2002 年德國債法關於消費借貸契約之修正與我國相關規定
之比較研究
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC93-2414-H-004-054- 執行期間： 93 年 08 月 01 日至 94 年 10 月 31 日 執行單位： 國立政治大學法律學系 計畫主持人： 楊淑文 計畫參與人員： 研究助理：歐陽勝嘉 潘玥竹 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
報告
2002 年德國債法關於消費借貸契約之修正與我國
相關規定之比較研究
計畫主持人：楊淑文教授
計畫編號：93-2414-H-004-054-執行期間：93 年 8 月 1 日至 94 年 10 月 31 日
執行單位：國立政治大學法律系
第一章 緒論...1 第二章 德國民法消費者借貸契約...3 壹、德國法民法消費者借貸契約概觀...3 貳、消費者借貸契約之適用範圍...3 參、消費者借貸契約之性質...4 一、雙務之諾成契約...4 二、要式契約...4 肆、消費者借貸契約之法律效果...5 一、消費者不附理由之解約權（Widerrufsrecht） ...5 二、企業經營者解除契約之限制...6 三、遲延利息及損害賠償上限...6 伍、消費借貸契約與基礎原因關係之關連性...6 一、結合契約（Verbundene Verträge） ...7 二、經濟上同一性之判斷標準...7 三、法律效果...7 第三章 我國消費者借貸契約法律關係... 11 壹、我國法之現況... 11 貳、消費者借貸契約之性質與成立要件...12 一、消費借貸要物性之規定與檢討...12 二、要物性之緩和與消費借貸預約...15 三、諾成的消費借貸契約...17 四、觀念交付與要物性之緩和...18 參、消費者借貸契約中借用人之給付義務...19 一、利息是否屬於借用人之主要給付義務？...19 二、利率限制...21 三、利息外之其他費用與巧取利益禁止...24 四、利率資訊透明化與消費者借貸契約之書面格式...25 五、金融業者之基準利率調整權利與告知義務...27 肆、借用人債務不履行...28 一、給付遲延與違約金...28 二、貸款契約之終止與期限利益喪失條款...30 三、債權催收與貸與人之附隨義務...33 伍、其他消費者借貸之特殊問題...34 一、借用人之期前終止權...34 二、結合契約（Verbundene Verträge）與抗辯延伸（Einwendungsdurchgriff） ...35 三、管轄條款...36 四、抵充條款...38
第四章 結論...41 參考文獻...45 壹、中文參考文獻：...45 一、書籍：...45 二、期刊論文：...45 貳、外文參考文獻...46 附件一 德國民法金錢借貸契約...47 附件二 個人購車及購屋貸款定型化契約應記載事項與不得記載事項...53 壹、應記載事項...53 貳、不得記載事項...55 附件三 個人購車及購屋貸款定型化契約範本...57 附件四 聯邦商業銀行汽車貸款契約書...61 附件五 台新銀行 Story 生活故事現金卡信用貸款約定書...65
第一章 緒論
近年來隨者金融機構的普及， 國民注重物質享受，傳統之消費型 態逐漸轉變為「先享受再付款」，消 費行為之發生往往亦伴隨者融資行 為，由銀行提供資金以為消費者支 付消費關係之對價。此外，銀行亦 簡化借款之徵信手續，以廣告強力 促銷消費之美好與愉悅，並盡可能 提供最方便之融資方式—預借小額 現金。社會大眾於日常交易中，如 有支付能力不足之情形之時，日益 傾向向金融機構成立消費借貸契 約，使得消費借貸契約成為從事交 易之時之重要融資工具。則因現今 之消費借貸關係多存於無特定關係 人之間，與以往消費借貸契約多存 於有特定關係人間（例如生活用品 或生活費之借貸）已有不同。 如前所述，買受人於訂立買賣 契約時因支付能力不足而有融資必 要之時，可由金融機構取得資金以 支付對價，亦即由買受人與金融機 構間成立消費借貸契約，此時亦可 由金融機構向出賣人給付價金，再 由買受人分期償還予金融機構，此 係所謂之融資性分期付款買賣。而 貸與人為擔保其對借款人借款之返 還請求權，兼顧買受人對標的物使 用收益之可能，在此種融資性分期 付款買賣中，貸與人往往要求借款 人就其以取得所有權之買賣標的 物，依動產擔保交易法第十五條設 定動產抵押權，為貸與人設定動產 抵押權，以擔保對於借款人之借款 返還請求權。 另一方面，居於經濟上強勢地 位之金融機構，在消費借貸契約 中，金融機構時常以定型化契約訂 立消費借貸契約。而在此種單方擬 定之定型化契約條款中，常隱含使 他方拋棄或限制其行使權利或使他 方受有重大不利益之情形或對他方 造成重大不利益之約款內容，例如： (1) 約定之循環利息常高達年息 百分之二十，另外亦常見預 借現金卡中約定應支付高額 手續費者。以銀行現行取得 資金成本觀之（定存為年息 之百分之一點五）顯已構成 暴利行為。惟在民法第二百 零五條規定之立法時，定存 往往高達百分之二十，社會 一般之放款利息往往超過百 分之三十，時至今日，時空 背景不同，在法律上應如何 適用，實有疑義。 (2) 此外，亦有違約金、滯納金 之特別約定，此項違約金是 否 以 銀 行 所 受 之 損 害 為 範 圍？其依據何在？ (3) 消費借貸採浮動利率為利息 計算方式時，往往以約款限 制借款人之終止權與期前清 償，甚至課借款人以違約罰 款，禁止借款人轉貸之可能 性，對於借款人是否合理？ (4) 借款人還款遲延時，往往約 定期限利益喪失條款，惟民 法上關於屆期條款之保護則 規定於民法第三百八十九條 分期付款買賣之中，是否對 於消費借貸契約亦有適用？(5) 借款人如僅有能力償還部分 債務時，其抵充順序最後始 抵充本金，對於借款人是否 公平？ (6) 此外，借款人與金融機構訂 立消費借貸契約時，往往必 須提供多重擔保，如保留所 有權、設定抵押權、訂立保 證契約及簽發票據擔保等。 尤其票據關係須由發票人舉 證原因關係不存在之抗辯事 項，且僅於直接關係中始得 主張，對於借款人亦非常不 利。 而目前所風行的可供預借現金 之現金卡，亦屬經常發生之消費借 貸契約，現金卡逐漸成為塑膠貨幣 之主力。但隨著現金卡之大量發 行，亦常發生消費爭議，例如在定 型化契約條款中之「業務委託」條 款，約定「持卡人同意貴行之交易 帳款收付業務、電腦處理業務或其 他與本契約有關之附隨業務，於必 要時得委託適當之第三人或與各信 用卡組織之會員機構合作辦理」，使 得銀行得援用該條款將借款人之資 料委交銀行以外單位，包括將帳務 由帳務處理公司來催討：或是在契 約中約定「相關視為全部到期」的 喪失期限利益的加速條款，例如「信 用卡遭強制停卡或有款項未繳記錄 時」、「發生其他信用不良之具體客 觀等情事」等，消費者只要有一張 信用卡延遲繳款被停卡，其他所有 信用卡或現金卡也會被停卡，所有 欠款將被要求一次付清。而未成年 人申請現金卡融資，在欠缺理財觀 念情況之下，導致卡債過高無力清 償，就個人信用以及家庭財務狀況 皆有不良影響。加上各銀行為衝刺 業績，就申請人之資格審核常有不 確實之情形，亦屬消費糾紛發生之 所在。
第二章 德國民法消費
者借貸契約
壹、德國法民法消費者借貸
契約概觀
