限制轉售價格法律規範之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士在職專班碩士學位論文. 限制轉售價格法律規範之研究. 政治大. A Study of Resale Price Maintenance (RPM). 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：王文杰博士研究生：林建福撰. 中. 華. 民國. 一○七年. 六. 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(2) 謝誌本論文能順利完成，首先要感謝恩師王文杰教授的指導與鼓勵，恩師於論文撰寫過程恩師提供豐富的學術資料並悉心指導，讓已屆退休的我，如同少時，能再次沐浴在讀書治學的樂趣之中。惟法學知識浩瀚如江河實難以盡覽，期間時而徬徨不知所往，更以資質魯鈍平庸，對法學艱澀隱晦之處常陷滯塞難以貫通之困境，若無恩師之鼓勵與敦促，本論文實難畢其功。論文口試期間，承蒙王立達教授及謝杞森教授鉅細靡遺的指正與教導，對於本論文之重大爭點與闕漏提出具體指正與反思之方向，感銘心切。王立達教授以歐、美相關文獻與實務見解具體指正本論文不足與疏漏之處，謝杞森教授則以實際之執法. 政治大. 經驗提供本文反思之方向，兩位教授的指正，使本論文在結構與內容上更為完備。. 立. 最後，特別要感謝我的家人，在此論文撰寫期間對我的容忍與支持，讓我得以將. ‧. ‧ 國. 學. 過去所做、所學融會在本論文之中，使本論文成為實現自我成就的一個重要部分。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 林建福. v. 謹識. 國立政治大學法律學系碩士在職專班中華民國一○七年六月. I. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(3) 論文摘要我國限制轉售價格規範之內容與各國相關法制相較實為相對嚴格，實務上事業因違反限制轉售價格規範而受主管機關處分之案例，亦呈現發生件數或處罰內容均明顯低於其他類型之限制競爭行為，嚴格的法律規範看似對違法的限制轉售價格行為產生具體的嚇阻效果。然而進一步對我國零售業之競爭現況加以觀察，發現零售市場已普遍呈現少數連鎖通路高度集中的寡頭壟斷現象。中、小型及新進入市場之製造商因無力與大型製造商於上述寡頭壟斷之連鎖通路競爭，以致連製造商亦呈現寡頭壟斷之集中現象。於此通路高度集中之競爭市場，實難想像製造商如何能憑其. 政治大. 一己之力於此寡頭壟斷之市場，執行限制轉售價格政策，然而實際上就主要民生必需品的市場價格加以觀察時，可以發現，不論是食品類別的油、鹽、酒類、鮮奶、. 立. 奶粉、米、麵、雞蛋等，或是用品類別的衛生紙、面紙、清潔劑、女性衛生用品、. ‧ 國. 學. 嬰兒尿布等品類的領導品牌，只要這些品牌同時在上述的全國性連鎖通路上架販賣，所呈現的商品零售價甚至是促銷價格，往往依各零售通路之實力呈現井然有序之現. ‧. 象，此種現象顯然係製造商與零售商之間的一定價格默契所形成的結果。然而從實. sit. y. Nat. 務適用之案例觀之，甚少有此類價格協議受到處分之實務案例，主管機關所查處之. io. er. 案例，似乎較侷限於中、小型市場或中小型廠商之價格限制行為。. al. 從而，我國對限制轉售價格行為之規範雖向以嚴格著稱，惟對大型通路與製造. n. v i n Ch 商間的價格默契行為似乎難收規範之效果，反而對於限制市場競爭影響有限的中、 engchi U 小型製造商則顯然具備相當之威嚇效果，甚至於有利消費者利益的限制最高轉售價格行為亦因舉證責任之負擔而難為事業所採納，相關立法之方式似乎使得執法效果似乎陷入「只罰小、難罰大」的窘境，更遑論呼應各國對限制轉售價格行為之違法性逐漸放寬的立法趨勢。於此，本研究以我國關限制轉售價格規範之妥適性加以探討，並以各主要國家之相關規範內容與立法意旨交互比較，同時對主管機關歷年之處分案例加以綜合分析，針對我國限制轉售價格之法律規範提供淺薄之見，期能有助於我國限制轉售價格規範於未來修訂時，更符合公平交易法之立法意旨。. II. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(4) Abstract The relevant regulations of Resale Price Maintenance (RPM) of Taiwan are relatively strict comparing with the other countries in the world. Actually, the occurrences and the penalties of cases made by the Authority were significantly less than the other restricted competition behaviors. Strict legal norms of RPM seem to have ended up with a prominent deterrent effect superficially. However, further observing the retail channels, the retailer market has become highly concentrative and been dominated by few big chain stores. The minor enterprises are failing to compete with the large enterprises in these big chain stores eventually, the supply markets are dominated by large enterprises. 治政大 by itself. However, when possibility for a manufacturer to implement RPM policy 立 observing the selling prices of major fast-moving consumer goods (FMCG), such as oil, step by step as well. In such a concentrative retail market, it is hard to imagine the. ‧ 國. 