動物權的概念與我國動物保護法的文化意義
1 台灣大學法律學院 李茂生 9/27/2002
一、前言
作者本身的專攻是刑法解釋學、犯罪學、少年事件處理法與監獄學，本來對 於具有哲學意味而且在法學上屬於行政法領域2的動物保護法，毫無興趣，也沒 有接觸的機會。執教鞭的十餘年間，除指導過一篇、審查過一篇有關動物權的基 礎法學組研究生碩士論文外3，可以說是動物權概念或動物保護相關法規的門外 漢。 不過，數年前因緣際會結識了獸醫系的教授，進而參與了動物保護檢查人 員以及義務動物保護員的訓練課程。更巧的是，於訓練課程中除了接觸到了農委 會的官方人士外，另也意外地發現地方政府負責執行動物保護法的主管中竟然 有幾位曾經在數年前上過我的刑法課程（地方政府委託臺灣大學辦理的行政領 導班）。透過這種關係，我未加深思地即接受了台北市建設局顧問的職位，一頭 栽入我國動物保護法的實務運作中。所以現在雖然仍舊對於動物保護法沒有深入 的研究，但是也不能說是毫不關心，有時甚至會對現行動物保護法的規定產生 質疑，或感到扼腕。 我國的動物保護法是個奇妙的法律，是一個在毫無動物保護的文化環境下， 基於外力所制定的法律。立法者，更正確而言應該是推動立法的個人或團體，其 用心是值得稱讚，但是做為一個法律人實在是無法停止對於本法施行可能性的 質疑。 動物保護法先天不良 後天失調 當然，我們也可以主張就一個脫離社會現實的法律，不妨利用強而有力的 政府資源來加以實施，進而創造一個空前的法文化。事實上，作者在草擬或甚至 於制定我國的少年事件處理法的時候，正是想透過（某程度上）脫離現實的法 律創造一個新的法文化，一個適合於所有未成年人成長的法文化。雖然於初期有 1 本文感謝日本國立一橋大學法學研究科博士班謝如媛小姐（刑事法專攻），以及日本國立東 京大學法學研究科博士班蔡英欣小姐（商法專攻）的協助。雖然她們都是懾於昔日授業教師的 淫威而勉為其難地在繁重的課業之虞，替作者收集了在台灣無法獲得的資料，但是假若沒有她 們的忍耐與努力，這篇文章就可能永無見天日的機會。此外，特別感謝台北市動物保護檢查員 韓君容小姐提供國內資料。韓小姐對於動物保護的努力與實務經驗，著實讓作者感到汗顏。 2 其實在外國（特別是指歐美諸國），對於特殊的虐待動物行為，通常都是規定刑罰效果 ， 而不是像我國一樣，僅規定了行政罰而已。刑罰的規定除了給人「嚴重」的感覺外，更重要 的是做為最主要的法解釋以及適用機關的法院會直接介入動物保護相關法律的運作。 3 雖然對於這兩篇碩士論文，筆者都給予了頗高的評價，但是縱或是自己所指導的碩士論 文，做為指導教授卻採取了與學生論文所述論點不太一樣的見解。論者強烈質疑本人的企圖4，不過在司法院以及法務部的有限支援下，如今已經 像雜草一般地蔓延，在沙漠般的社會中，形構出一些不算多的綠洲，讓苦難時 代中的犯罪少年得在綠洲中短暫地喘息一下。與此相較，動物保護法則沒有那麼 幸運。這個法律基本上就違背了法律系統的邏輯，再加上政府並沒有多少資源可 供實施之用，先天不良後天失調，本來就已經符合了用巴比妥酸鹽予以安樂死 的條件。縱或不予以安樂死，也可以安靜地等待其自然死亡。不過，這也未免過 於可惜，也浪費了難得的立法動員力量。 縱然對於整體的人類以外的動物界或自然環境，作者沒有深刻的體驗，當 然也沒有切膚之痛，不過因為從小到半百，除了九年的留學日本期間沒有養過 狗外（只能玩鄰居的狗），可以說是整日與狗為伍，愛狗如痴，對於特定的動 物，特別是做為寵物（生活伴侶）的動物，作者是可以自滿地主張本人還是有 著一丁點的關懷，再加上如前所述，現在已經陷入其中不克自拔，所以如果輕 言放棄，則不外是違背本意，而且是宣告自我敗北。這是具有頑固性格的作者所 不能接受的事情。 就像是作者在參與少年事件處理法的立法以及施行時所付出的時間與精力 一樣，任何一丁點的助力，不管力道大小、方向如何，這都是一種力量，都會有 助於法律的落實。動物保護「法」實施了數年，仍舊看不到顯著的績效，甚至於 官方的動物收容所都被告到監察院說是違反動物保護法，而監察院也做了必要 的調查工作5，究其原因之一，不外是法律人漠不關心的態度。法律系統邏輯上 的先天不良，必須被指出，然後才可以在後天予以補足，這點似乎只有法律人 才能做得到。而後天的失調，則是需要需要一些助力，不論那些力量是多麼地單 薄，只要是力量，對於動物保護法的落實而言，都是助力。 盡一己之力 協助動保法運作 身為法律專業人士，於此作者必須指出動物保護法先天不良之處，而身為 狗的終身良伴，我也必須繼續地參與動物保護法的運作。僅就這兩點而言，相信 已經是具有把以往創造少年事件處理法的精神，延伸到動物保護法領域的價值。 雖然微薄，但是對於現行的動物保護法以及其實施狀況而言，這仍舊可以算是 一種助力。 所以，本文的重點不在於說明我國現行的動物保護法是多麼地脫離社會現 實，多麼地不符合法律邏輯，而在於釐清該法於如今的社會現實下得以實踐的 部分重點，並且藉著當年實施新少年事件處理法的蠻勁，嘗試將脫離社會現實 的法律，重點式地落實到冷漠的社會，讓我或者與我相同的一般人，能夠理解 到動物保護的重要性，讓我所關心的動物可以在這個社會中繼續地、有尊嚴地活 存下去。 以下首先稍稍（法）哲學味地介紹動物權的概念，說明現今流行的六種有 4 林端「從法律社會學看新版少年事件處理法」月旦法學 40 期 72-77 頁(1998 年)。 5 監察院新聞稿，2001/10/15 第一一八號，http://www.cy.gov.tw/news/n91/n91118.html。
關動物權的論述，就法律學的觀點而言，其實應該是分屬於道德論述、道德規範 與法律規範等不同層次的概念。道德論述屬於道德溝通系統，而道德系統僅是法 律系統的環境而已，其會透過法律系統的開放性，適度地刺激法律系統的運作， 但是不會直接將其元素當成法律的內容。當然法律系統基於其閉鎖性也會拒絕道 德論述的直接侵入，不然法律即將成為強制片面道德論述的工具，這絕對不是 人類的幸福。不過，當法律系統的綱要，亦即「利益的比較衡量」需要一個正當 化的理由時，為了避免終極的弔詭，其必須尋之於法律系統之外，此際介於法 律規範與道德論述中間的道德規範（諸種道德論述在經過道德系統中的溝通程 序後所產生的系統元素），即會成為最佳選擇。就法律學的觀點而言，這不外是 憲法中沒有法律強制性的訓示規定。在這種意義下，我們甚至可以說法律系統是 透過憲法的訓示規定，防止了道德論述的直接入侵。 釐清道德論述／道德規範／法律規範 本文認為不區分道德論述、道德規範與法律規範間差異與相互間巧妙運作的 （部分）動物權主張，雖然擁有批判非難人類沙文主義的一面，但是終究是一 種破壞法律系統的見解，殊不可採。 在確認了以上的概念間差異後，本文嘗試分析我國動物保護法背後的道德 規範內容以及細部的實定法內容，並且發現這個奇妙的法律其實擁有著與我國 法文化格格不入的西洋道德規範為其正當化基礎。雖然道德規範不會直接影響到 法律規範中的利益衡量標準，但是卻會使得被加以比較衡量的兩利益中的某一 方利益，亦即動物的利益或人類保護動物時所應該可以獲得的利益極大化，進 而使得人類在動物保護方面的義務無限增幅。在我國的情形，現行的動物保護法 甚至到達要求人民遵守事實上無法實現的保護動物義務的程度，這會嚴重地影 響到法律系統的尊嚴或實效性。 當一個法律規定了大部分的人民都無法遵守的義務時，執法單位若不是將 法律規定視為無物，則是會進行惡質的選擇性執法。特別是後者，這會嚴重地損 及人民的遵法意識。反之，有些民眾也會利用一些大部分的人民都無法遵守的法 律規定進行私人的人際關係上報復，這當然也會使得法律成為惡法。 雖然少年事件處理法也是一種背離現實法文化的法律規範，但是少年事件 處理法僅是科賦國家保護少數特定少年的義務的法律規範而已，並不會過度地 干涉到人民的日常生活。反之，動物保護法則是以一般民眾為規制對象的法律， 其與法文化愈是背離，則禍害即會愈深。 不宜過度干涉人民日常生活 本文基於以上的觀點，按照實驗動物、經濟動物以及一般動物的排序，挑選 出重要的不合理條文並予以適度地解說。當然本文並非僅是一味地批判而已，終 究動物的保護亦是本文作者書寫這篇論文的主要動機。因此，在本文的最後，作 者仍舊企圖藉著個人的道德論述，嘗試喚起僅有人類才會擁有的「反省道德規範