德國債法關於消費借貸契約，係規 定於第四百八 十八條 至第五百零四 條 。 德國民法 第四百 八十八條之規 定 ， 將消費借 貸契約 定性為諾成契 約。要物契約本屬羅馬法之制度，蓋 羅馬法之時代，僅有少數因雙方當事 人之合意而成立之契約類型，消費借 貸並非其一，因而貸與人欲請求返還 借貸物，必須實際上貸與人已為物之 交付。因此羅馬法及普通法均認消費 借貸為要物契約，以物之交付為成立 要件。惟時至今日消費借貸的型態逐 漸轉變為取得從事經濟活動資金之重 要方法，當事人間往往並無特定之關 係，好意施惠的情形逐漸消失，契約 的性質亦多屬有償，貸與人可以藉由 消費借貸契約取得一定之報酬，其要 物性已失其存在之意義，故德國通說 見解亦認消費借貸契約為諾成契約。 德國現代化債法則將消費借貸區 分為雙務、有償以支付利息為對價之 「金錢之借貸」（das Gelddarlehen）， 包含第四百八十八條至第四百九十條 之一般金錢借貸，與第四百九十一條 至第四百九十八條之消費者之借貸， 第四百九十九條至第五百零四條則規 定融資性租賃與分期付款交易行為。 此 外 亦 有 物 之 消 費 借 貸 （ das Sachdarlehen）。 依新法第四百八十八條之規定，借 款人有支付利息之主要給付義務，及 屆期償還本金之義務，惟借款償還義 務與利息給付義務不同的是，借款償 還亦僅為從給 付義務 而非主給付義 務。 第四百九十條則規定借款人之終 止權，尤其是約定以浮動利率訂定契 約者，得於定三個月期間後終止契約。 第四百九十二條以下所規定者包 括貸與人對借用人之告知義務，借用 人之解約權，禁止借用人開立票據以 為借款之擔保 ，遲延 利息之最高限 額，部分清償之抵充順序，借款人之 期前清償權，貸與人之終止權等均設 有規定，必能為現代社會消費借貸之 爭議問題提供更妥當之解決途徑。貳、消費者借貸契約之適用
範圍
所謂消費者貸款契約，依據德國 民法第四百九十一條第一項規定，係 指由企業經營者擔任貸與人，與由消 費者所擔任之借用人之間之有償消費 借貸契約。1 但如擬支付之金額低於二 百歐元，或雇主與勞工所訂立利率低 於市場通常標準之消費借貸契約，或 公法機構為促進住宅或城市公共建築 物而提供之貸款，則不屬於消費者借 貸契約之範圍，因此無第四百九十二 條至四百九十八條等規定之適用。至 於必須以設定不動產擔保物權為條件 1 關於企業經營者與消費者之定義，請參閱德 國民法第十三、十四條。之借貸，則部分的可適用相關規定， 而非完全排除適用。此種針對消費者 貸款所為規定之目的，在於確保對於 擔任消費借貸 借用人 之消費者之保 護，不允許為任何相反而不利於消費 者之約定，而其適用範圍則僅限於金 錢之消費借貸，不及於物之消費借貸 契約。 在適用範圍上，除了上述企業經 營者與消費者間之金錢消費借貸契約 外，如果自然人因從事營業性活動或 獨立的職業性活動而允予消費借貸、 延期清償或分期給付者，在未超過五 萬歐元之情形下，亦將其視為消費者 加以保護，而有此規定之適用。例如 借款給鄰居，因為並非在從事職業活 動，因此無消費者貸款規定之適用， 但如果律師同意委任人延期給付報酬 之情形，即有適用。2
參、消費者借貸契約之性質
一、雙務之諾成契約
德國民法於二○○二年債編修正 時，將原有之消費借貸契約（舊法第 六百零七條以下）一分為二，分別規 定為金錢借貸契約（Darlehensvertrag， 第四百八十八條以下）與物之消費借 貸契約（Sachdarlehensvertrag，第六百 零七條以下）。而且於金錢借貸契約之 下 ， 亦 就 消 費 者 借 貸 契 約 （Verbraucherdarlehensvertrag）作特別 規定，以保護消費者之利益。 德國民法第四百八十八條第一項 規定：「透過金錢借貸契約，貸與人負 有提供約定數額之金錢給借用人使用 2 Vgl. Brox, BS, §17 RdNr.41。 之義務。借用人負有支付利息及借貸 期限屆滿時償還供使用之借款之義 務。」明定貸與人交付借款供借用人 使用與借用人支付利息為為金錢借貸 契約之主要給付義務。不同於修正前 之第六百零七條3規定可能被解釋為要 物契約之規定，第四百八十八條已明 文規定金錢借貸契約為諾成的雙務契 約4。修正前之第六百零七條規定最初 曾被認為係要物契約之規定，惟後來 德國通說均認為該條規定僅在描述消 費借貸契約借用人有返還相同種類、 品質、數量之替代物之義務，並非認 為消費契約為要物契約。並認為消費 借貸契約之主要給付義務為貸與人提 供金錢或替代物供借用人使用，借用 人應支付利息或其他報償與貸與人作 為使用之對價。此次德國民法之修正 係將德國通說認為消費借貸契約為諾 成的雙務契約之見解予以確認。二、要式契約
為保障消費者權益，避免將來之 糾紛，並促使消費者對於消費者貸款 之締結慎重其事，德國民法第四百九 十二條將消費者借貸契約規定為要式 契約，要求締結消費者借貸契約必須 以書面為之，但如該契約之要約與承 諾係當事人各自以書面做成意思表示 者，亦符合要式之要求。5又若貸與人 3 修正前之德國民法第 607 條第 1 項規定：「因 消費借貸受領金錢或其他替代物者，對於貸與 人負有返還與受領物種類、品質、數量相同之 物之義務。」4 BGB Handkommentar/ Ebert , 2 Aufl. , §488
Rn.2. 德國民法第 607 條以下之物之消費借貸 亦明文規定為諾成的雙務契約。
5 在分期供給契約（Ratenlieferungsvertrag）之
之意思表示是透過自動化裝置所表示 者，無須簽名，但不允許以電子方式 締結消費者借貸契約。另為使契約當 事人權利義務內容得以明確，該條亦 要 求 ， 除 了 在 約 定 透 支 借 貸 （Überziehungskrediten）之情況下，消 費者借貸契約之書面，至少必須記載 消費借貸之淨額或最高額、包含利息 與費用之所有分期付款總額、利率、 借款費用、實際年利率（包含初期利 率、保留變更利率之權利、變更利率 之條件）以及須設定之擔保。6該條規 定之目的在於使消費者於締結契約時 能夠清楚知悉其所負之義務，並為其 提供與其他金融機構比較之基礎7。此 外，德國民法第四百九十二條第三項 亦課予貸與人提供契約副本供借用人 使用之義務。此一副本必須包含契約 全部內容，不得只有契約之重要部分8。 消費者借貸契約如未符合法律所 要求之要式內容產生瑕疵，依其程度 不同而有相異之法律效果。基本上， 若未遵守書面形式之要求，或者欠缺 最低要求之記載（第四百九十二條第 一項第五款第一至六點），該消費者貸 款契約，以及消費者所授與締結該種 契約之代理權均歸於無效。但在借用 人已受領或使用消費借貸的範圍內， 則例外的認為消費者消費借貸契約仍 為有效。惟如其所欠缺者為利率或借 貸總金額之記載，該借款之基礎利率 將降至法定利率；如所欠缺者為費用 如果到消費者最早可能終止契約時點為止所 承擔分期付款的總金額未逾二百歐元時，依據 德國民法第五百零五條第一項第二款、第四百 九十一條第二項第一款規定，無須以書面為 之。BGH, I ZR 90/01, 5.2.2004。 6 Vgl. Brox, BS, §17 RdNr.47 f.。
7 BGB Handkomm. / Ebert , 2 Aufl. , §492 Rn.1 8 BGB Handkomm. / Ebert , 2 Aufl. , §492 Rn.5
之記載 ，借用 人無償 還該費用之義 務；如未記載變更計息方式之原因， 不得為不利於借用人之變更；如未載 明應提供擔保 ，不得 要求借用人提 供，但超過五萬歐元之借貸不在此限。
肆、消費者借貸契約之法律
效果
一、消費者不附理由之解約權
（Widerrufsrecht）
