須以存在一所謂「典型事象經過(Typischer Geschehensablauf)」為其前提,所謂典型事象經過,係基於如下 經驗:典型原因促使發生一定之結果,其因此無須進一步證據,即 可符合純粹經驗地,依第一表象而為推認77。此一要件,可視為表 77. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 230.. −205−.

(24) 24 政大法學評論. 第一○四期. 見證明適用之客觀要件,對於此一要件之定義,學說上,一般乃援 用實務上之見解,難以更進一步為精細定義 78 。此一典型事象經 過,乃基於日常生活經驗之觀察,於一定要件事實被確認時,可被 認為經驗上將會導致何種特定結果之發生,或透過某一事實可得推 論其原因者79。此時,乃被認為存在一典型事象經過。該先被確認 之事實,應係無爭議事實或已被完全證明者,是否存在一在此所稱 「典型」,乃由法院依生活經驗判斷之 80 。基於此一典型事象經 過,對於具體要件事實之個別細節,便不須作進一步證明81。可見 表見證明之要件乃著重在存在一經驗,該經驗指向一具經常性及習 慣性之發展過程,而可為忽略細節地總體性推估。 就 此,德國 實務上承 認若干典 型事象經 過之事例 ,其中例 82. 如 :某一女顧客在某販賣日常用品之商場中滑倒,並因此受有重 傷。在其滑倒之區域,有一沙拉殘餘散落四周,且有一女證人在案 發後觀察到該沙拉殘餘有曾被踐踏過之痕跡。在此案例中,法院認 為依表見證明可認為該受傷女顧客乃踐踏在該沙拉殘餘上。其論述 理由為:「基於經驗法則,若沙拉殘餘係在意外事故直接領域,而 依謹慎觀察者可得認為該跌倒係歸因於該蔬菜殘餘時,即可推論該 人係踩在沙拉或蔬菜殘餘上而跌倒。」據此,對於該被害人是否因 他人推擠或因高跟鞋鞋跟斷裂所致,已非論斷之重點。 應注意者係,表見證明係著眼於事象經過之典型化,因而乃有 學 者 認 為 法 院 可 基 於 「 無 論 如 何 之 確 認 ( Irgendwie-Feststellung)」而為裁判,特別係對於可歸責性之表見證明。法官在此可 78 79 80 81 82. Kollhosser, aaO. (Fn. 69), S. 91. Zöller/Greger, aaO. (Fn. 38), Vor § 284 Rn. 29. Zöller/Greger, aaO. (Fn. 38), Vor § 284 Rn. 29. MünchKomm-ZPO-Prütting, aaO. (Fn. 52), Rn. 48. Vgl. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 230 m.w.N.. −206−.

(25) 九十七年八月. 表見證明之研究. 25. 忽略某些被意識漏洞之存在,亦不須為個別細節之分析,基於此一 定型,而為整體觀察並作裁決。此時,表見證明與完全證明似尚存 有部分差異83。德國實務上曾有如下事例:原告起訴主張被告應對 於因百貨商店火災所生損害負責,因其在火災事故現場正在從事焊 接工作。雖火災之發生情形尚未被確認,聯邦最高法院認為基於焊 接工作與火災之時間及空間之接近關係,應認為對於被告可歸責性 事實存在之證明,應有表見證明制度之適用。其理由乃係因表見證 明與一般舉證責任之確認事實不同,表見明證明並不須對於具體事 象過程進行逐一細節之確認,其僅須自一典型過程出發即可,但相 對人可提出解除表見證明作用之反證者,不在此限84。 對於所謂「無論如何之確認(Irgendwie-Feststellung)」,如 係為強調對於事象發生過程之細節無須逐一確認,有其合理處。其 理論乃基於「無論基於此或基於彼,均會發生某特定事(A)」85, 因此對於何種可能選項之確認,在一定情形下,容許對個別細節之 確定可省略而不予究明。例如某人駕駛甲車衝上人行道,則其可能 係酒後在車中入眠所致,亦可能係在駕駛時閱讀地圖所致,但無論 何種原因,均不免於過失之責86。表見證明中,所以被容許有省略 某些細節之進一步追究之情形,重點乃在於經驗法則之介入。惟有 於存在一可被評價為典型事象經過之情形,始有其適用。因此若將 「無論如何之確認」用以區別表見證明及間接證明之關係,或有其. 83 84 85. 86. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 232. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 232. 在此類經驗法則之運用,經常係以「如果(wenn)……,則(so)……」,係前 提及結果關係。Schneider, aaO. (Fn. 8), Rn. 337. 但重點所在乃對於此一公式中 前提與結果間關係之推論強度,是否須一直如此、始終如此或大概如此即可? Rommé, aaO. (Fn. 13), S. 122.. −207−.