學. salt, alcohol, fresh milk, milk powder, rice, noodles, eggs, etc. in food category, or toilet paper, facial paper, detergent, feminine hygiene products, baby diapers, etc. in nonfood. ‧. category, the selling prices seem to be set orderly according to the market strengths of the retail channels. Obviously, the suppliers and retailers have come into tacit understandings. y. Nat. sit. or agreements about the selling prices. Nevertheless, these tacit understandings or. er. io. agreements of the selling prices are seldom to be revealed and punished by the Authority.. al. Most of the disposition cases made by the Authority limit only to minor enterprises.. n. v i n C h of RPM canUnot regulate the RPM behaviors It seems that the strict legal norms engchi. between big chain stores and large enterprises effectively. Instead, the regulations of RPM have had considerable deterrent effects to minor enterprises. What was more, for the need in the burden of proof, the suppliers will hesitate to implement the maximum RPM that is even beneficial to the interests of consumers. The enforcement of the regulations seems falling into a predicament of "regulating only the minors, however incapable to the large enterprises”. Not to mention to moderate the illegality of RPM which already was the trend of the world. Therefore, we analysis the adequacy of the relevant regulations of RPM, and compare the relevant regulations of the major countries, as well as the cases implemented by the authority over the years in this thesis, hoping that the opinions of this thesis will be helpful to the legislations of RPM in the future. III. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(5) 目錄第一章. 第二章. 緒論..................................................................................................................... 1 第一節. 研究動機 ..................................................................................... 1. 第二節. 研究目的 ..................................................................................... 3. 第三節. 研究方法 ..................................................................................... 4. 限制轉售價格之理論 ......................................................................................... 5 第一節. 限制轉售價格之意義 ................................................................. 6. 第二節. 限制轉售價格的類型 ................................................................. 7. 治政大違法性判斷原則 ......................................................................... 9 立合理原則(Rule of Reason) ........................................................ 10. 第三節. 學. ‧ 國. 第一項. 第二項當然違法原則(Per se illegal) .................................................... 11 第三項原則禁止、例外許可 ............................................................... 12. ‧. 第四項當然合法原則(Per se legal) ...................................................... 13. Nat. y. 限制轉售價格的反競爭效果與促進競爭效果 ....................... 14. sit. 第四節. er. io. 第一項限制競爭的反競爭效果 ........................................................... 14. al. v i n Ch 經濟學相關競爭理論的發展 e n g c h i U................................................... 16. n. 第二項促進競爭和增進消費者利益的正面效果 ............................... 15 第五節. 第一項傳統競爭理論 ........................................................................... 17 第二項現代競爭理論 ........................................................................... 19 第六節第三章. 小結 ........................................................................................... 23. 各國限制轉售價格法律規範與除外規定 ....................................................... 