德國民法第四百九十五條規定， 消費者可依據三百五十五條規定，不 附理由在兩週內向企業經營者表示撤 銷其締約之意思表示以解除契約。但 在消費者已領取貸款之情形下，如果 消費者未於表示行使解約權或給付貸 款後兩週內，將款項返還予貸與人， 將視為未行使解約權。 此種允許消費者得不附理由解除 契約規定之目的，在於保護消費者， 當其因輕率或契約內容之繁雜而無法 於締約時周延考慮清楚，以致締結契 約時，能夠任意解除契約，免於債務 之負擔。9消費者解除契約之後，即不 受其意思表示之拘束，但在行使解約 權之前，該意思表示以及契約仍處於 暫時有效之狀態，契約雙方當事人均 可請求履行契約，消費者必須透過解 約權之行使 ， 才能夠 使之終局的無 效。除了法律所賦予之解約權之外， 基於契約自由原則，當事人亦可另行 約定消費者之解約權，而有民法第三 9 Vgl. Brox, AS, §19 RdNr.19。百五十五條規定之適用。10 消費者在行使解約權時，必須向 企業經營者明示其不願再受契約拘束 之意，但是，消費者並不需要以「解 約 」 之字樣來 顯示其 解除契約的意 思。11至於前述解約權行使之期間，依 德國民法第三 百五十 五條第二項規 定，自消費者接受詳細載明其解約權 利之書面說明後，或者自接受書面契 約後起算，但最遲不得超過契約訂立 後的六個月。如果該契約係約定商品 之供給時，在商品到達受領人之前， 該期間不起算。 至於分期付款交易，消費者除得 行使不附條件之解約權外，亦得行使 同法第三百五 十六條 所賦予之返還 權，透過將借款返還於企業經營者之 方式，達到解除契約之效果。
二、企業經營者解除契約之限制
依 德 國 民 法 第 四 百 九 十 八 條 規 定，消費者借貸契約（包含消費借貸 契約以及同意遲延清償…等情形）如 係約定分期償還者，貸與人僅在其所 為解約告知期限確定未達效果後，且 借用人全部或部分遲延清償至少連續 兩期以上，且遲延清償的款項總額達 到消費借貸總額或分期付款價額的百 分之十，如消費者借貸契約的期限超 過三年，達到百分之五者，始得解除 契約，請求借用人清償所有剩餘借款 及利息與費用，此即所謂屆期條款之 限制。而在分期付款交易之情形，德 國民法將之與消費者借貸契約等同視10 Vgl. Palandt/Heinrichs, Einf. vor §355
RdNr.3。 11 NJW 1996,1964,1965。 之，因此，依德國民法第五百零一條 規定，分期付款交易契約亦僅有在符 合上開要件之情形下，企業經營者才 能夠解除契約，並請求消費者賠償企 業經營者因此所生之損害。如企業經 營者將前所交付之物品取回時，則視 為行使解除權。
三、遲延利息及損害賠償上限
德國民法第二百八十八條第一項 規定，在遲延期間應對於金錢債務給 付利息，其利率原則上為基準利率（依 據德國民法第二百四十七條第一項規 定為 3.62%，但為浮動利率）加計五個 百分點。如該行為與消費者無關，則 為基準利率加計八個百分點。但為保 障消費者借貸契約當中之消費者，德 國民法第四百九十七條規定，在消費 者借貸契約當 中 ， 如 借用人遲延清 償，其遲延利息原則上為基準利率加 計二點五個百分點，但貸與人如能證 明有更高的損害，或借用人能證明較 低的損害者，不在此限。此外如貸與 人另有損害，則可依據德國民法第二 百八十九條後段規定加以請求，但其 請求上限則為第二百四十六條規定之 法定週年利率 4％。伍、消費借貸契約與基礎原
因關係之關連性
消費借貸契約（給付關係）與其 所連結之基礎原因關係，例如買賣契 約，是否會相互影響，致使其中一個 契約所生的抗辯，得延伸至另一契約 加以主張，該問題對於消費者權益在實務上有重大影響。例如消費者甲為 購買重型機車而與乙經銷商訂立買賣 契約，並由乙經銷商提供丙金融機構 與甲辦理消費性貸款，由丙將甲貸款 之金額直接撥付給乙，以支付買賣價 金。嗣後甲發現乙所出賣之重型機車 有瑕疵而欲解除契約，可否以相同之 原因解除消費借貸契約，要求丙金融 機構不得將款項撥付予乙。在我國現 行法之下，上開買賣契約與消費借貸 契約屬於獨立的兩個契約，並不因其 中任何一個契約有解除事由而影響另 一個契約的效力。因此，縱使甲可以 解除買賣契約，但卻無法基於同一理 由撤銷消費借貸契約之意思表示，或 請求丙金融機構停止撥款。於是甲仍 須依照消費借 貸契約 履行其清償義 務，而僅能向甲請求返還價金，如甲 嗣後不知去向或無清償能力，則甲將 面臨雙重的不利益。德國民法為解決 此種嚴重損害消費者權益之問題，乃 就此情形特別加以規定，以下謹就德 國民法之相關規定簡述之。
一、結合契約（Verbundene
Verträge）
消 費 者 締 結 消 費 借 貸 契 約 之 目 的，如係在於以其所獲得資金之全部 或部分，作為其取得商品或其他給付 之消費者契約所生對價之支付方式， 依此種目的而結合之契約，即具有經 濟上之一體性，而屬於結合契約。12例 如：為購買汽車而向金融機構貸款之 情形即屬之。 12 Vgl. Brox, AS, §19 RdNr.42。二、經濟上同一性之判斷標準
前述所謂經濟上之一體性，係由 消費者訂立消費借貸契約之目的來觀 察。除此之外，如果企業經營者自己 為消費者的對待給付提供金融資助， 或者在第三人 提供金 融資助的情況 下，而貸與人在準備或訂立消費者借 貸契約之同時 需要企 業經營者的參 與，即可推定此二契約具有經濟上之 一體性。三、法律效果
依德國民法第三百五十八條第一 項規定，如果消費者有效的撤銷其與 企業經營者締結提供商品或他種給付 契約之意思表示，其同時也不受與該 提供商品或他種給付契約相連結之消 費者借貸契約之意思表示的拘束。反 之，依同條第二項前段規定，如果消 費者有效的撤銷其締結消費者借貸契 約之意思表示，同樣也不受其與企業 經營者締結提供商品或他種給付契約 之意思表示的拘束。也就是說，只要 消費者借貸契約與其所連結之消費者 契約其中任何一者有得撤銷意思表示 之事由，消費者即可執同樣的理由撤 銷另一契約之意思表示同不受拘束。 透過這樣的規定，來解決前述消費者 所可能面臨的風險。13 此外消費者如因結合契約中基礎 原因關係之抗辯事由，有權拒絕向與 其訂立契約之企業經營者為給付，消 費者亦可據此拒絕清償借款，此即所 謂「抗辯之延伸」。14但在買賣或承攬 13 Vgl. Brox, AS, §19 RdNr.43 ff.。 14 楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定契約，如果消費者已請求出賣人補正 或請求承攬人修補瑕疵，則必須等到 該請求無效果時，才能夠拒絕清償借 款。15另依據第三百五十九條中段規 定，於消費者融資金額不超過二百歐 元，或者該抗辯係出自於消費者與企 業經營者在締結消費者借貸契約後， 合意變更契約所生之情形，則不得拒 絕清償借款。 惟在適用範圍上，德國民法第四 百九十一條第三項第一款將須以設定 不動產擔保物權為條件之消費者借貸 契約予以排除，認為在不動產抵押貸 款之情形下並無第四百九十五條、第 三百五十八條及三百五十九條規定的 適用，且無論該不動產係屬於消費者 本身或第三人所有之情形均予以排除 16。適用該規定之結果，將使不動產抵 押貸款無法依上開規定不附理由的撤 銷意思表示，亦不得以聯合契約當中 一個契約之撤銷理由，來撤銷另一契 約的意思表示 ， 更不 得主張抗辯延 伸。此規定係承受消費者貸款法第三 條第二項第二款之內容而來，認為在 有不動產擔保的情形下，通常已對於 擔保物有詳盡 的計畫 ，並計算其價 值，如果允許任意不附理由撤銷意思 表示，將對於不動產抵押貸款產生重 大損害。17故在買賣預售屋而另與金融 機構締結消費借貸契約之情形下，因 該種消費借貸契約依據金融機構的通 在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保 護法，191 頁。