(26) 26 政大法學評論. 第一○四期. 實益87;但若用以作為認識其與完全證明關係之基礎,則涉及證明 度問題,將會陷入關於表見證明是否係等同證明度降低之學理爭 議88。 雖原則上,表見證明係以存在一典型事象經過為要件,其所謂 典型似應具一般性、經常性及慣常性,但此一要求,據學者觀察, 在德國實務上仍存有部分之例外,此等事例被稱為「個別表見證明 (Individualanscheinsbeweis)。 89」例如在德國聯邦最高法院梅毒 案例(BGHZ 11,227)中,原告主張其妻在一九四二年六月二十五 日在基爾大學醫院因輸血而感染梅毒。據原告主張係L所捐之血, 但在其病歷上並無捐血之紀錄。L於一九四二年六月十一日所作檢 查 , 一 九 四 二 年 七 月 一 日 檢 測 出 陽 性 之 挑 水 夫 反 應 ( Wassermannreaktion)。原告之妻於一九四七年五月欲捐血時,其亦有挑 水夫反應,惟未出現典型之梅毒現象。其夫及子接受相同檢驗,呈 現陰性反應。邦高等法院駁回原告之訴,雖L之捐血及感染梅毒第 三級已被證實,但未能證明梅毒之存在(挑水夫反應可能因其他因 素造成),亦未能證實係因L捐血導致之。且依據鑑定報告,因梅 毒三級病人血液輸血而感染梅毒之表見證明亦不存在。聯邦最高法 院則廢棄此一判決,並認為在此已存在表見證明。其強調不可僅因 三級梅毒患者輸血及感染梅毒間之不常發生之性質,即排除表見證 明,重點應係自已確認之結果推溯可能存在何種原因,若在具體情 形,依其病情僅某一特定原因有堅強有利之根據,而其他原因則完 全無根據,則應有表見證明之適用90。在此案例中,理論上似不存 87 88 89 90. 但亦有認為對於某些細節無須進一步究明之情形,並非僅在表見證明中存在, Rommé, aaO. (Fn. 13), S. 122 f. 相關問題,Rommé, aaO. (Fn. 13), S. 122 ff. Kegel, aaO. (Fn. 26), S. 326 ff. 學者有將此例解為蓋然性判決者,Kegel, aaO. (Fn. 26), S. 330.. −208−.

(27) 九十七年八月. 表見證明之研究. 27. 在事象經過一般性之典型,但在個案中因其較具蓋然性,而被認為 可適用表見證明。基本上,對此案例乃可評價為係對於表見證明制 度之擴大適用。 其次,在聯邦最高法院BGH VersR 57, 252梅毒案例中,原告 起訴主張其因職業傷害事故在一九四六年五月三十一日被送到被告 醫院,於同年六月六日接受輸血,該血液係來自原告之妻X。X於 一九四七年三月被檢測出患有梅毒,但不確定其是否在輸血時已罹 患之。其後於一九四七年秋天,原告感到身體不適,初時不知其原 因,直至其妻被為其診治醫師告知罹患梅毒後,於一九四八年六月 二日原告始接受檢驗而測出患有二級梅毒。邦高等法院將此案駁 回,理由係並無法利用完全證明或表見證明認定X於輸血時已罹患 梅毒。聯邦最高法院則廢棄邦高法院判決,並認為原審在此欠缺對 於被判斷之生活過程之整體觀察(eine Gesamtschau)。對於由原 告妻感染梅毒及其他可能途徑,若前者有具體根據,而其他可能並 未經被告主張或舉證,以致欠缺根據,則亦有表見證明之適用91。 而此一案例,亦非傳統定義下典型事象經過所指情形。 另在「非泳者案(Nichtschwimmer-Fall)」中,於案發之游泳 池未設隔離不會游泳者之設施,有一不會游泳者無呼叫聲而在約一 點七五公尺至二公尺深度區域溺斃。在此案例中,雖邦高等法院將 原告之訴駁回,因被害人死亡原因可能係中風或其他身體不適所 致。但聯邦最高法院則認為在此有表見證明之適用,因一不能游泳 者在該深度區域溺斃,而不能呼救,在其他身體不適所致之因素未 91. 學者乃亦將此歸於蓋然性判決,並指出如下公式「若X在捐血時已患有梅毒蓋 然性為50%,但其他非因該次捐、輸血而感染之情況之蓋然性更少時,則可推 論係自該次輸血而罹患梅毒。」Vgl. Hoffmann, Der Anscheinsbeweis und die Lehre von der res ipsa loquitur, 1985, S. 53. 若自蓋然性判決解釋此類判決,因 可能涉及對於證明度理論爭議,但在此暫不予討論。. −209−.