25 第一節. 美國 ........................................................................................... 25. 第一項美國限制轉售價格法律規範與沿革 ....................................... 25 第二項美國限制轉售價格協議之重要案例 ....................................... 27 第二節. 歐盟 ........................................................................................... 36. 第一項歐盟關於垂直協議之法律規範 ............................................... 36 IV. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(6) 第二項通常不適用第 101 條第 1 項之垂直協議與豁免規定 ........... 39 第三項限制轉售價格協議之法律適用與豁免規定 ........................... 45 第三節. 德國 ........................................................................................... 47. 第一項德國限制轉售價格之法律規範 ............................................... 47 第二項德國限制轉售價格規範之除外適用規定 ............................... 48 第四節. 日本 ........................................................................................... 53. 第一項執法機構 ................................................................................... 54 第二項限制轉售價格之法律規範 ....................................................... 54 第三項違反獨占禁止法第 19 條之法律效果 ..................................... 55. 政治大中國立........................................................................................... 60. 第四項日本限制轉售價格規範之除外適用商品 ............................... 57 第五節. ‧ 國. 學. 第一項中國競爭法之法律架構與執法機構 ....................................... 60 第二項中國限制轉售價格協議之法律適用 ....................................... 63. 第六節. ‧. 第三項中國限制轉售價格之除外適用規定 ....................................... 66 我國 ........................................................................................... 68. y. Nat. sit. 第一項我國限制轉售價格法律規範與沿革 ....................................... 69. 第四章. al. n. 第七節. er. io. 第二項我國限制轉售價格之除外適用規定 ....................................... 71. i n U. v. 小結 ........................................................................................... 72. Ch. engchi. 限制轉售價格之構成要件與法律效果 ........................................................... 76 第一節. 限制轉售價格行為之構成要件 ............................................... 76. 第一項行為主體 ................................................................................... 76 第二項行為客體 ................................................................................... 80 第三項限制行為 ................................................................................... 83 第四項交易行為 ................................................................................... 91 第二節. 限制轉售價格行為之私法效力與請求權 ............................. 100. 第一項私法效力 ................................................................................. 100 第二項民事請求權 ............................................................................. 107 V. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(7) 第三節. 限制轉售價格行為之行政責任 ............................................. 123. 第一項對違法為限制轉售價格之糾正處分與罰緩 ......................... 124 第二項對不遵從主管機關糾正處分所為之再糾正處分與罰緩 ..... 126 第三項五年裁處權時效 ..................................................................... 127 第四項妨礙公平會調查之處罰 ......................................................... 127 第五項主管機關對違法事業為中止調查之處置 ............................. 