的倫理省思力量」，期待國人能夠正面看待動物保護法，並且支持有效的法執行 政策，讓這個多難的、未經過慎思前即草率立法的動物保護法，能夠在台灣這個 荒涼的、沙漠般的土地上生根。
二、有關動物權的諸種議論與其法律實效性
在我國以往可以說是完全沒有關於動物權的論述，不過最近因為幾本通俗 讀物的翻譯與刊行以及學術性論文的發表，動物權的概念開始嶄露頭角，更重 要的是一九九八年所制定的動物保護法以及其後發布的相關行政命令等，不論 其內容如何，這不外是我國在法秩序上對於人與動物間關係的重要里程碑。不過 事隔多年，雖然人們是開始留意到這個議題，但是基本上不論是一般社會或學 術界，這個議題都被限縮在少眾的興趣內，而無法實際上成為社會的通念。究其 原因，可能不僅在於我國是動物保護的落後國度，更重要的應該是我國民眾對 於動物的觀點，與西洋諸國不同，由西洋所傳入的動物權議論，始終無法打動 國民的心弦。 西洋文化 聖經中的動物權訓示 從牛頭馬面、十八王公到做牛做馬、豬狗不如的諷刺性話語中，可以發覺在 我國的社會，動物的世界似乎與人類的世界並不是完全重疊的，對於沒有重疊 的部分，我國國民單純地只是不關心而已，反之，對於相關連的部分，我們則 會用人類的觀點對動物加以定義，或將之視為神祇，或將之視為人類的道具， 或甚至於拿來當作地位低落的比喻6。 與這種動物文化相反，在西洋的國度裡，因為聖經的關係，動物被視為是 與人類相同的被創造物（人類與動物兩個世界的重疊性），並且人類基於神的 指令而擁有統治動物的支配者地位，據此人類也應該負起責任照顧同為神的創 造物的動物（重疊的世界中的地位差異）7。雖然以往這種聖經的訓示並沒有完 全被遵從，人們僅是立於支配者的地位竭盡可能地利用動物，而忽略了照顧動 物的義務，但是近年來在自然環境破壞、稀有物種滅絕等的壓力下，人類為了永 續的發展而開始保護身邊的自然環境，而做為自然環境一環的動物界的保護， 自然也會成為議論的重點之一8。此際，不僅是聖經的訓示會被重新解釋，甚至 做為人類最基本的秩序之一的法律系統，其保護動物的功能以及界限等，亦會 成為注目的焦點。 6 當然於此並不是意味著在大中華文化圈中並沒有任何有關愛護動物或保護動物的思想存 在。事實上，在中國還是有動物保護的思想的，在清朝豐子愷出過的一套護生畫集內就有 收錄許多具有動物保護意含的圖畫，只是未被發揚而已，目前該畫集已被大陸的有心人士 將全部圖文掃描，並刊登於網站上面，詳請參照 http://www.zikai.org/（台北市動物保護檢 查員廖芳儀提供）。 7 舊約聖經創世紀第一章。 8 第 39 回人権擁護大会シンポジウム基調報告レジュメ・第 3 分科会，生きものの悲鳴が聞こ えませんか－野生生物との共生を求めて，自由と正義 47 巻 9 号 158-161 頁（1996 年）。法律是一個主要以權利與義務的關係而建構起來的人類秩序，當人類想要 利用法律來保護動物時，首先就會考慮到是不是應該承認動物的權利，並基此 而賦予人類保護動物的義務。
1978 年聯合國「動物權利的世界宣言」
最完美地呈現出擁護動物權的主張或許是本部置於巴黎的聯合國教育科學 文化組織（UNESCO，UN Educational, Scientific and Cultural Organization，簡稱 聯合國教科文組織），於世界人權宣言公布三十年後，在一九七八年時所發表 的「動物權利的世界宣言」。聯合國教科文組織在該宣言中規定了動物的生存權、 受尊重的權利、免於虐待的權利、野生動物生存於固有環境下的權利、家畜等依 從其固有的生命以及自由的韻律與條件而生存的權利、寵物完其天壽的權利、經 濟性產業動物的飼養以及休息權等。其並於動物權利的世界宣言第十四條第二項 中宣示：動物的權利與人類的權利相同，都應該受到法律的保障。當然這僅是一 種（動物）權利的宣言，並不是一個具有實際效力的法律規範。就連做為這個宣 言的主要推手的法國動物權利聯盟都說：這個宣言僅是表示了一般的道德原則， 假若想要透過這個宣言，找出有關人與動物間關係的現實準則，那就是犯下了 極大的錯誤9。 不過在西洋諸國，並不是沒有國家曾經想要將這種道德宣示（論述）落實到實定法，特別 是做為實定法的母法的憲法中。例如在德國，二○○○年四月，其執政黨聯盟就曾經向國 會提出修憲的法案，企圖在被謂為國家目標規定（訓示規定）的德國基本法二○ａ條（對 於自然的生活基礎的國家保護責務）10之後，新設二○ｂ條，其內容為：做為同樣是被創 造物的動物，應該受到尊重，國家應該保護動物，使其不被違背其物種習性的方法而飼養 ， 或受到並非不可避免的痛苦，其生存領域應該受到保護。雖然在最後的投票過程中，贊成 票沒有超過三分之二，所以這個基本法修正案沒有通過國會的審議，但是這並不意味著德 國國會反對這個動物保護的見解。（編者註：德國2002 年通過 20a 修正案：國家為了達成 對於未來世代的責任，應該在合於憲法秩序的範圍內，透過立法以及依從法律、法的基準 而運作的行政執行權或司法裁判，保護環境、自然生活基礎與動物。） 德國基本法修正 納入動物保護的議論 德國國會在野黨並不是反對動物保護的入憲，而是認為（一）在基本法中 規定抽象規範一事，並沒有實效性，（二）一方面在基本法中向立法者宣示動 物保護的國家目標，但是另一方面對於動物運輸或大量飼養等又沒有任何具體 的改善措施一事，事實上是互相矛盾，（三）將動物保護視為國家目標而規定 9 青木人志，動物虐待罪の日仏比較法文化論，一橋大学研究年報／法学研究 31 号 160 頁以下（1998 年）。 10 德國基本法二○ａ條是在德國統一後的一九九四年所新設的法規，其規定：國家為了達 成對於未來世代的責任，應該在合於憲法秩序的範圍內，透過立法以及依從法律、法的基 準而運作的行政執行權或司法裁判，保護自然的生活基礎。
到基本法上，這會大幅度地將價值判斷委諸法院，進而有害於基本法的安定性， （四）於現階段，動物保護的事項應該在ＥＵ或國際的舞台上加以規制。基於以 上的四種考量，所以才會反對這個修憲案的成立11。 姑不論德國國會在野黨的反對理由，僅就執政聯盟所提出的基本法修正草 案的內容而言，我們可以明確發覺這個修正條文其實僅是基於人類的最終利益 而重新審視聖經上的訓示，除了重申前半段外，並且對後半段的意義予以進一 步的延伸，除緩和了人類對於動物的支配外，另外也同時加重了人類保護動物 的義務。反之，在野黨則比較務實，其認為以目前的實定法的現況而言，這種的 聖經上訓示的延伸性解釋最好仍舊停留在法律系統之外的舞台，假若讓這種訓 示直接進入法律領域，則可能會對法律系統的穩定性造成極大的傷害。換言之， 德國的國會在野黨認為，有關動物保護的聖經訓示的擴張解釋，最好仍舊停留 在道德的層次，等到實定法的內容或原則經過一陣子的反覆修正、實施而趨於整 合後，才將這種道德訓示導入法律的領域，並且承認人類的法律上抽象義務。 其實，假若我們將眼光放寬廣一點，就會發覺到縱或是可以入憲，憲法上 的文句與宣示動物權的道德論述的文句間，其實還是有著本質上的差異。 