(28) 28 政大法學評論. 第一○四期. 被證實之情況下,即符合表見證明之要件92。 可慮者係,另聯邦最高法院在信件到達案(BGHZ 24, 308 ff.)中,對此似採取較嚴格之見解。在此一案例中,對於以掛號方 式送達催告函,是否其已合法被送達,被告有爭執。二審認為對於 掛號之送達應有表見證明之適用,但聯邦最高法院認為保費催告函 之送達應獲得完全證明始可,對於此一案例,聯邦最高法院拒絕適 用表見證明,因此一法則僅於存在一典型事象經過,亦即依生活經 驗,某一特定事件通常得可推論某特定結果者,始足當之;但依照 生活經驗,被寄出之信件,即使掛號信件,亦經常未被收件者所收 受。據統計數字觀之,於一九五○年約有一萬四千三百九十三件郵 件遺失,約百萬件中有二百六十六點三件。聯邦最高法院雖認為整 體郵件送達數據觀之,未被送達之比率甚小,但僅能認為其送達之 蓋然性較高而已,不能認為以掛號送達者,其事實上已合法送達之 待證事實可被認為當然符合所謂典型之事象經過,聯邦最高法院在 此強調若容許此類蓋然性判斷,將造成實體法上對於意思表示送達 要件內容之要求受到弱化93。此一事例,若自反對優越蓋然性理論 及強調實體法之價值預設,應有其合理處。有趣者係,對於表見證 明要件中典型事象經過之意義,如其對於實際統計數字,在比例甚 微下,仍不認為可以有典型之存在,則不知聯邦最高法院仍可憑藉 92. 93. BGH NJW 54, 1119. 但Kegel認為此例乃所謂個別表見證明,因不會游泳者溺 斃係少數,而因突然身體障礙或無意識所致者較為平常。Kegel, aaO. (Fn. 26), S. 333. Vgl. Hoffmann, aaO. (Fn. 91), 58 ff. m.w.N. 如此,對於實體法上之送達,或許 應建議以雙掛號乃為安全之作法。論者乃有認為對於表見證明中經驗法則之運 用前提,應注意是否存在實體法上舉證責任減輕之理由或實體法上規定是否有 排除表見證明之意圖,例如對於意思表示送達,若容許表見證明之運用,是否 意謂以寄出之證明取代送達之證明,如此是否係送達證明之本旨?Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 239.. −210−.

(29) 九十七年八月. 表見證明之研究. 29. 何等依據作為對經驗法則層次界定之評價依據94。 此外,學者尚提出部分被認為不具典型事象經過之事例,例如 工人自鷹架上跌落,主張原因係某一支柱鬆開,就此,並不能排除 係接受該支架後,被其他工人鬆開之情形。另對於因食用貝類而感 染肝炎,實務上亦曾認為感染途徑有甚多可能,並不構成表見證明 者95。 對於以「典型事象經過」作為表見證明之要件,綜合上開事例 說明,可知以其區別一般證據評價(尤其係間接證明方式)及表見 證明二者,其有效性難免遭受質疑96。而其遭受質疑之主因,應係 對於典型事象經過認定之不安定性所致,究竟在何等蓋然性下乃能 認為具備表見證明之要件,德國實務上,似未提出具體及一致性之 解答。反而在實務判決中,約略可知實務上對於個別類型事件有不 同考量,例如對於部分職業是否加重其責任,被害人有無特別應受 保護之利益,實體法有無基本價值要求等,至於如何生活經驗可作 為相關蓋然性認定,可能惟有配合對經驗法則之理解,或許較有尋 得以典型事象經過作為對表見證明運用範圍限制之可能。 經驗法則 在我國,有學者將經驗法則定義為「自日常生活經驗所獲有關 判斷事實之知識或法則97」。而在學說上,關於事實認定之探討, 94. 95 96 97. 尤其在 原告 已 提出掛 號單 據 時,若可資判斷係寄送被告者,其蓋然性實屬甚 高。相關爭議,Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 233 m.w.N. 但個人對於最高法院 之見解,就結論而言,仍認為值得贊同。主要係基於實體法上對於送達等概念 之定義及其價值預設之故,至於實際上應如何證明,此時乃涉及間接證明及法 官自由心證之問題。 Vgl. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 233 m.w.N. Vgl. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 240 m.w.N. 陳榮宗/林慶苗,民事訴訟法(下),頁723,2005年5月。. −211−.