另請參照德國民法第三百五十 九條。 15 Vgl. Brox, AS, §19 RdNr.47。 16 Ulmer/Habersack, Verbraucherkreditgesetz, § 3 RdNr. 27。 17 Vgl. Graf von Westphalen/Emmerich/Kesseler, Verbraucherkreditgesetz, § 3 RdNr.137 f. 。 Ulmer/Habersack, a.a.O., §3 RdNr. 26 ff.。 常核貸程序，均會要求借款人以該不 動產設定抵押權作為借款擔保，適用 上開規定之結果，將因此無法援引聯 合契約之相關規定，將原因關係或給 付關係任一者之撤銷意思表示事由， 延伸至另一契約而予主張，亦無法為 抗辯之延伸。18 其次，如果消費者能夠有效地解 除融資目的之消費者契約（基礎原因 關係），根據德國民法第三百五十八條 第二項中段規定，則僅適用同條第一 項規定，而不得再行使第四百九十五 條對於消費者借貸契約之撤銷權。易 言之，與消費者契約（基礎原因關係） 有關之解約權於適用之順序上，優先 於與消費者借貸契約相關之解約權。 然而這樣的情況並不會對消費者產生 不利益的結果。因為消費者固然應該 依據第三百五十八條第二項中段之規 定，行使基礎原因關係之解約權，但 即便消費者以錯誤之方式行使其解除 權，依據第三百五十八條第二項後段 規定，亦將該解約之意思表示解釋為 依據第三百五十八條第一項所為，對 於基礎原因關係而行使之解約權。例 如在消費者為支付訪問買賣之價金而 辦理消費者貸款契約之情形，此二契 約具有經濟上同一性而可視為聯合契 約，在消費者可依德國民法第三百十 二條第一項第一款、三百五十五條不 附理由解除買賣契約，亦可依四百九 十五條、三百五十五條規定不附理由 解除消費者借貸契約之情況時，如果 18 不動產抵押貸款如無法主張抗辯延伸，則因 通常消費者在不動產買賣契約中所申貸的融 資金額，往往較其他消費性交易為高，如其無 法依該規定拒絕清償借款，對於消費者所生的 損害，實較一般情形來的嚴重，適用之結果似 乎對於消費者保障不足。
消費者於法定期間依法定方式向貸與 人為解約之意思表示，依第三百五十 八條第二項後段規定，即將其視為對 出賣人所為之解約意思表示，進而適 用第三百五十八條第一項規定。此規 定之功能於此即得以展現，當消費者 於法定期間對於貸與人行使其解約權 時，儘管其於買賣契約當中所享有之 解約權已經超過法定期間，仍能夠依 上開規定將其視為在法定期間內合法 行使該權利。19 19 Vgl. Brox, AS, §19 RdNr. 45。
第三章 我國消費者
借貸契約法律關係
壹、我國法之現況
我國民法之消費借貸契約係規 定於第四百七十四條至第四百八十 一條，而在八十八年之修正中，第 四百七十四條之修正理由中則指出 消費借貸契約係要物契約，消費借 貸契約係指當事人一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。實務上一方面堅持 消費借貸契約係要物契約，同時又 為避免堅持要物性所引起之不便， 八十五年台上字第一四九六號判決 從寬解釋抵押權之從屬性，以為將 來債權之擔保。另一方面則以緩和 交付之概念，以解決要物性契約所 帶來之不便，五十九年台上字第八 九號判決認為交付不以現實交付為 限，而可包括簡易交付及占有改 定。實務雖從寬解釋，但我國法中 之消費借貸契約仍具有要物性，此 與德國立法例之發展並不相同。 而 現 今 社 會 最 盛 行 之 銀 行 借 款，例如預借現金部分已高達三百 億新台幣，民法上之規定則付之闕 如，亦即社會上常見之爭議類型均 為以支付利息為對價之雙務有償金 錢借貸，其給付義務、終止權、解 約權、告知義務、牽連交易行為等 均未見諸於民法，實無法對上開爭 議案例提供合理解決途徑。 至於金融機構如於消費借貸契 約中，利用定型化契約條款與借款 人約定過高之利率而導致對價關係 之失衡時，是否可依消費者保護法 第十二條第二項之規定，認其違反 民法第七十四條之立法意旨而顯失 公平，認為過高之利率約定條款無 效，則有疑義。蓋金融機構於消費 借貸契約係貸與金錢，而非服務之 提供，實務上往往否認銀行之借款 契約係屬消費關係，解釋適用上滋 生疑義，應有與德國相關規定必要 研究之必要。我國民法第二百零五 條關於約定利息超過百分之二十 時，債權人無請求權，惟年息百分 之二十是否為銀行之合理利潤，或 應予以目的性限縮，實有檢討之必 要。 此外，關於違約金是否與損害 賠償相當，借款人為期前清償應否 給付違約金，轉貸之限制於約定浮 動利率時是否合理，均乏明文規定。 而在關於預借現金之現金卡部分， 因目前市場上之現金卡種類包羅萬 象，而且申請資格寬鬆，因而部分 消費者在不了解合約內容的情況下 亦不 了解其手續費是否過高，即貿 然簽約，此係現金卡紛爭之根本所 在。因而在現行多數現金卡契約內 容對消費者不平等亦不公平之情形 下，相關單位亦未訂定現金卡之定 型化契約範本以供參考，並加強查 核以保護消費者。在立法上，亦可 參考德國民法第四百九十三條之規 定，加重金融機構對貸款人所負之 告知義務，使借款人得以早日評估 其理財狀況。貳、消費者借貸契約之性質
與成立要件
一、消費借貸要物性之規定與檢
討
民 法 第 四 百 七 十 四 條 第 一 項 規 定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移 轉金錢或其他替代物 之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量 相同之物返還之契約。」亦即，消費 借貸為要物契約（Realvertrag），除雙 方當事人應為合意外，尚須以借用物 交付為成立要件。依此規定，消費借 貸僅有借用人於期限屆滿後返還借用 物之義務，至於貸與人交付借用物為 消費借貸契約之成立要件，而非基於 消費借貸契約而生之 給付義務 。 因 此，縱當事人有消費借貸之合意，於 借用物交付以前，契約尚未成立，借 用人不能據此合意請求貸與人交付借 用物1。 消費借貸契約為要物契約係源自 於羅馬法之制度。在 古代羅馬法之 下，不但未在實體法與程序法之間作 區分，而且私法自治原則與契約自由 原則亦尚未萌芽 。受 訴訟保護之契 約，侷限於以特定方式所成立者（問 答契約），或因物之交付而發生返還義 務者，或法務官所認許之特定種類之 諾成契約（買賣、租賃、承攬）2。在 1 楊淑文，融資貸款與消費者保護，新世紀經 濟法制之建構與挑戰—廖義男教授六秩誕辰 祝壽論文集，民國 91 年 9 月，第 635 頁至第 636 頁。 2 陳自強，法律行為、法律性質與民法債編修 正（下），台灣本土法學雜誌，第 6 期，2000 羅馬法制度下消費借貸之概念，並未 包含借用物交付之約定與利息之約定 3，消費借貸契約僅在於使借用人負有 返還借用物之義務。因貸與人唯有將 借用物交付於借用人後，方有借用物 返還請求權，故羅馬法下之消費借貸 契約為要物契約4。而現代法下消費借 貸之概念，除羅馬法之消費借貸外， 亦擴展至交付借用物之約定與利息之 約定。在德國普通法之發展下，將羅 馬法消費借貸之要物性，延伸至現代 消費借貸契約概念之中，亦即以借用 物交付為借貸契約成立要件，並認為 要物性為現代消費借貸契約之本質5。 此一觀點被定入 1900 年之德國民法之 中，並為我國民法所繼受。