129 第六項行政救濟程序 ......................................................................... 129 第四節. 限制轉售價格行為之刑事責任 ............................................. 130. 第一項「先行政、後司法」原則 ..................................................... 130. 政治大「後司法」階段法院審查範圍 ............................................. 133 立. 第二項「先行政、後司法」歸責不一致的爭議 ............................. 131 第三項. ‧ 國. 第五節. 小結 ......................................................................................... 135. 實務案件分析 ................................................................................................. 137 第一節. ‧. 第五章. 學. 第四項公平交易法第 40 條第 1 項與第 36 條之適用 ..................... 135. 行政處分之案件 ..................................................................... 137. y. Nat. sit. 第一項處分案件數與被限制之商品探討 ......................................... 137. n. al. er. io. 第二項處分內容之探討 ..................................................................... 140. i n U. v. 第三項處分案成立原因 ..................................................................... 142. Ch. engchi. 第四項關於「正當理由」之除外適用案例 ..................................... 143 第二節. 行政救濟程序之案件 ............................................................. 144. 第三節. 民事訴訟程序之案件 ............................................................. 146. 第一項約定當事人主張契約上之權利 ............................................. 147 第二項被害人主張侵權行為損害賠償請求案件 ............................. 148 第三項其他相關案件 ......................................................................... 150 第六章. 結論–檢討與建議 ........................................................................................... 151. 參考文獻 ......................................................................................................................... 158 中文部分 ......................................................................................................... 158 VI. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(8) 一、. 書籍 ......................................................................................... 158. 二、. 期刊論文 ................................................................................. 160. 三、. 研究計劃 ................................................................................. 165. 四、. 博碩士學位論文 ..................................................................... 167. 五、. 網際網路 ................................................................................. 168. 英文部分 ......................................................................................................... 169 一、. 期刊： ..................................................................................... 169. 二、. 網際網路： ............................................................................. 170. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. VII. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(9) 圖目錄圖一、台灣地區無店面零售業年營業額趨勢圖 ....................................................... 139 圖二、Pchome (網路家庭)年營業額成長趨勢圖 ...................................................... 139. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. VIII. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(10) 表目錄表一、中國反不正當競爭法執法機構 ......................................................................... 