首先應該予以確認的是，聖經是一種道德規範，其與法律規範間雖然有所 差異（特別是強制力），但至少都是一種人類的共同規範，基本上是以人的觀 點設計出來的。反之，有關動物權的主張，則似乎有點不同。其要求人與動物的 （物種上）平等，並且透過等同於人權的動物權的設定，而使得動物與人都能 夠以主體的形態參與秩序的形成或運轉。這應該是尚未得到共識的道德論述而已 而不是道德規範，當然更不是一個具有強烈的強制力的法律規範。 「原權」主張 為一種道德論述 如果回到原始的起點，亦即當聖經也僅是一種一些人的道德論述，而不是 經過許多溝通系統而形成的為多數人所接受的道德規範時，我們即可發覺上述 動物權的論述不外是一種修正聖經中人類至上主義或人類中心主義的「新」道德 論述，其強調了聖經訓示的前半段，著重人類與其他動物間的平等（等值）， 而且藉著等同於人權的動物權的主張，否定了聖經後半段有關人類支配地位的 訓示。這種的道德論述，必須經過有關道德內容的溝通系統的運作後，才有可能 獲得道德規範的地位。當然縱或是得到了道德規範的地位，其仍舊要經過政治、 法律等溝通系統的運作，才會開始落實到法律系統內。 回到前頭，動物權的主張與德國基本法修正議論中的論述間最大的差異在 於，前者的主張於外型上使用了法律系統的字眼，亦即相對於人類的義務，其 11 山口和人，海外法律情報（ドイツ）―動物保護に関する基本法改正案／連邦議会で否 決，ジュリスト 1185 号 90 頁（2000 年）。德國的執政聯盟在國會的議論中，為了求取在 野政黨的支持，曾經一度放棄原先的草案，而改成只修改基本法二○ａ條的方式（亦即在 「自然的生活基礎」一語之後加上「動物保護」，並將二者視為國家的責務）企圖闖關，但 是最終仍舊失敗。
正面地主張了對應於義務的動物「權利」，反之，在後者的情形，則刻意地規避 了動物「權」的字眼。道德論述使用法律字眼，但是法律論述卻刻意地迴避了法 律字眼的使用？對於這種奇妙的現象，我們或許可以說，在「法律系統之外的舞 台」勁爆地使用法律語言，只是想增強印象而已，而在法律系統的溝通中，對於 法律字眼的使用就要比較小心一點，所以才會產生這種貌似矛盾的現象。不過， 這應該不是事實。事實是動物「權」的主張只是表明了「原權」的內容而已，而原 權基本上是不可能原般照樣地移植到法律系統裡面。 權利的概念，其實是法哲學上的疑難雜症，特別是這種身處於法律系統之 外又深深地影響到法律系統的正當性的原始權利（原權）概念，更是令人困擾。 於此姑且不論有關「原權」概念的複雜理論，而僅就原權主張的內容而言，事實 上這就是一種道德論述，而道德論述與實定法上有關「權利－義務」關係的論述 是有一定的本質上落差。 就溝通理論而言，道德的論述是結束非道德溝通的其他溝通的最後一擊， 亦即只要溝通的一方提出道德論述時，就是意味著完全否定對方任何反對意見 的時刻的到臨。這是一種最後的片面陳述，是想透過溝通達成共識時的程序上禁 忌12。所以縱或溝通的雙方擁有不同的道德立場，為了使得溝通秩序（意義的選 擇、傳達意義的載具的選擇、對方的理解）得以繼續進行，雙方都會刻意迴避道 德的表述。而因為（複雜的）溝通僅能在人類間進行，所以人類的共通利益即會 成為最大的共同點。據此，當主張動物權的論者在進行實際上的溝通時，大多都 會將自然環境保護與人類生存、人類未來的保障、物種多樣性所帶來的人類利益 等議題搬上檯面，而這種以人類觀點所進行的溝通，一方面可以避免有關人類 中心主義的善與惡（道德）的爭辯，另一方面也形成了建構人類社會的法律秩 序的契機。 以上的描述可以轉換成以下的法律論述。 道德論述 無法全然落實於實定法 在發展到實定法的階段前，某程度上會有一些主張原權的議論。從原權發展 到憲法上抽象權利，之後再更進一步地於實定法中承認具體權利（擁有請求權 的權利）的權利發展或落實的流程是一個非常漫長的旅途13。而如前所述，有關 動物原權的議論其實不外是一種道德論述，於其中甚且有些主張是間接地挑戰
12 Georg Kneer & Armin Nassehi 著，魯貴顯譯「盧曼社會系統理論導引」237-247 頁（巨流，1998
年）。 13 田中成明，法理学講義 153-174 頁（有斐閣，1994 年）。更詳細的論述，請參照田中成明， 現代法理論（有斐閣，1984 年）一書中的相關部分。於此並不是主張一個權利概念的落實一定 要遵循「原權（道德論述）－憲法上權利－實體法上權利」這種的流程才能夠達成。事實上許多 的權利概念是走相反的路線，由具體而逐漸抽象化，進而變成一種社會道德。而或許動物保護 法就是這一種類的法律，當實體法上的權利有點規模時，會有人想將該權利概念入憲，此際同 時進行的道德論述的內容會發揮何等的功能一事，是值得我們去進一步探討。
了已經是一個道德規範的聖經的訓示，不過，更重要的是這個道德論述根本都 還沒有經過道德的溝通而形成道德規範，此際如果在法律秩序的形成過程中， 過度地強調這種的道德主張，則必然會產生法律形成過程上的障礙，進而無法 形成共識。所以在落實的諸階段，這些道德論述會被隱藏起來，或逐漸地萎縮其 主張的射程範圍，最終甚至於產生基本論點的變調。 所謂的障礙，其實僅是以下的事實而已。如果說原權的主張縱或有「權利」 用語的外衣，但實質上僅是一種道德論述，則其與最終可能會產生的實定法上 「權利」的定義與範疇是處於南轅北轍的關係的。因為實定法所重視的是一般人 的預測可能性，而道德卻是一種利他的、不可預測的規則，所以基本上實定法都 會「去道德化」，而且強調不得以法律來強制道德14。僅就這一點而言，我們即可 確認道德論述是無法全然地落實到實定法的層面。 實定法某程度上是個利益衡量的結果或衡量時的諸規準的結晶，而縱或我 們是對「動物的利益」與「人類的利益」進行衡量，這也是以人類的觀點來進行的 當然更遑論衡量對象是「透過保護動物所獲得的人類利益」與「利用動物時人類 所獲得的利益」的情形。當然合法的利益衡量頂多只能得到一個判斷的妥當性， 卻無法得到正當性，所以通常都會利用解釋的方式，就該當判斷的正當價值回 溯性地尋諸於更高層次的法律（亦即憲法），這被稱為是價值的連鎖，可以形 成法律的自律的安定性。不過，因為這是利用法律來正當化法律的套套邏輯產物 被揭穿的話，就會影響到法律的權威性。於此處，憲法就發揮了極大的功能。 現實是人對動物的上下支配關係 憲法是介於法律與政治系統交錯的領域，本身即具有雙重的性格，於是根 據做為國家大法的母法所獲得的（下位）實定法價值，雖然是外型上具有「透過 法律正當化法律」的弊端，但是該當進行正當化法律的法律（憲法），卻又是政 治的產物時，法律系統即可藉此而切斷套套邏輯，進而將價值的選擇問題推到 政治的領域。法律就是藉著這種操作而一方面維持自律性與安定性（亦即由系統 自身產生自律的正當性－價值連鎖），另一方面又可以從系統外部獲得權威性 （亦即，法律的最終正當性是來自於民主政體所為的價值選擇，故有權威性）15。 總而言之，有關原權的道德論述，基本上就不是一個法律的論述，不過如 果透過政治系統的操作，使得該原權的論述可以（一部分地）落實到憲法層面 時，則會成為法律的價值連鎖判斷的源頭，而法律據此即可使得其內部的利益 衡量判斷獲得正當性。惟，根據法律系統的邏輯，法律純粹是依據（人的觀點所 規定的、可預測的）利益衡量規則而為判斷，所以這個正當性並不會直接地影響 到具體的法律判斷的妥當性。 根據以上的這種系統論觀點來看至今有關動物權的議論時，我們可以明確 發覺被視為是動物（原）權的完美論述的UNESCO「動物權利的世界宣言」其實 14 川島武宜「法社会学における法の存在構造」142－143 頁（日本評論社，1950 年）。 15 福井康太，法理論のルーマン，147-155 頁（勁草書房，2002 年）。