我國民法 於 1999 年債編修正時，更為了貫徹消 費借貸為要物契約之理論，故將民法 第四百七十五條刪除，並於民法第四 百七十四條規定中明定借用物之交付 為消費借貸之成立要件6。 惟要物契約係早期羅馬法尚未承 認諾成契約時之產物，在現代諾成契 約概念產生後，要物契約之概念是否 應予以保留 ，似有重 新檢討之必要 年 1 月，第 14 頁。 3 利息之約定必須以「問答契約（Stipulation）」 之方式為之，而交付借用物之約定（pactum de mutuo dando）則為無訴求力之預約，但可藉 由「問答契約」之方式使其有訴求力。請參閱： 陳自強，台灣本土法學雜誌，第 6 期，第 14 頁；王澤鑑，債法原理第一冊：基本理論‧債 之發生，1999 年 10 月，增訂版二刷，第 138 頁。 4 陳自強，台灣本土法學雜誌，第 6 期，第 14 頁。 5 陳自強，台灣本土法學雜誌，第 6 期，第 14 頁。 6 民法第四百七十四條立法理由：「消費借 貸，通說認係要物契約，惟依原條文及第四百 七十五條合併觀察，易使人誤為消費借貸為諾 成契約，而以物之交付為其生效要件。為免疑 義，爰予修正。」7。 此外，羅馬法下之要物契約，主要 在於處理因物之交付 而生之返還義 務，然而於現代法制下，返還義務之 發生，根本無待要物契約之助。例如 租賃契約中，出租人於契約終止後亦 有返還請求權（ 民法 第四百五十五 條），然租賃契約並不因此成為要物契 約。蓋若出租人未曾交付租賃物時， 承租人自得援引為抗辯，其返還義務 之發生無庸藉助要物性理論8。縱使將 消費借貸規定為諾成契約，借用物返 還請求權仍必須於借用物交付、移轉 後始發生，非契約締結時自始存在9。 現代法制下，若要為要物契約在理論 上尋求正當化依據，亦僅能由其為無 償契約之性質出發。學說認為，我國 民法規定消費借貸契約為要物契約， 主要理由在於消費借貸為無償，通常 帶有好意施惠之性質，故以「物之交 付」作為成立要件，使貸與人於交付 借用物之前，仍有再次考慮斟酌之機 會，具有警告之功能10。亦即，將消費 借貸界定為要物契約之目的在於賦予 貸與人「悔約權」，縱然就消費借貸與 借用人為合意，亦不受此一合意拘束 11。然而今日之消費借貸已然已脫離過 去好意施惠性質，而成為個人或企業 7 楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定 在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保 護法，1999 年 8 月，二刷，第 189 頁。 8 陳自強，台灣本土法學雜誌，第 6 期，第 15 頁；楊淑文，新型契約與消費者保護法，第 189 頁；史尚寬，債法各論，民國 70 年 7 月， 台北五刷，第 260 頁。 9 黃茂榮，債法各論第一冊，第 163 頁，註 25。 10 王澤鑑，債法原理第一冊，第 138 頁；陳自 強，台灣本土法學雜誌，第 6 期，第 15 頁至 第 16 頁。 11 黃茂榮，債法總論第一冊，2003 年 10 月， 修訂版，第 198 頁。關於「悔約權」之法理基 礎，請參閱：黃茂榮，債法總論第一冊，第 199 頁至第 200 頁，註 86。 取得經濟活動資金之手段，貸與人也 從過去的親朋好友變為以賺取利息為 主要目的之銀行或其他金融機構。貸 與人之所以願意提供資金給借用人使 用，目的並非對借用人提供生活物資 之資助，反而在於藉由資金之提供以 換取利息之支付，有償的消費借貸已 成為社會之常態，消費借貸之要物性 是否有必要予以保留，即產生疑義12。 其次，將消費借貸契約規定為要 物契約亦與日前銀行放款實務脫節。 於銀行放款實務中，借款人均先與銀 行訂立貸款契約，並於設定擔保後， 銀行始撥款於借款人。而銀行使用之 貸款定型化契約通常已明確規定雙方 當事人於貸款契約中之權利義務，雙 方訂立消費借貸契約 之意思相當明 確，若將此一貸款合約解為消費借貸 契約之預約，似與當事人真意不符， 因此尚難認為雙方所成立者為消費借 貸之預約。惟若認為依民法第四百七 十四條規定，消費借貸契約必須以借 款交付為其成立要件，則此時因借款 尚未交付故消費借貸契約尚未成立， 銀行並無撥款之義務13。然而此一結果 不但與當事人真意有所差距，亦對借 款人有失公道14。 12 蘇惠卿，借貸，黃立主編，民法債編各論 （上），2002 年 7 月，初版一刷，第 529 頁； 鄭玉波，民法債編各論，民國 76 年 10 月，第 十二版，第 314 頁。 13 蓋基於契約自由原則，於契約成立前，雙方 當事人本得隨時中斷締約。僅於例外情況下， 中斷締約違反誠信原則時，相對人始得依民法 第 245 條之 1 規定請求損害賠償（參見王澤 鑑，債法原理第一冊，第 276 頁）。若立法者 將消費借貸明定為要物契約之目的為賦予貸 與人於借用物交付前仍有再次考量之機會，則 尚難認為中斷締約有違誠信原則，否則將在法 律體系價值判斷上產生矛盾。 14 黃立主編，民法債編各論（上），第 535 頁。
此外，消費借貸之要物性在實務 上亦造成許多不便。例如實務上，金 融機構經常要求借款人於借款交付前 先就借款返還請求權設定擔保（例如 抵押權、質權），或對消費借貸契約為 公證，並於公證書上載明逕受強制執 行，藉以擔保貸與人債權實現或便利 其收取債權。惟消費借貸契約為要物 契約，於借款交付之 前契約尚未成 立，貸與人之債權不存在。此時，由 於法定類型擔保權利具有從屬性，則 貸與人取得之擔保可能因為從屬性而 落空；公證書亦可能因為記載內容與 事實不符15，其執行力將產生疑問。為 解決此一問題，學說與判例對於擔保 權利之從屬性16與公證書17之性質予以 15 蓋公證書上雖有記載消費借貸成立之意 旨，惟此時因借款尚未交付，消費借貸契約尚 未成立，致公證書記載內容與事實不符。 16 史尚寬，物權法論，民國 76 年 1 月，台北 六刷，第 245 頁；謝在全，民法物權論（中）， 民國 92 年 7 月，修訂二版，第 379 頁。最高 法院 47 年台上字 535 號判例、85 台上 1496 號判決、93 年台上字 1945 號判決、94 年台上 字 374 號判決。台北地院 86 年訴字 2074 號判 決則明確表示：「但抵押權此種從屬性，已有 從寬解釋之傾向，認為抵押權既係在擔保債權 之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物 時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押 權成立時，有無債權之存在，已非所問，且此 一定義於抵押權所擔保者係消費借貸債權時 尤被凸顯，蓋消費借貸契約依民法第四百七十 五條規定，係屬要物契約，需因借用物之交付 始生效力，而對於此種借貸債權提供擔保設定 抵押權，大抵係以借用物未交付前為常，如貫 徹抵押權成立從屬性之嚴格定義，即不得設定 抵押權，將有違借貸當事人之認知。為解決此 一問題，有學者認為應從緩和或去除消費借貸 之要物性上著手，有學者則從寬解釋抵押權成 立之從屬性，但無論如何，通說均認為雙方如 有借貸之合意，雖借貸物尚未交付而設定抵押 權，尚未違反抵押權之從屬性（參學者謝在全 著，民法物權論（下冊），第二六至二七、四 一至四二頁；鄭玉波著，民法債編各論，第三 一四頁；最高法院四十七年台上字第五三五號 判例、六十九年台上字第三五一號、七十年台 緩和予以解決18。另一方面，實務上金 融機構放款方式亦不以借款一次全部 撥付方式為限，亦有以「循環貸款」（透 支）的方式進行放款。亦即，金融機 構與借款人約定一定貸款額度，於該 額度限度內借款人得隨時動用，並以 動用額度作為本金計算利息，貸款額 度於借款人償還該額度之本息後自動 回復，借款人得循環使用貸款額度。 