(30) 30 政大法學評論. 第一○四期. 學者亦多論及經驗法則對於間接證明之重要性問題 98 。但可慮者 係,人類生活經驗中所累積之定理或定律,是否均等同於經驗法 則?即德文中所謂Erfahrungssätze似可譯為經驗定律,經驗定則, 但是否宜譯為經驗法則,亦可能有疑義。在Rosenberg之民事訴訟 法 教 科 書 中 似 對 於 Erfahrungssätze ( 經 驗 定 律 ) 及 Erfahrungsgrundsätze(經驗原則)加以區別 99 ,此等區別在表見證明中有如 何之實用性,即值得探討。 Rosenberg/Scwab/Gottwald教科書中對於Erfahrungssätze(經驗 定律)乃為如下定義:一般生活經驗之規則,亦包括於藝術、科 學、手工業、商業及交易之專業及專門知識之規則(亦包括交易習 慣、商業習慣及交易見解等)。其部分乃基於對人類生活、行為及 往來觀察所得,部分係科學研究或手工業、藝術活動之成果 100 。 其既可用於作為規範內容之一部分(實體法上有部分規定內容乃求 諸於經驗法則,並以之為要件),且於程序中乃用以於證據評價中 對於證據方法之證據價值之判斷,且可作為對於已證事實及待證事 實間推論之方法101。又該教科書中對於Erfahrungsgrundsätze(經驗 原則)乃定義為表見證明中所用之一般生活之定律,其必須適合於 令法院對於某事實主張之真實性發生完全之確信 102 。但其亦指出 欲區別表見證明及間接證明並不容易,其理由即因對於經驗原則及 一般性經驗定律之區別,則在實務上亦難以成功為之。在德國實務 上,甚至對於部分非屬典型事象經過之經驗定律亦適用於表見證. 98 99 100 101 102. 邱聯恭,爭點整理方法論,頁55、173,2001年。 Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 50), S. 770. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 50), S. 752. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 50), S. 752. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 50), S. 770.. −212−.

(31) 九十七年八月. 表見證明之研究. 31. 明中103。 就此,Hainmüller乃將經驗法則(定律)(Erfahrungssätze) 依其適用強度區分為一般經驗定律(Einfache Erfahrungssätze)、 絕對經驗定律(Absolute Erfahrungssätze)及特殊可信之經驗定律 (Besondere verläßliche Erfahrungssätze)。其所謂一般經驗定律乃 屬大部分之情形,例如「飲酒會導致識覺能力降低」(其對於證人 所述,是否係在此情形下觀察所得,對其證詞可信度之評價具重要 性),係屬於經驗定律,但卻屬於低品質者,因其對於如何血液之 酒精濃度可充當此一定律之前提,並不明確,而其將對於個人造成 如何識覺之干擾,亦有不明。至於所謂絕對經驗定律,並不多見, 其須在人類所知範圍內,並無法被顛覆,例如「血液中酒精含量 1.5%,將無例外地致使任何駕駛人無駕車能力。」其可被稱為自 然 法 ( Naturgesetz ) , Hainmüller 將 此 稱 為 「 經 驗 法 律 ( Erfahrungsgesetz)」。至於所謂特殊可靠之經驗定律,其雖非似絕對 性經驗定律之不可突破,但與一般經驗定律有所不同,因其指涉一 事件發生過程之抽象表示,其發生過程通常(in aller Regel)會同 樣地發生,此類型之經驗定律即適合於表見證明中運用 104 。為使 表見證明之運用可具法安定性,Hainmüller且對於此一折衷性經驗 定律提示若干特徵,亦即,其一、應確保規律性過程總一再發生; 其二、對於經驗法則之現實性,亦即其可能因人類文明發展,認識 領域發展而變遷;其三、作為基礎之經驗,應明確及能簡易明瞭地 被說明;其四、運用之經驗定律於運用之際,應清楚地被表明,內 容應直接明顯。其五、是否對於表見證明適用範圍限於一定範圍,. 103 104. Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 50), S. 770. Hainmüller, Der Anscheinsbeweis und die Fahrlässigkeitstat im heutigen deutschen Schadensersatzprozess, 1966, S. 26 ff.. −213−.