僅是一種道德宣言，這類的道德論述遵從了聖經訓示的前半段，認為動物與人 類都一樣是被創造物，但是卻有意無意地忘卻該訓示的後半段，亦即現實上人 類對於動物的上下支配關係。在政治的狂熱下，或許會有一些社會性衝擊，但是 以法律的觀點而言，縱或其可以刺激法律的運作，這種的道德論述頂多只能使 法律系統創造出類似於德國基本法修正案的內容而已，亦即維持「同為被創造物 （物種平等）」的宣示，並以此正當化「加強人類義務」的命令規範，而這個命 令規範又可以正當化更下一層次的實定法中有關（人類）利益衡量的諸種規則， 不過這些利益衡量的諸規則，根本就和物種平等的訓示毫無關係。 這一點可以由以下兩種主張物種平權的動物權論述得到一些線索。 為了凸顯出人類與動物的一致性，有些論者會特別強調理性的普遍性。姑不 論理性的概念也是人類的創造物，而且其定義也不十分明確的事實，更不論如 今對於康德至上主義（傾向）的酷評，僅就這類論述的射程範圍只能及於類似 於人類的黑猩猩一事而言16，其實已經是背離了想提倡一般性的動物權利的基本 論述傾向，更遑論動物權的入憲。如果果真這類的道德論述可以入憲，甚至於影 響到次一層的實定法中利益衡量的具體內容，則或許會影響到黑猩猩以外的動 物保護，因為牠們並未擁有同於人類與黑猩猩的「理性」，而且僅因為這一點， 牠們可能就會被排除在法律保護圈之外。 另一論述：脊椎動物的感情、情緒感受 比起這種「理性」的論述，另一種的主張則比較務實一點。這類的論者刻意 迴避因為上述論述模式而已經擁有固定形象的「（根據普遍理性而創設的）動物 權」概念，而企圖利用較為具體、現實的情緒性感受，例如（一定的溫血、脊椎 動物都會擁有的）直接利益：痛苦的感受、基於自我意識的感受，以及間接利益 親人感受、其他成員感受等，來強調人類與其他特定動物間的平等性，然後基於 實定法上最基本的利益衡量原則討論人類支配動物的實況的（實定法上）適當 性、必要性與衡平性17。 不過，雖然動物的情緒性感受是可以透過其客觀的行為以及反應來加以證 實，但是這終究是「人類對於動物行為的解釋」。僅就痛苦的感受而言，我們可 以說因為動物沒有類似於人類的密切親情羈絆或同財共居的親人來分擔痛苦， 所以其個體的痛苦感受會超過人類，反之，我們也可以說，人類的家族制度已 經式微，所以人類個體的痛苦應該是超過了其他動物的痛苦。總之，這都是人類 16 許修豪，非人類動物的基本權利？－從黑猩猩談起，台大法律學研究所碩士論文，1999 年 （本文作者為此篇碩士論文的口試委員）；Wise, S. M.（史蒂芬．懷斯）著，李以彬譯，憤怒 的獸籠，高寶，2000 年。 17 陳彥宏，論動物利益的平等考量與衡量，台大法律學研究所碩士論文， 2002 年（本文作者為 此篇碩士論文的指導教授）。這篇論文因為篇幅上以及作者本身研究傾向上的限制，最後仍舊 無法進一步討論到現行法的諸種規範，縱或如此，仍不減其努力朝向落實動物權概念的論述價 值。
基於自己的利益而做出來的解釋，真正的動物感情、情緒等，都不是人類所能實 際感受的，以目前的狀況而言，同理心的預設僅能適用到同樣是人類的身上18。 據此，人類與動物在情緒性的感受上平等性的主張，與理性的平等性的主 張相同，都是人類的想像，而且這些想像都是部分人士的道德論述，如果僅憑 此點即要求憲法中承認動物與人類的平權，而且具體落實到下位的實定法的利 益衡量規則中，則諸種衝突的利益內容將會變得非常不穩定，進而導致法律系 統安定性的破壞。就正如前述德國國會在野黨所論，我們不宜在具體的案件中過 度將價值判斷的工作交予法院，因為這將會使得法律系統處於不安定的狀態。 當然，除以上道德意涵非常明確的論述外，也有論者利用「中立的」科學外 衣，來掩飾其論述的道德性，企圖一舉突破法律系統的（閉鎖的）自我境界， 而直接影響法律的運作。 例如，在六○年代以前，有些動物學家認為不管是人類還是其他動物都有 所謂的「（自然的）法律」，就像是人類的十誡一樣，於其他動物也有「生物學 的十誡」，例如不得殺害同類、不得姦淫同類異性等。動物學家羅倫斯有關種族 維持的學說理論，為這種的觀念奠下了科學的根據。羅氏認為動物行為的重要機 能之一即是種族的維持，而以上的「十誡」就是為了實現這個機能而自然形成的 法律，在進化的途中沒有辦法維護住這種基本規則的動物就會被淘汰而滅種。在 這種論調下，當然會有人主張，既然人類與其他動物在形成法律的原初根據上 沒有差異，則人類就當然沒有「權利」將動物排除在法律範圍之外，而應該視其 為法律秩序的主體。 不過，這種說法在六○年代後，因為諸種有關人類以外動物的破壞「十誡」 行為模式的發現，而開始被人們質疑。現在一般都認為在人類以外的動物的情形 正常的生存方式的指標應該是「盡可能增加自己的環境適應程度」，所以他們會 殺害同類以增進自己以及與自己有遺傳、血緣關係的子孫的生存可能性，而這種 行動的結果，自然地維持了種族的延續19。如此一來，個體間競爭不斷的人類以 外的動物，應該就沒有所謂的十誡的存在，而十誡這種奇妙的規則，應該就是 人類這種奇妙的動物的發明了20。 人類具有 獨特的意識性反省 那人類為何會發明道德規範或法律這種奇妙的規則？根據論者的研究，所 18 其實以系統論的觀點而言，縱或是人類的心理系統也是具有閉鎖性的，而所謂的人類共通的 同理心，其實僅是學問上或甚至道德上的假設而已。試問，對於溝通對象的心理狀態，我們果 真可以實際上掌握得到或甚至理解？此際，毋寧認為對於溝通的對方在心理上認知的「認識」， 僅是溝通規範上的預設而已。
19 這種觀點的典型著作，請參閱 Dawkins, R. 1976, The Selfish Gene, Oxford（リチ
ャ ード・ドーキンス著／日高敏隆はか訳，利己的な遺伝子，紀伊国屋書店， 1991 年）。
有具有社會性的動物都會基於動物的本能，也就是基於攻擊與迴避的本能，透 過順位（高低的地位）以及勢力範圍的確定，而創造出一定的社會秩序，而這 類的社會秩序也會透過學習的機制而逐漸複雜化。不過，人類與其他動物不同， 人類還有同情與協助等的本能，據此而抑制了動物性，進而發展出文化性的傳 達系統，這個系統對於社會秩序的形成而言，其力量是遠大於基因的傳達系統。 換言之，人類憑著特殊的意識性活動，一方面認清了自己的「必然死亡的特性」 另一方面也展開了有異於其他動物的生存目標的其他目標，亦即人類所期待的 不僅是單純的生存的連續性而已，人類會企求最大的個體化或個性的發展。人類 會意識性地反省現狀，並將無意識的，或習慣性的習俗、習慣等，提升成道德或 甚至法律等的規範體系（亦即人類的倫理反省能力）。而所謂做為人的本性基礎 的理性（康德）、性衝動（佛洛依德）或權力慾望（尼采）等見解，其實都是人 類的意識性反省的產物而已21。 既然人類可以發明這種被稱為是道德或法律的規則，而且這種規則應該不 是由來於（所有種類的）動物的本性，那麼在這種人類所創造的道德或法律規 則中，人們當然無法將人類以外的動物當成與人類平等的物種，而予以與人類 同等的地位，且讓其參與制度的運作22。當動物（原）權的主張做為一種道德論 述時，我們不會去無理由地反對或甚至打壓這類的主張，但是道德的論述並不 等同於道德規範（這已經是接近憲法秩序，特別是憲法中的一些訓示規定，其 實都僅是一種沒有法律強制力的道德規範而已），更不能任憑其毫無阻礙地長 驅直入實定法的領域。站在法律的立場，我們可以接受這種道德論述的刺激，並 且在法律邏輯的範圍內修正法律的規範，而法律的邏輯是人類思考的產物，也 是人類秩序的一部分，我們可以考慮在人類秩序中尊重動物的秩序，但是不能 將動物的秩序視同於人類的秩序。 