在循環貸款契約法律關係下，借款必 須至借用人動用時始交付計息，且借 用人對貸與人有借款交付請求權，貸 款額度亦得循環使用。認消費借貸為 要物契約，並無法妥善解釋此種新型 態之放款方式。 由此可見，將消費借貸契約界定 為要物契約，不但與社會現實脫節， 並在法律解釋適用上造成困擾。國內 學說早有主張將消費借貸規定為要物 契約早已不合時宜，並認為在現行法 之規定下，應儘量緩和其要物性19，並 有主張於立法政策上應直接將有償的 消費借貸明定為諾成契約20。國外學說 與立法例，亦多認為要物契約為法制 史上之遺物，透過法律明文規定與學 說解釋將消費借貸規定為諾成契約， 只要當事人意思表示 一 致即已成立 上字第五一三號判決意旨參照）。」 17 日本判例認為，公證書僅就請求權具體表示 以足，雖請求權發生原因記載多少與事實不 符，亦無礙於其執行力。請參閱：鄭玉波，民 法債編各論，第 315 頁。 18 詳細請參閱：鄭玉波，民法債編各論，第 314 頁至第 315 頁；鄭玉波，金錢借貸，民國 68 年 6 月，台三版，第 7 頁至第 8 頁；黃立 主編，民法債編各論（上），第 529 頁至第 530 頁。 19 史尚寬，債法各論，第 268 頁至第 269 頁； 鄭玉波，民法債編各論，第 315 頁；鄭玉波， 金錢借貸，第 8 頁。 20 黃茂榮，債法各論第一冊，第 163 頁。
21。然而我國民法債編修正時，並未體 認到將要物契約諾成化之世界潮流， 亦無視於學說對要物契約不合時宜之 批判，而將民法第四 百七十五條刪 除，並將物之交付明定為消費借貸之 成立要件，藉以理論上貫徹物之交付 為要物契約之成立要件。將消費借貸 界定為要物契約，不僅概念過時，並 且增加處理實務案例之困擾。我國民 法債編修正再次的確認消費借貸為要 物契約，此一反於世界潮流與實務運 作之修法，屢屢為國內學說所批判22。 惟立法者既以明定消費借貸為要物契 約，目前亦僅能透過解釋方式緩和其 要物性之不便。就長遠的觀點觀之， 仍應將之修正為諾成契約為宜。
二、要物性之緩和與消費借貸預
約
民法債編修正時，除在民法第四 百七十四條明文規定物之交付為消費 借貸之成立要件外，亦同時增訂民法 第四百七十五條之一，對消費借貸之 預約撤銷予以明文規定23，而賦予消費 21 例如修正前之德國民法消費借貸（第 607 條）規定內容與我國民法債編修正前之第 474 條類似（惟德國民法並無類似我國民法債編修 正前之第 475 條之規定），但學說透過解釋方 式認為消費借貸為諾成契約。德國民法 2002 年債編修正時，將舊法之消費借貸分別規定為 金錢借貸（第 488 條）與物之消費借貸（第 607 條），並明確規定為雙務的諾成契約。瑞 士債務法於制訂時，即已揚棄要物性理論，而 明文規定消費借貸契約為諾成契約。 22 王澤鑑，債法原理第一冊，第 138 頁至第 139 頁；陳自強，台灣本土法學雜誌，第 6 期， 第 14 頁至第 16 頁；黃茂榮，債法各論第一冊， 第 163 頁至第 165 頁；黃立主編，民法債編各 論（上），第 535 頁。 23 立法理由：「一、本條新增。二、消費借貸 借貸預約在法律上之 地位 。學說認 為 ， 消 費 借 貸 預 約 （Darlehensvorvertrag）24係指以將來成 立消費借貸本契約為 標的之一種預 約。此種預約，當然為諾成契約，與 消費借貸契約不同。故當事人基於此 預約，只能請求對方與之成立消費借 貸契約，尚不得逕行主張消費借貸契 約上應有之權利。因預約課予當事人 訂定本約之義務，故當事人拒絕成立 本約，即為預約之債務不履行25。於民 法債編修正之前，學說上即已普遍承 認消費借貸預約，其主要理由在於藉 由預約來緩和消費借貸之要物性，使 借用人能夠依據預約請求貸與人交付 借用物26。實務見解亦認為：「按消費 借貸契約為要物契約，因金錢或其他 代替物之交付而生效力（民法第四百 七十五條參照）。……惟查消費借貸契 約之貸與人，除與借用人成立預約者 外，在消費借貸契約成立以前，不負 交付貸款之義務27。」反面推論，如貸 與人與借用人間有消費借貸預約時， 如為有償契約，預約借用人於預約成立後，成 為無支付能力者，為免危及預約貸與人日後之 返還請求權，自宜賦予預約貸與人撤銷預約之 權，方符消費者借貸預約之旨趣，以及誠信之 原則。爰增訂第一項。三、消費借貸之預約， 其約定為無報償者，不應令預約貸與人負過苛 之責任，方為平允，爰增訂第二項。」學說見 解認為，本條第一項規定於借用人陷於無支付 能力後，貸與人得撤銷消費借貸預約，係法律 明文規定應受情事變更原則適用之類型。請參 閱：黃茂榮，債法各論第一冊，第 162 頁，註 22；史尚寬，債法各論，第 263 頁。 24 關於消費借貸預約法律關係，請參閱：史尚 寬，債法各論，第 262 頁至第 263 頁；鄭玉波， 民法債編各論，第 317 頁至第 318 頁。 25 鄭玉波，民法債編各論，第 317 頁；黃立主 編，民法債編各論（上），第 534 頁。 26 鄭玉波，民法債編各論，第 317 頁至第 318 頁；史尚寬，債法各論，第 260 頁。 27 最高法院 80 年台上字 332 號判決。貸與人即對借用人負有交付貸款之義 務。 然而，立法者一方面消費借貸規 定為要物契約，另一方面又對消費借 貸之預約予以規定，本身就是自相矛 盾28。蓋要物契約係以物之交付為契約 之成立要件，於標的物交付前尚不生 任何契約上之權利義務，若藉由承認 消費借貸之預約賦予借用人請求交付 借用物之義務，實際上是將要物契約 「要物」之要件予以架空，將使要物 契約喪失其實質上之意義29。若立法者 之真意在於藉由要物契約賦予貸與人 「悔約權」，則此一立法目的將因為承 認消費借貸契約之預約而被架空。而 法律在規定消費借貸為要物契約之同 時，亦明文承認消費借貸契約預約之 效力，顯然在價值判斷上產生矛盾。 反之，若立法者真意並不在於賦予要 物契約特別的立法目的，而且又同時 承認預約有一定的拘束力，則規定物 之交付為契約成立要件，顯然為多此 一舉，並造成疊床架屋法律架構，徒 增法律解釋適用之困難，不如直接將 消費借貸規定為諾成 契約更為妥當 30。因此，立法政策上既要肯認消費借 貸之預約，即無再將消費借貸規定為 要物契約之意義。勉強為之，只會使 28 黃茂榮，債法總論第一冊，第 207 頁，註 95；另見鄭玉波，民法債編各論，第 318 頁所 引日本學者廣中俊雄之見解。 29 於民法債編修正前，實務上之「一般契約效 力理論」，亦有相同問題。關於一般契約效力 理論，請參閱：王澤鑑，債法原理第一冊，第 218 頁以下；王澤鑑，不動產贈與契約之特別 生效要件之補正義務—兼論所謂之「一般契約 之效力」，民法學說與判例研究（一），第 433 頁以下；陳自強，民法講義（一）—契約之成 立與生效，2002 年 3 月，一版，第 417 頁以 下。 30 黃茂榮，債法各論第一冊，第 163 頁。 法律體系建構發生矛盾31。 由現行民法的法律架構觀之，將 消費借貸規定為要物契約似乎沒有特 別的立法目的，反而在於貫徹羅馬法 之要物契約理論—賦予貸與人請求返 還借用物之訴權。蓋縱使為無償的消 費借貸，其貸與人依民法第四百七十 五條第二項規定亦準用民法第四百六 十五條之一規定有預 約撤銷權 。亦 即，貸與人之「悔約權」係藉由「撤 銷權」來達成，而非藉由「要物性」 來達成。另一方面，於民法債編修正 後所殘存之要物契約為使用借貸、消 費借貸與寄託契約，而刪除了以部動 產為標的之贈與。現存之要物契約共 同特徵除了係無償契約外，另一個特 徵為一方將物交付與他方後，於一定 期間後得請求返還，此與羅馬法要物 契約在於賦予當事人返還請求權之訴 權相同。惟如前所述，物之返還義務 發生無庸藉助於要物契約之理論。如 立法者要賦予消費借貸合意有一定拘 束力的話，根本無庸迂迴的藉由預約 來達成，而得直接將消費借貸規定為 諾成契約。現行法一方面規定消費借 貸為要物契約，另一方面卻又迂迴的 假借預約賦予消費借貸合意拘束力， 已然造成體系上之矛 盾與混亂 。因 此，國內學說有見解認為，民法第四 百七十四條修正理由雖言明係為使消 費借貸符合嚴格意義之要物契約而為 修正，但卻又承認消費借貸預約之有 效性，我國消費借貸契約之要物性， 亦已不復可見32。亦有見解認為，既然 有償的消費借貸 預約 原則上不得撤 31 黃茂榮，債法各論第一冊，第 163 頁，註 25。 32 陳自強，台灣本土法學雜誌，第 6 期，第 16 頁。