(32) 32 政大法學評論. 第一○四期. 例如係對於有證明困難者或係對於可歸責及因果關係要件,應充分 注意。Hainmüller並提出能該當表見證明要件之經驗定律可被稱為 經驗原則(Erfahrungsgrundsätze),而其既為稱之為原則,自容有 被突破之可能105。 Prütting 則 將 生 活 經 驗 依 適 用 效 力 強 度 加 以 區 分 : 生 活 法 ( Lebensgesetze,即自然 、論理及 經驗法) 、經驗原 則( Erfahrungsgrundsätze)、單純經驗定律(einfache Erfahrungsätze)、純 粹之成見(reine Vorurteile) 106 。所謂生活法或經驗法律(Erfahrungsgesetze)乃所有經由數學科學,由邏輯而無例外地加以確認 之經驗,呈現「如……則始終……(wenn-dann immer)」之狀 態。其亦包括如指紋之差異性、血緣之關聯性及不在場論理(無人 可同時出現於二地)等。此一類型,乃強制使法官形成確信,無反 證之可能,因而並無表見證明適用之餘地。所謂經驗原則係一行為 過程之觀察,屬於適用時仍可能存在例外之情形,其且具有非常高 度之蓋然性(mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit),呈現「如……則 大多數(通常)……(wenn-dann meist)」之狀態。此一原則要求 存在一充當觀察基礎之規律性過程,但並不須以科學統計作為基 礎,僅須有依生活經驗以相當證據確認其高證實程度即可。例如對 於交通事故中可歸責性總能利用若干表徵,例如違反交通號誌或駛 上人行道等,而被認定之。但此一經驗原則基於其高度確認程度, 已達可使法官形成確信之狀態,但推翻此一法官確實心證,仍屬可 能 107 。所謂單純經驗定律則僅有較低度之蓋然性,並不能使法官. 105 106 107. Hainmüller, aaO., S. 28 ff. MünchKomm-ZPO-Prütting, aaO. (Fn. 52), Rn. 57 ff. Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 106 ff.; MünchKomm-ZPO-Prütting, aaO. (Fn. 52), Rn. 59.. −214−.

(33) 九十七年八月. 表見證明之研究. 33. 僅據之而得逕形成完全之確信,其係呈現「如……則有時…… (wenn-dann manchmal)」之狀態。其通常係用於間接證明中,充 當法官自由心證時為部分之作用,並不能單獨用以作為表見證明之 法則,但在德國實務上對此並未貫徹,亦存在若干以較低度蓋然性 之經驗定律用作表見證明之推論基礎者,而一旦出現此一情形,則 會連帶造成對其是否係藉用表見證明(含證明度降低)方式之判斷 疑難 108 。至於純粹成見,並無法有一定之推理關係,自不能使用 於判決之中109。 Schneider與Baumgärtel亦對於經驗法則有證實程度區別性之見 解予以是認,Schneider雖未明白區分經驗定律及經驗原則,而均稱 為經驗定律(Erfahrungssätze),但亦區分間接證明之「經驗定 律」與表見證明之「經驗定律」,而以表見證明之經驗定律須單獨 可達到使法官形成確信,可達到對於一特定事象經過之事實上推 定;至於其他較弱證據價值之經驗法則,則必須與其他證據理由共 同在證據評價中作用110。其公式則為:「如X事實存在,則幾乎總 是發生Y結果。」用此表示Y結果與X事實間之因果關係或可歸責 性之表見證明適用性,此一經驗法則之蓋然性乃介於可能性. 108. 109. Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 108. 在德國實務上對於部分例外情形,亦認為可以單 純經驗定律作為表見證明基礎,尤其在因果關係部分之認定,例如梅毒案及 非游泳者二案例中即有此狀況,但學者認為此乃同時依其法律狀態而獨立並 發生證明度降低之效果,而非等同於將表見證明與證明度降低同視為之。 MünchKomm-ZPO-Prütting, aaO. (Fn. 52), Rn. 61. Prütting, aaO. (Fn. 9), S. 109. 例如「新娘在婚約前是貞潔的」、「對於慕尼黑 交通熟悉之計程車司機,不會撞上靜止之汽車」、「學生在結束外面課程之 後會回家幫忙家事」等,實務上有誤以為可用為表見證明之經驗法則者,但. 110. 學者反對之。MünchKomm-ZPO-Prütting, aaO. (Fn. 52), Rn. 62 m.w.N. Schneider, aaO. (Fn. 8), Rn. 324.. −215−.