換言之，人類可以因為物種平等以外的原因而將其他動物（不管其本性如 何）納入人類的法律規範的射程範圍內。縱或不採「人類＝人類以外動物」的物 21 柳沢謙次，人間的価値と法－比較動物行動学・社会生物学の成果を批判的に受容して－， 高岡法学 2 巻 1 号 169-191 頁（1991 年）。此外，關於人類德性的基因起源，另請參照 Ridley, M. 1996, The Origins of Virtue, Oxford（マット・リドレー著／古川奈々子訳， 徳の起源－他人を思いやる遺伝子，翔泳社，2000 年）。 22 或謂初生的嬰兒與重症的精神病患，也沒有意識性反省能力，其仍舊是法律制度的主體，所 以沒有理由將類似的非人類動物排除在外。但是這些「人」或許在現階段沒有意識性反省能力， 但是至少曾經擁有過，或未來將可以擁有，終究是與在可預期的未來不可能會擁有意識性反省 能力的非人類動物相提並論。不過，真正的難題是從來沒有過，將來也不會擁有意識性反省能 力的水腦症初生兒的問題。姑不論複雜的議論，在現階段本文作者只能將之視為是介於人與物 質間的生命體。亦即與人類胚胎、非人類的脊椎動物等，在法律上同等對待。惟，縱或如此，仍 舊難免受到一些感情上的困擾，因為水腦症初生兒終究是擁有「人的形態」。若要解決這個問題， 最簡單的方式是在意識性反省能力（的存在可能性）之外，加上「物理上的人的形態」這個奇妙 的選項，讓其提升到「人」的境界，不過這種想法尚未在本文作者的思考上定位下來。
種平等觀點，我們仍舊可以採取「人類觀點下的動物利益＝人類自身利益」的觀 點，進行法律秩序的重整，甚至於不惜採用擬人化的手法，替動物設定其利益 保障的代言人（人類），而這正是肯認有關動物權的道德論述的價值，並於接 受這種人類基於其獨特的意識性反省的刺激後所產生的新法律秩序。 西洋傳統：人類是操縱自然的理性存在 在西洋的傳統裡面，以往人類都被視為是宇宙的中心，包含動物在內的所 有自然，都是人類的工具或被耕耘收穫的對象，亦即，人類不是自然的一部分， 而是操控自然的理性存在。這一種的傳統概念仍舊存在於人類的社會中，這或許 是因為歷史上從來沒有看到過支配人類的動物的存在，而歷史的敘述都是主張 人定勝天，所有的自然現象都是可以被按照人類的慾望來改造或控制的。 有關動物權的論述企圖破除這種道德與法律秩序，甚至於不惜破壞道德與 法律間的區隔，來達到目的。這是人類意識性活動的產物，值得我們尊重。不過 當這種意識性的產物會抹殺掉人類的特性，亦即意識性活動的本能時，這就值 得我們去深思了。 法律有其特性，在人類的法律規範的範疇內，我們僅能想像以人類觀點而 言的利益衡量，亦即不管動物的地位如何，縱或是當成最親密的夥伴或甚至於 日常生活上不可或缺的伴侶，動物仍舊是非人類的其他生物，如果有必要則人 類會犧牲其福利或甚至於生命，以求人類的生存或發達。而主張人類與其他動物 處於平等狀態的動物權道德論述，雖然可以做為法律系統的環境而刺激法律系 統的進化，或甚至導致利益衡量時的基準的變化，但是其終究不是法律系統。將 兩者混為一談的議論，最終將會破壞人類社會中的重要遺產，亦即意識性的法 律與道德的區分。 如此一來，我們的課題就不是道德性動物原權的入憲，而是透過這種動物 權的議論，去檢討當我們在法律系統內考量動物利益與人類利益間的衡量時， 要不要去設定法律上的動物權（人類觀點下的動物的利益）、這種動物權的設定 將會產生人類的何等義務，以及其間的「以人類利益的觀點而言的衡量標準」。 根據Tom Regan 與 David Sztybel 的研究，所謂的動物權概念其實是與動物 的福利（利益）相對應的概念，而所謂的動物福利僅是人類在支配動物時，基 於利益衡量所確定的動物利益而已，亦即不必要的虐待的禁止與人道的處遇。而 在動物權的確認與人類利益的獲得這兩個極端的光譜間，可以區分成六種不一 樣的論述。 動物權vs.人類利益之六種論述 第一種是針對動物搾取者的動物福利要求，這種要求僅是對於基於商業以 及娛樂目的而利用動物的人，企求其能善待動物。第二種要求是針對一般人所散 發的訴求，其企求一般人不要虐待動物而應以親切的態度處遇之。比諸第二種要 求，第三種要求是比較具體現實，其企求人道地對待動物，除產業上、習慣上的
利用外（例如鬥牛、毛皮產業、肉用性動物的飼養、狩獵、動物實驗等），不得虐 待動物。第四種論述則是已經接近做為原權的動物權要求，其企求為人類利益而 「奉獻」的動物的最小限度痛苦的實現，除一些類型的生物學解剖外，對於所有 的動物的利用都一律認為是不必要的痛苦賦予23。第五種論述認為，長期的目標 雖然是動物權的保障，但是當前應以動物的福利為努力目標。至於第六種論述， 則是認為動物的權利與動物福利是不需要區別的，只要實現動物權利，則動物 的福利即可得到保障24。 基本上第六種的論述不外是有關動物原權的道德論述，無法直接適用到法 律秩序中，而第五種的論述，雖然區分了道德與法律間的差異，但是終究是想 要以法律的實施來直接實現道德，基本上也是不可採。 就務實的法律觀點而言，在目前的狀況下，若要充分發揮法律的實效性， 則應該限定第六或第五的論述的影響力，使其頂多僅能形成憲法上的訓示規定， 並藉此導出實定法中人類對待動物時的義務內容，而該義務內容的光譜則是以 第四與第一種論述為兩端。不過，因為第四種的論述過於靠近第五種論述，甚至 於可以說是第五種論述的更為詳實的實踐版，為求謹慎，應該將之排除到有關 義務內容的光譜之外。 法律秩序內之界限 置於第三點上 換言之，以確保法律實效性的觀點而言，我們首先應該明確理解道德論述 性的動物權概念的界限，在法律秩序的範圍內接受動物原權概念的刺激，努力 創設法律秩序內的動物權概念（人類具體法律義務的設定），而其界限被置於 第三點之上，超過第三點時，則是將動物原權的概念直接實定法化，不僅是虛 偽地宣稱人類與非人類動物間的平等，破壞道德與法律間的區分，其甚至導致 法律的泛道德化，影響及於法律的實效性。 將動物原權的概念直接化為法律內容的做法，不僅對動物保護不利，而且 也會損傷人類的利益。首先讓我們來觀察對於動物不利的諸點。 人類的法律規則是以權利以及義務為核心概念，在設計上權利的行使與義 務的負擔是以自由意思（前述意識性活動的可能性）為前提要件。我們雖然無法 確認在動物學上動物有無自由意思，但是只要在法律的領域內將第六到第四的 觀點結合在一起，並予以落實，甚至制定與自然人立於同等地位的動物人的概 念，則我們即必須聘雇動物語言通譯，以便法官能夠審理動物侵害人類法益的 事件，或蓋個動物監獄執行動物的自由刑（內含死刑的執行），或甚至於設定 23 這就是被認為是動物權議論中具有「聖經」地位的論述。詳請參照 Singer, P. 著，孟祥森、錢永 祥譯，動物解放，關懷生命協會，1996 年。其他相關的中文論述，請參照邱曉芬，動物保護思 想：彼得辛格之「動物解放」倫理探討，師大環境教育研究所碩士論文，2000 年；盧懋萍，動物 的道德地位－論辛格的動物倫理，政大哲學研究所碩士論文，2001 年。 24 轉引自青木人志，動物に法人格は認められるか－比較法文化論的考察，一橋論叢 121 巻 1 号 22-24 頁（1999 年）。