61 表二、中國價格法執法機構 ......................................................................................... 62 表三、中國反壟斷法之指導與執法機構 ..................................................................... 63 表四、採專法規範固定圖書價格制度(Fixed Book Price System)之國家 .................. 75 表五、公平交易委員會處分案件統計－按違反公平交易法行為別 ....................... 138 表六、限制轉售價格行為處分案件分析-依網路與實體通路別 ........................... 139. 治政表七、限制轉售價格行為處分案件分析-依商品別大 ............................................... 140 立 ‧ 國. 學. 表八、限制轉售價格行為處分案件分析-處分內容別 ............................................. 141 表九、限制轉售價格行為處分案件分析-平均每件罰緩金額 ............................... 142. ‧. 表十、限制轉售價格處分案件統計－按檢舉人身分別 ........................................... 143. y. Nat. er. io. sit. 表十一、限制轉售價格處分案件分析_依救濟程序 ................................................. 146 表十二、限制轉售價格相關民事訴訟案件歷審分析 ............................................... 149. al. n. v i n Ch 表十三、2017 年 12 月各類連鎖通路店數前三大通路店數占比統計表 ................ 152 engchi U 表十四、全國書籍雜誌零售業及出版業營業額與家數統計表 ............................... 157. IX. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(11) 第一章第一節. 緒論研究動機. 筆者於民國 78 年間任職於國內一家具市場影響力的外商女性內衣公司，當時所任職公司與另一家主要競爭廠商及其他三家大型化妝品公司，以避免通路間削價競爭及維持其所販售商品之品質印象為由，合組一個所謂「不二價小組」的組織，由參與廠商每月輪流派員稽核各參與廠商的末端零售價是否確實遵守不二價的共同約定，並對違反不二價約定之銷售人員及經銷商，課以高額的罰金或取消其經銷權。當時這五家廠商合計於女性內衣與化妝品商品的市場占有率均超過六. 政治大然偶有違反不二價約定之事例發生，然而廠商間憑藉其強大的市場影響力，加上立成以上，對市場有絕對的影響力，甚至連大型百貨公司亦無自行訂價的自由，雖. ‧ 國. 學. 這些品牌往往採取所謂「專屬經銷商」之經營模式，使得其他不屬於「不二價小組」的新品牌商品，難以進入這些廠商的經銷商系統販售。民國 81 年公平交易法. ‧. 正式施行，此類以不二價為訴求之聯合行為遂逐漸消失，惟直到民國 89 年仍有藥. io. sit. Nat. 關依公平交易法第 14 條，以違反聯合行為加以處分 1。. y. 局續以同業連心會名義繼續執行不二價之聯合行為，參與之藥局最後均為主管機. n. al. er. 然而上述廠商間約定不二價之聯合行為，就個別廠商而言，同時也構成對下. Ch. i n U. v. 游經銷商的限制轉售價格行為，即違反舊法第 18 條所謂：「事業對於其交易相對. engchi. 人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」之規定。本條之規範文字僅以「事業應容許」課與事業容許義務，而非直接以明文禁止方式規定，雖然主管機關一貫認為舊法第 18 條所規範之限制轉售價格行為係公平交易法所禁止之行為，惟學界仍有認為本條應僅為民事約定無效之規定。由於舊法第 18 條之禁止規範文字不甚明確，本人. 1. 行政院公平交易委員會（89）公處字第 163 號處分書處分理由謂：「(台南區不二價)連心會之違法行為，已如前述，但連心會自 75 年 11 月 22 日成立，至 89 年 4 月 27 日宣布解散，自始至終，並未依人民團體法申請許可，經查亦非屬公司法所謂以營利為目的，依公司法組織、登記、成立之社團法人，故非屬公平交易法第 2 條所定義之事業，能為本案被處分之主體，是本案以連心會全體成員為處分主體。」。 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(12) 後續於其他大型製造商及連鎖通路任職時，價格約定也從未真正離開製造商與零售商之間的約定內容，因為製造商堅信明確的價格定位有助於建立商品的品牌印象，增強其與其他競爭品牌的競爭力，零售商亦往往以製造商建議零售價作為競爭與利潤計算之根據與承諾。致公平交易法實施後，仍不斷有廠商因違反限制轉售價格規範而遭主管機關裁罰的案例。縱使現行法第 19 於民國 104 年修正後，已明定企業不得限制交易相對人之轉售價格，至今仍時有廠商因違反限制轉售價格規範受主管機關處分之案例，近者如 2017 年美髮沙龍業者違反限制轉售價格受主管機關處分之案例(公處字第 106036 號處分書) 2。限制轉售價格之規定隨著公平交易法實施迄今已屆滿 26 年，隨著主管機關的處分案例不斷增加，幾乎所有稍具規模廠商的行銷及營業人員或通路採購主管無. 政治大. 不了解此一法律規定，所以在雙方的採購合約上，幾乎已看不到類似限制價格條. 立. 款，若從主管機關所為處分案件觀之，不僅處分案件數明顯低於其他限制競爭類. ‧ 國. 學. 型的處分案件數，被罰緩金額相較之下也顯得明顯輕微，且受處分的事業似乎以中、小型的廠商為主，則公平交易法第 19 條禁止限制轉售價格之規定似乎已經達. ‧. 成相當程度促進品牌內價格競爭的立法目的。. sit. y. Nat. 惟依本人過往於零售商之經驗，凡零售通路調降某一具市場影響力商品的售. io. al. er. 價時，當該售價低於比其規模更大的競爭通路的售價時，隨之而來的必定是該商品供應商不斷要求調回價格的壓力，包括停止供貨、取消贊助款或促銷活動、到. n. v i n Ch 店買回架上商品、隔年減量供貨等等，不一而足。最後基於營業利益的考量，在 engchi U 達成相當的諒解與默契後，一般而言，零售價格會再度調整到供應商所能接受的價格水平。這也就是為何民生必需品等具有市場影響力之商品，不論是食品類別的油、鹽、酒類、鮮奶、奶粉、米、麵、雞蛋等，或是用品類別的衛生紙、面紙、清潔劑、女性衛生用品、嬰兒尿布等商品類別的領導品牌商品，市場價格往往呈現便利商店的價格會比一般超市的價格高，一般超市的價格會比連鎖超市的價格高，連鎖超市的價格會比量販店的價格高，市場價格依各零售通路與該品牌之市 2. 