銷，從而等於否定了第四百七十四條 關於消費借貸是要物契約的規定33。而 認為「要物契約」在我國中實際上已 名存實亡。 另一方面，消費借貸預約僅能賦 予借用人借用物交付請求權，並無法 解決所有因要物契約所生之問題。若 雙方當事人意思表示明確，且在契約 中對於雙方權利義務明確規定，若解 為預約即與當事人意思不符。例如經 公證之消費借貸契約，當事人成立消 費借貸之意思表示已相當明確，若解 為消費借貸之預約，反而反於當事人 之意思34。實務上，金融機構所使用之 貸款定型化契約對於雙方權利義務均 有詳細規定，此種契約是否還能稱作 為「預約」，亦有疑問35。另外，金融 機構亦有以「循環貸款」之方式為放 款，借款人得循環使用貸款額度，若 將此契約解為消費借貸之預約，豈不 是承認借款人得據同一預約重複地請 求締結本約，與本約一經訂定預約即 已履行完畢之常態不符。因此，既然 預約並不能完全解決要物契約在實務 上所生之所有問題，且亦造成法律體 33 黃茂榮，債法總論第一冊，第 211 頁，註 101。 34 史尚寬，債法各論，第 260 頁。 35 楊淑文，新型契約與消費者保護法，第 189 頁至第 190 頁。64 年台上字 1567 號判例：「預 約係約定將來訂立一定契約 (本約) 之契約。 倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約 者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契 約，雖名為『土地買賣預約書』，但除買賣坪 數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明 確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定， 且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之 約定，自屬本約而非預約。」依本判例意旨， 若當事人已就契約權利義務事項為詳細約定 時，且未表示另定本約之意旨，即不能再稱為 預約。銀行貸款定型化契約中不僅對雙方權利 義務規定詳盡，且亦未表示應另行訂定本約之 意旨，依上開實務見解，似難認為其為預約。 系之複雜與矛盾 ， 就 長遠的觀點觀 之， 似應將要物契約 與預約規定刪 除，而明定消費借貸為諾成契約為宜。
三、諾成的消費借貸契約
諾 成 的 消 費 借 貸 契 約 （Konsensualdarlehen）係指，依當事 人之合意所成立之類似於民法所規定 之消費借貸契約之無名契約36。消費借 貸契約為諾成契約已為外國立法例所 普遍承認，惟我國民法明文規定消費 借貸為要物契約，是否得承認諾成的 消費借貸這種無名契約？國內學說見 解普遍認為，消費借貸為要物契約並 無固定不移之根據 ， 依契約自由原 則，應無否定諾成的消費借貸契約成 立之理由37。 惟我國民法債編修正時，已將借 用物交付明文規定為消費借貸契約之 成立要件，立法者既已選擇消費借貸 為要物契約，是否允許當事人於法定 類型之外，依照契約自由原則創造出 一種無名的「諾成的消費借貸契約」？ 又諾成的消費借貸契約於意思表示一 致後，即發生法律上之拘束力，如此 是否會使立法者所決定之「消費借貸 以借用物交付為其成立要件」因此而 喪失？契約自由原則是否允許當事人 創設一種無名契約，以排除立法者明 定之法律要件之適用？這個問題與契 約自由原則有關 。 於 民法債編修正 前，學說見解承認諾成的消費借貸， 以排除法定類型之「要物的」消費借 36 黃立主編，民法債編各論（上），第 532 頁； 鄭玉波，民法債編各論，第 318 頁至第 319 頁。 37 史尚寬，債法各論，第 261 頁；鄭玉波，民 法債編各論，第 319 頁；黃立主編，民法債編 各論（上），第 533 頁至第 534 頁。貸規定之適用，其於理論上之正當化 依據在於：由於社會的發展與價值的 變遷，「要物的」消費借貸已不合時 宜，無法滿足現代社會需求；而且民 法消費借貸之規定主要規範無償的、 非以現金為標的之消費借貸，而非現 代社會上常見的金錢 消費借貸 。 因 此， 藉由承認諾成的 消費借貸之方 式，解決「要物的」消費借貸不合時 宜以及無法規範現代典型金錢借貸之 問題，作為「法律續造」之手段。 然民法債編修正時，立法者仍然 選擇以物之交付作為消費借貸契約之 成立要件（民法第四百七十四條），並 且按照消費借貸是否有償，分別規定 其預約之效力（民法第四百七十五條 之一）。在立法者如此明確「抉擇」之 下，並且於法律上明文規定有償的消 費借貸預約之效力，是否還能夠以「法 律續造」為理由承認諾成的消費借貸 契約，即有疑義。惟我國民法雖明文 規定消費借貸為要物契約，但卻又承 認有償的消費借貸預約具有一定法律 上之拘束力，實際上以「物之交付」 作為契約成立要件以無太大之實質意 義—僅在理論上作為借用物返還請求 權之依據。況且，於現行消費借貸之 法律架構下，以預約作為賦予借用人 借用物交付請求權之手段，不但造成 法律適用之複雜化（疊床架屋之法律 架構），亦無法透過解釋將所有的消費 借貸合意涵蓋於預約中（例如：銀行 貸款定型化契約、經公證之消費借貸 契約），更無法解決所有法律問題問題 （例如：循環貸款契約）。因此，在不 違反其他強行規定為前提下，仍應承 認「諾成的消費借貸契約」具有一定 之效力38。至於諾成的消費借貸當事人 之權利義務關係，應類推適用民法消 費借貸、租賃契約（有償的使用權限 讓與契約之基本類型）以及其他針對 融資性法律關係（例如分期付款買賣） 所設之規定處理。若諾成的消費借貸 契約係以定型化契約方式為之者，亦 應適用消費者保護法之相關規定，與 民法第二百四十七條之一規定，決定 其效力。
四、觀念交付與要物性之緩和