(34) 34 政大法學評論. 第一○四期. (Möglichkeit)與必然(Notwendigkeit)之間者 111。Baumgärtel基 本上亦區分表見證明之經驗法則與一般之經驗定律(法則),對於 表見證明之經驗法則乃舉「卡車司機將車駛入人行道,則具可歸責 性之表見證明」;對於一般經驗定律則舉「在一般婚姻之婦女首 飾,應係特定為其個人所使用者。 112 」但其亦認為其明確區別, 並不容易113。 就我國而言,學說上以表見證明及經驗法則作為研究對象者, 並未多見 114 ,實務上亦幾未見明示運用表見證明制度者,少部分 判決出現「表見證明」之字眼者,有係原告之主張,但法院對之未 予評價(台灣台北地方法院九十二年訴字第二九六七號民事判 決);有係關於西元一九二九年華沙公約第二十六條 115 之內容引 用者(台灣台北地方法院八十六年保險字第八一號民事判決)。應 注意者係,雖我國實務上對於經驗法則之法理,未有深入明確之定 義,但其於認定事實之運用,則甚為廣泛。實務判決上出現「經驗 法則」一詞者甚多,主要係與民事訴訟法第二二二條第一項自由心 證制度之運用相連結,其或作為間接證明之推理憑藉、或作為自由 心證界限之確認,但尚未有明示其與表見證明間之關係者;至於將 111 112 113 114. 115. Schneider, aaO. (Fn. 8), Rn. 326. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 237. Baumgärtel, aaO. (Fn. 3), Rn. 236. 雷萬來,經驗法則在民事訴訟上的性質與作用,軍法專刊,43卷10期,頁1以 下,1997年10月;曾華松,經驗法則在經界訴訟上之運用,載:民事訴訟法 之研討,民事訴訟法研究基金會,頁179以下,1997年3月。 「行李或貨物經受領權利人受領而不為請求者,即為行李貨物已依約定交付 之表見證明。如有毀損,受領權利人應於發現後立即為損害賠償之請求;如 為行李,應於收到後三日內,如為貨物,應於收到後七日內為之。運送遲延 者,最遲應於行李或貨物處於可得處分(支配)之日起,十四日內提出異 議。」. −216−.

(35) 九十七年八月. 表見證明之研究. 35. 經驗法則依其證據價值區分類型,而於認定事實時分別賦予作用力 者,亦幾未有所見116。 對於經驗法則之運用,非唯學者多將間接證明中運用之論證手 段泛稱「經驗法則」,即於實務上對於經驗法則之運用,於高蓋然 性經驗原則、優越蓋然性經驗定律、低蓋然性經驗或純屬成見、偏 見等觀念之區別,亦甚為模糊不明 117 。茲試舉部分新近實務見解 說明之:實務上有認為「衡諸一般經驗法則,上訴人及訴外人林○ ○就此一千五百萬元之鉅額借款,應不可能全無利息之約定(最高 法院九十三年台上字第二六五一號判決本次發回意旨參照),是依 上開情節,上訴人主張系爭二百萬元本票係訴外人曾○○於為系爭 借款之同時所簽發,用以支付該借款六個月期間之利息,應屬可 取。」(台灣高等法院九十四年重上更字第一八號民事判決參 照)有認為「被上訴人主張其委由代銷公司銷售系爭房地,其代銷 費用約占買賣合約總價之5%至7%,建商之各項管理費用約占總價 5%,以上費用約占合約總價10%至12%,本件合約價為三百四十五 萬元,被上訴人對系爭房地之管銷費用約三十五萬至四十一萬云 云,核與經驗法則無違,應為可採。」(台灣高等法院九十五年上 易字第三○七號民事判決參照)有認為「邱○○自六十九年七月間 起即執業律師,迄至受任上開事務處理時,已近二十年之執業資 歷,而民法有關侵權行為、時效等規定,乃係初執業律師都應知曉 之基本常識,更遑論已是資深律師之邱○○,惟其於九十年七月十 116. 117. 是否於車禍類型或其他案型,有可能實務上實質上有適用表見證明法理,擬 於本文第四章作初步觀察。其詳細研究,如前所述,將於筆者有關經驗法則 之研究中,作進一步深入詳盡之分析。 在德國,學者亦批評其實務見解之經驗法則,有時亦僅係欠缺根據之成見, vgl. Walter, Der Anwendungsbereich des Anscheinsbeweises, ZZP 90, S. 279 f. m.w.N.. −217−.

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參考文獻