動物的財產權，以便其能完遂損害賠償的責任或為罰金的支付。基本上這是賦予 動物毫無利益的權利，但同時又要求其負起全面的義務責任的做法，誠不可採。 況且就人類利益而言，將道德論述直接落實到法律制度內時，有可能會產 生兩種危機。其一，將動物地位提升到等同於人的地位，進而全面禁止動物實驗 或強制所有的人素食等，這會讓人類社會窒息。其二，相反地，我們也可能將人 類降低到與動物同等級，進而無限制地從事人體實驗、輕易地安樂死，或甚至進 行積極或消極的優生學運作25。 基本上，這些都是無法想像的事情，不過姑不論這種的道德論述的籲求， 僅以法律的技術而言，我們並不是不能想像類似於這種「道德上權利地位」的 「法律上權利地位」。而這種技術上的、法律上的權利地位當然會有一定的限制， 而不會將動物視為等同於一般的自然人。 重點應放在 保護動物權利的人類義務 動物雖然無法在人類的法律規範內自行主張權利，但是就像是精神病患或 禁治產人可以有代言人，公司等法人事實上並沒有自由意思，但是仍然可以擬 制其權利能力一樣，在設計法律時，當然也可以用同樣的方法，讓動物享有人 類法律中的部分權利。而不管如何去架構理論，僅是承認動物的權利主體性，實 質上不會為動物帶來任何的利益，真正的重點應該是對應於該動物權利的保護 而設計的人類的義務26。況且，如果這些義務於實踐上有問題存在，那麼縱或承 認動物權，這種權利的設定其實僅是口頭上的恩惠而已，除宣示效果外，毫無 實質上的意義。 則，與人類可能負擔起的義務相對應的動物法律上權利的內容為何？依據 論者的研究，以目前的西洋諸國的（最高？）水準而言，首先必須加以確認的 是，動物應該沒有所謂的（狹義）人格權，但是得以部分擁有所謂的「人身權 利」，亦即其生命、身體以及自由應該受到相當的尊重，當然這種尊重其程度會 取決於人類的需求，在利益衡量的要求下，人類應該儘可能不去給與動物不必 要的痛苦；其次可以確認的是，動物應該有財產上的權利，關於此點動物是可 以直接接受人們的贈與或甚至於繼承遺產，而且也可以擁有要求扶養的權利27。 透過這種高標準，我們得以發覺其利益衡量的標準不外是：關於人與動物、人與 人間的關係，法律要求人類必須要對自己負責，不要因為人類自己對於動物的 自私行為，而造成其他人類的負擔或不悅。 在確認動物的利益可以利用法技術轉為法律上利益（法益）進而賦予其法 律上的權利意義、賦科人類相對應的義務後，在實定法上下一步會要求慎重考慮 的應該是到底要賦予何等的動物何等的權利一事。重點在於法文化的背景。這點 25 前揭註 24，青木人志，動物に法人格は認められるか－比較法文化論的考察，27 頁。 26 アルトゥール・カウフマン著／上田健二・谷直之訳，自然に権利はあるか？，同志社 法学 47 巻 3 号 269－270 頁（1995 年）。 27前揭註 24，青木人志，動物に法人格は認められるか－比較法文化論的考察，29-30 頁。
就會使得議論直接進入我國動物保護法的規定內容以及其實踐可能性之上。
三、我國動物保護法的商榷
雖然以上抽象地，基於人類的利益（包含最廣泛的尊重自然、共生共存的利 益）而談論了動物的法律上權利，但是因為實定法是實際上適用到具體的、個別 的社會中的規範，個別的社會現實或文化基礎當然會影響到動物權利的內容， 以及相對應的人類義務的實現可能性。如果一個法律的內容實在是過於與社會現 實脫離，則於實踐上會掉入空洞化的陷阱中，此際就應該考慮修法或採取刻意 的落實措施。特別在動物保護法的情形，更需要留意到這點。 動物終究是與人類相異的另一種生命，縱或是憲法中的（無強制力的）訓 示規定可以表明物種的平等，這也不會改變這種事關實定法實效性的事實。確實 物種間的差異並不代表在相互間的關係上即可予以不平等的對待，但是至少在 同種的生物間要求平等對待一事比較容易，而在相異的物種間要求平等的對待 時，這種物理上、生理上、精神上的差異就會產生極大的障礙。在一個擁有「忽 視」物種差異而要求平等對待的道德規範的社會中，當然這種障礙會比較小，進 而得以在實際的行為規範上要求「較為平等」的對待。此際，假若透過實定法中 人類的義務的實踐而獲得保障的動物利益，實際上是與人類的最終利益相關連 的想法已經滲透到社會一般人的日常生活中時，物種間差異的事實所會產生的 實踐平等對待的障礙，亦會適度地減少。 如前所述，在聖經文化盛行的西洋先進諸國，不管其現實的狀況如何，如 果其有物種平等的憲法上訓示規定，這種訓示規定也是因為有物種平等的聖經 上前段文字的文化基礎才有可能會產生的期待，縱或沒有這類的訓示規定，在 實定法的層面，（前半段）聖經文化的基礎，也可以加強具體人類義務規定的 實效性。當然，除聖經文化外，這些國家在其他文化的層面，處處都可以見到使 得相異物種間平等對待的契機。例如對於動物性蛋白質的依賴，使得他們會去尊 重替人們犧牲奉獻的動物地位，而且也因為具有飼養肉用動物的專業經驗，所 以使得他們理解到極盡可能地剝削經濟動物一事，其結果僅是造成人類的不便 而已。另外，科學的極度發展所產生的禍害，也會使得這種社會中的人們開始反 省，是不是應該對於實驗動物的生存環境加以留意，是不是應該以必要性的觀 點對於動物實驗予以限制。 動保法的制定 缺少法律專業人士參與 動物權的議論以及動物保護相關法律的實施等，在幾年前都是西洋社會中 所發生的事實，其聖經文化、食肉文化、自然科學的進程等，都與我國有異。在 台灣並沒有認為所有動物都是被創造物的文化觀點，所以會比較難以接受對於 所有動物均予以平等保護的概念；而以米食為主的文化，也會輕忽了對於經濟 動物的地位的尊重；再者，在自然科學的進程方面，因為較為落後，所以當然 會產生自然科學是個不得任意侵犯的「神聖領域」的通俗想法。這些文化的要素 都會影響到法律的實施。此再加上，我國的動物保護法於制定時並沒有深入理解我國的文化背景，而且也沒有法律專業人士的廣泛參與，事實上這個法律僅是 利用道德上的熱情將一部分的外國法直接移植到我國，而後又再加上一些自己 所想像的似是而非的條文所形構出來的一沱條文的集結體而已。這些事實都是導 致動物保護法從民國八十七年公布實施後，至今其實踐的狀況仍舊是一頭霧水 的主要原因。以下雖然無法全面性地予以檢討，但仍舊企圖就重點予以評述。 首先檢討領域較為狹隘的實驗動物。 所謂的實驗動物，依據動物保護法的規定是指：為科學應用目的而飼養或 領管的動物。而科學應用是指教學訓練、科學試驗、製造生物製劑、試驗商品、藥 物、毒物及移植器官等目的所進行的應用行為。其範圍可謂是非常廣泛，幾乎所 有與自然科學的實驗有關的動物都是實驗動物。 動物的實驗因為牽涉到人類太多的利益，所以一般而言其利益會受到較大 的限制28。在我國的動物保護法中僅規定實驗時應該減少數量，並以產生最少痛 苦及傷害的方式為之，而當實驗後假若實驗動物的生存品質受到損傷，則應該 以產生最少痛苦的方式宰殺。雖然實驗動物也是動物保護法中所謂的動物，在一 般保護條款下，飼主應該要留意其生活環境，並且避免其受到不必要的騷擾、虐 待或傷害，亦不得任意宰殺，不過在考慮到「科學運用上的必要性」後，經過利 益衡量，規定了法定的阻卻違法事由。然而吊詭的是，最高層次的利益衡量，亦 即實驗的必要性與實驗動物的利益間的利益衡量，卻沒有充分地規定在法條當 中。所謂「減少數量」的規定，僅是實驗必要性的考量要素之一，是決定有「質」 的必要性後，所應考量的「量」的必要性而已。 雖然動物保護法也規定各個進行動物實驗的機關應該成立督導管理小組以 進行動物實驗的督導，但是詳觀農委會所頒佈的動物實驗管理小組設置辦法29中 的動物實驗申請表的內容可知，有關實驗中使用動物的必要性一項，僅要求實 驗者為簡要的說明，而從管理小組所必須提出的年度監督報告的設計格式中， 也看不到對於實驗必要性的重視，這當然也會使得中央所設置的實驗動物倫理 委員會（至少有一名動物保護團體代表），無法確切地監督各個動物實驗行為 的必要性程度。而且，縱或可以確實地予以監督，依法也僅能及於量的必要性的 監督而已。當然於此不是僅憑這點即論斷我國的動物實驗非常氾濫，不過，可以 確認的是，如果有氾濫的情事發生時，這類的規定根本無法發揮作用。 對實驗動物／經濟動物 立法態度草率 忽略動物實驗的「質」方面必要性考量的相關規定，正足以證明我國對於科 學「聖域」的尊重。在這種心態沒有改變之前，有關實驗動物的保護方面，我們 28 在美國曾經因為動物保護團體的壓力，而有數州禁止研究機構向動物收容所購買實驗用 動物， 結果不僅造成研究費用的高漲（實驗動物的購入以及管理費用），而且還使得收容所不得不處 分多餘的動物，造成無謂的死亡（安樂死）。早川武夫，アメリカにおける「動物権」運動，法 学セミナー 379 号 11 頁（1986 年）。 29 中華民國九十年七月十三日（90）農牧字第 900040248 號令發布。