現行民法第四百七十四條明文規 定消費借貸為要物契約，但由於要物 契約在理論與實務上均產生不便，故 除了於民法第四百七十五條之一對消 費借貸預約設有規定外，學說與實務 亦就物之交付概念予以緩和，以減輕 要物性所帶來之不便 。 學說見解認 為，交付不以現實交付為限，以簡易 交付、占有改定或指示交付等觀念交 付，亦無不可。於金錢消費借貸中， 並不以金錢授與為必要，雖未有實際 金錢之授與，如獲得與現實上為金錢 授與相同之經濟上利益時，就該金額 範圍內，亦可認為有金錢借貸之成立 39。 實務見解認為：「消費借貸，因金 錢或其他代替物之交付而生效力，固 為民法第四七五條所明定。但貸與物 之交付，不以現實交付為限，凡與現 38 因此，由於民法對於無利息之消費借貸契約 設有撤銷權之規定，應否定無償的諾成消費借 貸契約，或認為無償的諾成消費借貸契約亦有 民法第 475 條之 1 第 2 項規定之適用，否則撤 銷權之強行規定將成為具文。 39 史尚寬，債法各論，第 267 頁至第 268 頁； 黃立主編，民法債編各論（上），第 530 頁； 鄭玉波，民法債編各論，第 322 頁至第 323 頁。實交付有同等效力者，如簡易交付、 占有改定以及就已經存在之金錢或其 他代替物之債務，由當事人合意，轉 換為消費借貸等，均與現實交付同40。」 亦有謂：「消費借貸因金錢或其他代替 物之交付而生效力，固為修正前民法 第四百七十五條所明定（修正後已刪 除該條規定），但所謂『交付』，原不 以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳 方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶 內以代交付者，自仍發生與現實交付 同等之效力41。」亦有謂：「再金錢借 貸契約，固屬要物契約，但所謂要物， 並不以交付現物為必要，如因買賣或 其他原因，借用人以其對於貸與人所 負之金錢債務，作為金錢借貸所應交 付之金錢，而合意成立消費借貸，亦 應解為已具要物性42。」亦承認觀念交 付亦可成立消費借貸契約，緩和物之 交付所帶來之不便。
參、消費者借貸契約中借用
人之給付義務
一、利息是否屬於借用人之主要
給付義務？
民法第四百七十四條規定：「稱消 費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或 其他替代物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。」因此，國內學說見解大 40 最高法院 54 年台上字 285 號判決。另參見： 最高法院 59 年台上字 89 號判決。 41 最高法院 90 年台上字 2037 號判決。另參 見：最高法院 87 年台上字 939 號判決。 42 最高法院 61 年台上字 2177 號判例。 多認為消費借貸為單務契約，僅借用 人負有返還借用物之義務，貸與人不 負交付義務43。由於消費借貸之借用人 取得借用物之所有權，自得基於所有 權之效力使用借用物，故貸與人容忍 借用人使用借用物並 非法律上之債 務，僅負有於一定期間不能請求返還 之義務，僅受有於一定期間不返還之 拘束44。另外，在附有利息之消費借貸 契約中，利息僅為借用人之從給付義 務，與貸與人之瑕疵擔保義務並無對 價關係，不影響其單務契約之特性45。 至於諾成的消費借貸契約中，貸與人 雖有給付借款之義務，但此一義務與 借用人返還借款之義 務並無對價關 係，故仍屬於單務契約（不完全之雙 務契約）46。 主給付義務係指債之關係（尤其 為契約）上固有、必備，並用以決定 債之關係（契約）類型之基本義務（債 之關係的要素）47。主給付義務之內容 除了顯示該種契約之類型特徵外，亦 反應著當事人的締約目的。例如當事 人締結租賃契約之主要目的在於取得 租賃物之使用收益權限，因此租賃契 約之主要給付義務為，出租人提供合 於約定使用收益之租賃物供承租人使 43 史尚寬，債法各論，第 259 頁；鄭玉波，民 法債編各論，第 313 頁；黃立主編，民法債編 各論（上），第 531 頁至第 532 頁。 44 史尚寬，債法各論，第 269 頁。 45 史尚寬，債法各論，第 259 頁；黃立主編， 民法債編各論（上），第 531 頁至第 532 頁。 46 黃立主編，民法債編各論（上），第 532 頁； 鄭玉波，民法債編各論，第 319 頁。然史尚寬 先生認為，於諾成的消費借貸契約中，物之交 付義務與借用物返還義務對立，而認為有諾成 的雙務契約成立。請參閱：史尚寬，債法各論， 第 261 頁。 47 王澤鑑，債法原理第一冊，第 39 頁；王澤 鑑，債之關係結構分析，民法學說與判例研究 （四），第 92 頁。用收益與承租人租金支付義務，兩者 間具有對價關係，而租賃契約終止後 所生之租賃物返還請求權僅為承租人 之從給付義務。在消費借貸契約中， 當事人締結契約之目的無非在於取得 借用期間借用物之用益權能，而非借 用物返還請求權。因此，不應認為消 費借貸之主給付義務為借用物返還義 務，而為貸與人於借用期間內容忍借 用人用益之義務，此一義務並構成消 費借貸契約之典型特徵48。雖然於消費 借貸契約中，借用人取得借用物之所 有權，且於期間屆滿 後無庸返還原 物，但其替代物之返還義務仍然是附 有期限的。此與讓與之債（例如買賣 契約）中之債務人終局的將權利讓與 他人，受讓人無庸返還者並不相同49， 更可顯現出消費借貸屬於使用權限讓 與型契約之特質。另一方面，在附有 利息之消費借貸中，貸與人之所以願 意將借貸物提供與借用人用益，主要 目的在於獲取利息作為報酬。因此， 在有償的消費借貸中，貸與人負有將 金錢或替代物讓與借 用人使用之義 務，借用人負有支付利息之義務。此 與租賃契約中出租人負有提供租賃物 給與承租人使用義務，承租人負有租 金支付義務，並無不同50。由此可見， 在有償的消費借貸中，貸與人容忍借 用人使用之義務與借用人利息支付之 義務，均為契約主要給付義務，且兩 者間具有對價關係51。至於無償的消費 48 陳自強，台灣本土法學雜誌，第 6 期，第 14 頁。 49 黃茂榮，債法各論第一冊，第 154 頁至第 156 頁。 50 王澤鑑，債法原理第一冊，第 162 頁。 51 王澤鑑，債法原理第一冊，第 162 頁；黃茂 榮，債法各論第一冊，第 154 頁；陳自強，台 灣本土法學雜誌，第 6 期，第 14 頁；楊淑文， 借貸契約中，貸與人提供用益之義務 與借用人返還之義務並不構成對價關 係，因此尚非雙務契約，而僅為不完 全之雙務契約52。 將貸與人提供用益義務與借用人 支付利息義務認為係消費借貸契約之 主要給付義務，有以下優點。首先， 可以藉由主要給付義務反應出消費借 貸契約之典型特徵與 當事人締約目 的，並可作為消費借貸契約與其他類 型之契約區隔標準53。其次，由於利息 與貸與人提供用益義 務呈現對價關 係，故利息與借用人資金使用之權利 間在當事人的主觀上對價關係必須均 衡。因此，顯不相當之利息將可能破 壞消費借貸契約之對價關係，而有可 能構成暴利行為，甚至依個案情況可 能構成消費者保護法第十二條第二項 第三款之「契約主要權利或義務，因 受條款之限制，致契約目的難以達成 者」，而違反誠信原則無效。再者，在 消費借貸中，貸與人所為之終局給付 為容許借用人於借用期間內對借用物 新型契約與消費者保護法，第 189 頁至第 190 頁。 52 黃茂榮，債法各論第一冊，第 156 頁。 53 例如押租金與履約保證金等金錢擔保給付 （Sicherungsleistung），係將金錢之所有權移轉 於擔保權人，並於擔保目的消滅後請求返還。 擔保給付依國內通說見解係屬「要物契約」， 擔保提供人並無任何給付義務，僅擔保權利人 （債權人）於擔保目的消滅後負有返還擔保之 義務。若認為返還擔保義務為擔保給付之主要 給付義務的話，將導致無法清楚劃分擔保給付 與消費借貸間之界限。實際上，擔保給付契約 之目的在於提供一定金錢作為債權之擔保，消 費借貸契約之目的在於移轉金錢所有權供借 用人用益，兩者契約目的並不相同。應認為以 兩者契約目的作為契約主要給付義務，並作為 兩者契約間之差別所在。亦即，擔保給付之主 要給付義務為擔保提供人應支付一定金錢供 債權人作擔保，與消費借貸契約之主要給付義 務為容忍借用人對借用物為用益並不相同。
為用益，而非借用物本身。因此於不 法之消費借貸中，貸與人依民法第一 百八十條第四款規定不得請求返還者 限於用益，而不包含原物與替代物54。