只能期待動物實驗者以及與其有密切關係的督導者的良心，至於其他非科學家 的監督管理成員，在科學的權威下，應該是無法發揮多大的功能。 縱或如此，就我國動物保護文化背景的觀點而言，有關實驗動物的規定應 該是可以發揮一定的功效。只不過本文質疑的是，這種「尊重」文化背景的規定 似乎不是立法者刻意制定的條文，而僅是其草率的立法態度的產物而已。關於此 點，可由以下根本無視於文化背景的有關經濟動物以及其他一般動物的保護規 定中觀察出來。一部法律中存在有兩種不一樣的立法態度一事，不管是不是刻意 為之，終究是會損及法律的尊嚴。 其次要討論的是經濟動物的問題。 根據動物保護法的規定，所謂的經濟動物是指：為皮毛、肉用、乳用、役用 或其他經濟目的而飼養或領管的動物。所謂的其他經濟目的，當然包括觀光目的 （利益）等。 我國動物保護法關於經濟動物的保護規定可以說是貧乏至極，除間接的運 輸規定（雖然不限於經濟動物，但是大體上都是指經濟動物）外，比較直接的 規定則只有宰殺規定（採用產生最少痛苦的人道方式、非公開），以及較為特別 的人與動物、動物與動物間搏鬥，動物物間賭博性競技的禁止規定（亦即法律是 明文規定禁止這類的動物商業利用行為）而已。 就宰殺的部分，這或許是因為已經有其他法規就這些經濟動物予以規定， 所以在最具一般性的動物保護法中，就沒有特意地再加以規範。不過，例如畜牧 法、屠宰場設置標準的法規等，其實都是動物保護法制定前的法令，而且根本就 不是為了保護動物而制定的。僅就這點而言，可以說我國法律對於經濟動物的保 護方面是非常的貧弱，這可能是來自於米食文化對於輔助性的動物性蛋白質來 源較不重視的文化傳統。當我們對於提供肉類給我們的動物，不太可能會去感謝 牠們的犧牲奉獻時的痛苦，而對於牠們的生存狀態或飼養狀態也不會想去予以 太多的干涉。 宰殺動物規定 不符日常生活方式 不過縱然如此，就宰殺的規定而言，因為根本沒有考慮到我國的現況，所 以仍會產生處處違法，但官方不敢取締，而民眾也不知自己的行徑已經違法的 情形。例如在傳統市場人來人往的情境下當眾宰殺雞鴨的行為，雖然被視為是提 供新鮮食用肉類的誠信商業行為，但是純以法律解釋的觀點而言，這種行為應 該是違背了動物保護法的規定（除非主管機關公告雞鴨可以公然宰殺）。再如， 今年十月十日普天同慶時，電視新聞上播放一則新聞，某飼養蟒蛇的民眾用灌 腸藥替他的蟒蛇解決便祕問題，而後就將一隻活生生的雞放在蟒蛇身上，讓蟒 蛇用力擠壓然後吞食。當那隻雞在蟒蛇雄壯身軀的擠壓下痛苦地掙扎時，在旁還 有攜家帶眷的民眾在觀賞。姑不論公然的問題（該養蛇場是有開放觀光），僅就 產生最少痛苦方式宰殺的規定而言，這顯然也違背了動物保護法的規定。 當然如果再以有關被飼養動物的對待的一般條款來加以觀察時，不僅是前
述傳統市場中待宰雞鴨的生存環境會有問題，就連為了祭祀或迎神賽會等而養 豬公的行徑等，在法解釋上都是違背動物保護法規定的行為，但是事實上一般 民眾大概都不會認為這是虐待經濟動物的行為，而只會認為這是一般的合法經 濟行為或傳統民俗。至於執法當局其是採取何等見解一事，這就不是作者所能得 知，於此僅能確認一件事情，亦即沒有人因此而被科處罰鍰。或者，執法機關是 採取了風俗習慣是超法規阻卻違法事由的觀點，不過這樣一來，想藉動物保護 法的實施創設動物保護文化的可能性就會降到最低。 與以上的立法態度相反，就利用動物的搏鬥、競技行徑等的禁止方面，我國 的動物保護法則是表現出積極的態度，在第十條中分成三項詳盡地鋪下了禁止 網。搏鬥或競技用動物是人類基於「其他經濟目的」而飼養或領管的動物，但是 最喜歡搏鬥、競技的經濟動物反倒是人類。所以在這類的經濟動物的保護方面， 各國都會慎重考慮人類的經濟利益與動物的適當生存的利益（以及保護動物時 所會產生的人類利益）間的利益衡量，當人類使用動物時會產生的經濟利益非 常高的時候，人類會在給與適當的補償後，犧牲動物的利益。有一則非常有趣的 事例可供參考。 法國實例：對西班牙式鬥牛的規範 法國南部（以及西部的一部分都市）在十八世紀初期即有西班牙式鬥牛的 傳統習俗，當一八五○年法國政府考慮到英國、瑞士、德國諸邦都有動物保護法 而只有法國沒有類似的規定，進而制定最初的家畜虐待禁止法時，這種殺害牛 隻的公然鬥牛行為並沒有被認為是該當於「公然且恣意地虐待家畜」的處罰規定 （罰則為五至十五法郎的罰金以及一日至五日的短期拘禁）。直到一八八四年法 國的內政部長受到動物保護團體以及巴黎的新聞媒體的壓力，而發佈全國禁止 鬥牛的政令時，才引起到底鬥牛算不算是虐待動物的政治爭論。 雖然做為法國政治中心的北法認為公然的鬥牛不僅是傷風敗俗，而且會讓 觀賞鬥牛的兒童習慣於血腥進而養成其殘虐的性格，再者既然有這個三十餘年 前的法律，即必須將之適用到全國，據此堅決肯認禁止鬥牛的政令的正當性。與 此相對應，南法的國會議員則是認為這僅是巴黎這個國家權力中心的狂妄象徵， 比起南法的鬥牛，毋寧是巴黎的黃色新聞、賭博、酒家等文化才是真的不道德現 象。 之後過了十年，這種的南北對立，又再度成為議論的標的。不過，這次的爭 論場所是從國會移轉到法院。一八九四年，法國西南部的某地方法院對於被控告 虐待家畜的數名鬥牛士，以該當牛隻並不是家畜為理由而判處無罪。對於這個判 決，法國北部的高等法院則認為，該牛隻是經過人工的選擇區別，並且以細膩 的方法養成其猛牛性格的動物，當然是屬於家畜，進而廢棄原判決而改判有罪。 雖然南法的地方法院的法律見解不被北部的高等法院所接受，但是其仍舊 不斷地基於尊重傳統的心意，挑戰北部的法律見解。例如巴黎於一九二○年時， 通過了「開拓新財源法」，其中對鬥牛的事業收入徵收百分之二十五的重稅，據
此南法的地方法院即認為既然徵稅，則是用法律來合法化鬥牛行為。不過，高等 法院認為稅法上的課稅規定並不會影響到刑法上行為的性質，對於違背刑法的 行為仍然可以課稅。除此之外，南部的地方法院也有利用限縮解釋虐待動物的行 為人範疇的方法，主張法律所規制的行為人僅限於家畜的所有人，而不及於鬥 牛士。對於這種法律見解，高等法院僅是簡單地宣言受動物虐待罪規制的行為人 並沒有任何限制。 這種在法國南部的普遍違法狀態，持續了一百年，終於在一九五一年當舞 台再度轉換到國會時，得到了終局的解決。法國政府一方面被鬥牛事業的龐大經 濟利益（稅收以及觀光利益）所吸引，另一方面也惱於持續性的不守法狀態 （法律根本沒有尊嚴），於是修法廢掉了百年前的家畜虐待禁止法，除刪除了 公然的要件、將家畜的範圍擴張到被飼養或捕獲的動物外，另新增了鬥牛行為的 適用除外條款（限於有鬥牛傳統的地區），並且正式將虐待動物罪納入狹義的 刑法典中。 之後，南北對峙的情況反而倒轉過來。南部有鬥牛傳統的地區開始對於新興 的鬥牛地區展開法律攻擊，認為該些地區開發鬥牛事業一事，並不是基於傳統， 而僅是基於經濟考量，所以應該該當於虐待動物罪，而南部的地方法院也同意 這種觀點而認定有罪。不過，這回高等法院則是改採無罪的觀點，其認為刑法中 所規定的地區不是指各個具體的鄉鎮，而是應該以人口的整體觀點來加以觀察， 所以該些新興鬥牛事業的地方都市，仍舊算是以整體人口的觀點而言有鬥牛傳 統的地區（換言之，南法就是地區）。 經濟動物保護的利益衡量 非常複雜 當然，這種一方面高歌保護動物禁止虐待，而另一方面又因為經濟上原因 以及執法上的困難而例外地允許公然殺害牛隻的鬥牛行為的法律上矛盾，在動 物保護團體的眼中，不外是一種難以忍受的妥協。在一九七○年代的前後，動物 保護團體就不斷地質疑這個刑法規定的價值。不過，縱然其攻勢凌厲，在一九九 四年法國修正刑法時，法國法務部部長對於國會議員的質疑僅是回答：這是地 方文化的問題，而能夠決定這種傳統的命運的人，就只有該當土地上的人民而 已。於是這個條文的內容並沒有被加以修正。不過，值得動物保護團體慶幸的是 本來法國刑法的分則僅有「對人的重罪及輕罪」、「對於財產的重罪及輕罪」以及 「對國民、國家以及公共和平的重罪及輕罪」等三個罪章，至於虐待動物罪的規 定則是被編在「對於財產的重罪及輕罪」罪章中，而新的刑法則是新設一個「其 他的重罪及輕罪」章，並將虐待動物罪移動到該罪章中30。這件事情代表著法國 的刑法開始認為（鬥牛用牛隻以外的）被飼養或捕獲的動物，不是財物，而是 30 該罪章中有關動物的犯罪另有遺棄罪以及殺害罪等。而具有同等地位的法益另有人類的 器官 （有關人類器官的犯罪）以及人類胚胎（關於人類胚胎的犯罪），亦即動物、人類器官、人類胚 胎都不是人，也不是物，而是介於人與物之間的某種受法律保護的利益。
一種既不是人也不是物的另外一種生物，具有被獨立保護的利益或地位31。 由以上可知，有關經濟動物保護的利益衡量其實是非常複雜的一件事情。或 許我國關於鬥犬鬥牛等事業並不發達，或沒有多大經濟利益，再加上賭博在我 國是違法的犯罪行為（不過，國家作莊的時候可以賭，例如現在正在風行的樂 透彩），所以在動物保護的名目下，即沒有經過深思地禁止了這類的行為。不過 本文懷疑這個以鬥犬、鬥雞、鬥牛、賽犬、賽馬等行為的規制為主要目的的動物保 護法第十條，其目的果真在於動物保護？姑不論第一款的動物間或動物與人類 間的搏鬥禁止規範，第二款的動物間競技禁止規定，這根本不能算是保護動物 的條文，進行賽狗賽馬賽鴿等行為的飼主，其實可能是比一般人都要更照顧自 己所飼養的動物，當然更不會任意宰殺賺錢的工具，至於第三款所謂的有害社 會善良風俗行為的禁止，不僅是善良風俗的定義不明確，這個規定本質上根本 就是與動物保護無關32。 有關經濟動物的宰殺規定忽視了民俗傳統，反之，禁止競技或違背善良風 俗的動物對待行為的規定，則是強制了與動物保護無關的特定風俗。而這兩種不 一樣的立法態度所產生的法條，都是以保護動物的名目違背了法律的邏輯，前 者破壞法律的實效性，後者則是以法律強制道德。 考量 人與動物間的層次關係 在檢討完實驗動物與經濟動物的保護條文的問題點後，以下要討論更重要 的有關動物的一般保護條款。根據法定解釋（動物保護法第三條規定），犬貓以 及所有為人所飼養或領管的脊椎動物，包含經濟動物、實驗動物都是動物保護法 中所謂的動物，均受到一般保護條款的保護。這種規定雖然不是及於所有人類以 外的動物，但是卻忽略了在台灣社會中人與動物間的層次化關係。這會導致動物 保護法實際上並不太容易實施在關係上較為疏遠的飼養或領管動物之上。 在前述已經討論過的經濟動物與實驗動物的情形，我們根本無法想像在實 際上的飼養與管理上去實踐這種的動物一般保護條款。至於除此之外的動物，僅 就寵物而言，就已經有（人類的關心程度的）層次的問題，更遑論其他寵物以 外的脊椎動物。不過，我國的動物保護法似乎沒有留意到這種層次的存在，而以 最高標準的犬貓寵物的利益保護為圭臬，訂定了人類的義務內容。 對於犬貓，不管有沒有人飼養、領管，任何人都不得惡意或無故騷擾、虐待 或傷害、宰殺，至於其他動物，則是限於有人飼養或領管時，他人才有義務不去 31 以上資料參考青木人志，動物愛護と伝統の狭間―フランス刑法における闘牛の扱い， 一橋論叢 119 巻 1 号 16-33 頁（1998 年）。另外有關鬥犬方面，連被認為是動物大國的 美國，其亦有俄懷明等四州並不禁止鬥犬活動。詳請參照長谷川貞之，アメリカのペット 法事情，法律時報 73 巻 4 号 13 頁（2001 年）。 32 法務部部長陳定南要求在華西街表演人蛇共處一室的「宣傳活動」應予以禁止一事，與其說是 保護動物，毋寧是利用行政法的制裁來威嚇國民尊崇「指導階級」所信奉的道德內容。這在民主 社會是很難想像的事情。
惡意或無故騷擾、虐待或傷害（同法第六條）、宰殺。至於飼主方面，對於自己 所飼養的動物，則是除必須提供適當的生活環境（包含不得任意棄養、宰殺或進 行賭博行為）、醫療外，另應負責該動物不會受到不必要的騷擾、虐待或傷害33。 違背這些規定時都會有一定的罰則（罰鍰）。此外，飼主對於自己所飼養的動物 應該負責不要讓牠無故去侵犯他人的生命、身體、自由、財產與安寧（除飼主應 負民刑事責任外，行政機關亦得將該動物逕行沒入）。 以上是我國有關動物保護的一般規定，其「規範的對象」包含飼主與他人， 其「禁止行為」包含宰殺、棄養、傷害、虐待（飼主的不為醫療行為應該算是虐待、 傷害）、騷擾、賭博的利用，甚至於對他人的生命、身體、自由、財產與安寧的侵 犯，而「保護的對象」則包含犬貓以及其他為人所飼養的脊椎動物。 對於這麼複雜的三維關係，是不是僅依惡意、無故等主觀要素，或「適當」 等規範性要素就可以加以釐清？就法律人的觀點而言，這不外是賦予行政裁罰 機關以廣泛的裁量權，或甚至於允許選擇性執法的規定。這種態度不僅是會造成 行政機關的濫權，其更會使得動物保護法失去法律的尊嚴。 雖然無法全面檢討，但仍可舉例說明這類概括規定的弊端。 動物對人類的傷害可能性 應一併考量 首先來看動物的保護方面。動物保護的法規中最重要的規制、禁止行為類型 應該是殘虐對待的行為（虐待），但是所謂的禁止殘虐對待一事，其意義何在？ 正如日本德國法研究領域的大師級人物－山田教授所云，縱或是「殘虐」對待人 類的納粹，於其法律中都還規定了草蝦與龍蝦的煮食方法，禁止將之投入冷水 或溫水中慢慢加熱的方法，其認為這是一種不必要的痛苦賦予，理想的煮食方 式應該是儘可能立即將蝦丟到沸騰的水中煮熟；歐美人在看到魚兒從水中被撈 33 其實這個第五條的規定是非常有問題的條文。其第二項規定飼主的照顧義務，包含適當的食物、 飲水及充分的活動空間，安全、有遮蔽、通風、有光照、適溫、清潔的生活環境的提供，以及其他 的照顧等。如果臺灣大學在其學生宿舍規則中對學校科以這種程度的照顧義務規定，則可能就 會因為累積的罰鍰金額而破產了。但問題更大的不是這個前段規定，而在於語意不明確的二項 後段規定。法律規定飼主應避免其所飼養的動物遭受不必要的騷擾、虐待或傷害。就文義而言， 我們無法確定到底對於騷擾、虐待或傷害的來源是不是有任何的限制。所以解釋上會包含飼主自 己積極騷擾等的事例，也會包含他人騷擾時飼主並未加以制止的消極情形。雖然在規定罰則的 相關規定中是使用了「使所飼養動物遭受不必要之騷擾、虐待或傷害者」的不同字眼，但這僅是 就義務人的範圍所為的限定而已（同法第三十條第一項第一款），對於騷擾、虐待、傷害行為人 的範圍並沒有加以規定。這樣一來，飼主除了積極的騷擾等作為外，對於不為制止的消極不作 為，也會要負起法律責任。更進一步，當飼主沒有事前做好預防措施，導致其所飼養的動物遭 到他人不必要的騷擾、虐待或傷害時，因為有作為義務的違反，所以解釋上飼主也要負起責任 ， 接受行政罰鍰的懲罰。 以上是正統的法律解釋結果，不過如果於實務上有確實地按照法律的文義而為這種解釋，並且 積極地將這個條文予以落實，則此際不知道還會不會有人願意在台灣飼養動物。