行政院公平交易委員會公處字第 106036 號處分書主文：「一、被處分人限制下游美髮沙龍業者就 MOROCCANOIL 摩洛哥優油系列商品之轉售價格，違反公平交易法第 19 條第 1 項規定。二、被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為。三、處新臺幣 15 萬元罰鍰。」，中華民國 106 年 5 月 18 日。 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(13) 場實力，呈現井然有序之現象，此種價格限制默契的現象普遍存在於廠商與零售商之現實交易行為中。從上，依本人之經驗，則廠商對於商品價格之限制未曾有減少之現象，且隨著商品的市場影響力越大，此種價格默契與限制顯得更加明顯。我國限制轉售價格之規範施行 26 年以來，從主管機關之處分案件觀之，甚少有大型製造商違反此法律規定，且違反本法之廠商亦甚少有再犯之情事，然事實顯非如此單純，對於具市場影響力的廠商與通路之實務操作而言，目前之限制轉售價格規範實形同具文，難收規範促進品牌內價格競爭之實效，探究此種法律規範與實務經驗落差之所致，即為本文研究限制轉售價格法律規範之動機。. 第二節. 研究目的. 政治大. 各國立法例對於限制轉售價格之規範方式一直有相當大之差異，以托辣斯法. 立. 之立法發源地美國而言，著重於法院對於實際案例所採取的違法性判斷原則，美. ‧ 國. 學. 國聯邦最高法院對於限制最低轉售價格的違法性判斷原則，從 1911 年 Dr. Miles 案 3確定採取「當然違法原則」(Per se illegal)，直到 2007 年 Leegin 案 4才正式廢棄，. ‧. 改採「合理原則」(Rule of reason)作為最低限制轉售價格協議之違法性判斷依據，此一劃時代之判決，對各國之相關競爭法之立法影響甚鉅。對於我國亦然，民國. y. Nat. sit. 104 年修訂公平交易法時，大幅修改原條文規範方式，並更改原第 18 條之條號為. n. al. er. io. 第 19 條，復參考美國 Leegin 案之精神，於第一項但書 5新增「合理原則(Rule of. i n U. v. reason)」之除外規定，並於公平交易法施行細則第 25 條列示 5 項除外理由，以緩. Ch. engchi. 和「當然違法(Per se rule)」的違法性判斷，期能符合關於限制轉售價格協議的違法性判斷逐漸放寬的世界潮流。本文擬就各國限制轉售價格除外適用規定之趨勢與規範方式加以探討，並參酌主管機關之處分案例與法院所為裁判以發現法規範與實務適用上所生問題，藉以提供個人之淺見。其次，本文就我國限制轉售價格之法律規範於歷年來的修訂目的與沿革加以了解，並探討主管機關歷年之處分案及相關行政訴願、行政訴訟及民事訴訟等具. 3 4 5. Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373, 31 S.Ct. 376. Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSK, Inc., 551 U.S. 877, 127 S.Ct. 2705(2007). 公平交易法第 19 條第 1 項條文：「事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正當理由者，不在此限。」 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(14) 體案例，同時參酌以各國相關立法規範與趨勢，藉以了解法律規範是否具有應有之實用性或僅為宣示性質之具文規定，蓋法律規範之內容縱使巨細靡遺，規範體系極盡齊備之能事，然若不能有效地適用於具體案例上，則於本法促進競爭之立法目的而言亦無實益。. 第三節. 研究方法. 民國 69 年行政院以我國經濟急速發展，社會結構已面臨快速的轉變，原有的經濟制度與規範已無法因應當時經濟社會環境之需要，為配合經濟自由化國際化以及制度化政策，乃指示經濟部研擬公平交易法草案，建立一個足為企業自由競爭環境所得遵循的競爭規則，以維護交易秩序，確保公平競爭，促進經濟之安定. 政治大體系，於是相關法制之制定過程必須參考、仿效外國立法例，取其精華去其糟粕立. 與繁榮。 6從上，限制轉售價格如同其他競爭法之規範並不存在於我國原有之法律. ‧ 國. 學. 以為己用，因此我國限制轉售價格規範實完全繼受於歐盟、美國及日本等先進國家，故而本文採比較法作為本文之研究方法。. ‧. 本文就美國、歐盟、德國、日本、中國及我國等國家相關法律規範方式、立. sit. y. Nat. 法沿革與目的、法律效果、立法趨勢與除外適用規定等方面，做廣泛性之比較，以期了解我國公平交易法是否存在與各國規範趨勢相悖離之處。並就我國限制轉. io. n. al. er. 售價格行為之構成要件、法律效果等規定與歷年來主管機關所處分案件、各種救. Ch. i n U. v. 濟程序、民事請求權案件等實務上之相關案件加以比較、分析，以檢視限制轉售. engchi. 價格之各項法律效果，於實務案件上之適用情形，以了解我國相關法律規範於實務應用的真實面，從而提出檢討與建議，以供未來相關探討之參考。. 6. 參閱《認識公平交易法》，公平交易委員會，增訂第十六版，頁 3，民國 104 年 7 月。 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(15) 第二章. 限制轉售價格之理論. 商品之限制轉售價格行為於 1880 年代即普遍流行於當時的英國商業交易習慣之中，後來隨著美國零售業大型零售業者，如百貨公司及量販店等，採取掠奪式低價政策，壓縮傳統零售業者的利潤與生存機會，企圖於短期內達到快速成長並壟斷市場的目的，傳統零售業者為求自保於是引進限制轉售價格協議的概念，集體施壓並要求製造商(供應商)實施限制轉售價格，以因應來自大型零售商的掠奪式低價競爭策略 7。此時所實施之限制轉售價格協議，實係由中、小型傳統零售商對多數製造商(供應商)所發動，目的在消除零售商間的價格競爭，以確保零售商之利潤，並非製造商(供應商)對其自有商品，為求獲取不當競爭利益所採取之行為，其. 政治大. 限制之成功與否，端視零售商之市場影響力與決心，是否足以使製造商(供應商). 立. 不得不推動此類價格限制政策。後來此類限制行為逐漸轉為單獨製造商(供應商). ‧ 國. 學. 自行發動的品牌內限制轉售價格行為，藉由消除同品牌商品於通路間的價格競爭，以達成製造商(供應商)所欲提升之服務或整體競之爭力，或者是製造商(供應商)所. ‧. 欲獲取的不當壟斷利益。由於前述由零售商所推動之跨零售商間的轉售價格行為，. y. Nat. 實質上為零售商間之價格卡特爾協議，以反托辣斯法的規範目而言，其組織水平. io. sit. 價格卡特爾之違法性明確，於學界及各國立法例並無爭論。然而個別廠商所發動. n. al. er. 之品牌內限制轉售價格行為，尤其是限制最低轉售價格行為，是否得視其係本質. i n U. v. 上當然限制爭之行為，則頗有爭議，雖歷經百年各國立法例與學界至今仍見解分歧。. Ch. engchi. 美國休曼法(Sherman Act)實施以前，並無明文規範限制轉售價格的法律，當時對於限制轉售價格的違法性判斷，主要係依據普通法(Common Law)對於個別案件所為之評價，普通法認為限制轉售價格係違法行為之主要為論據為：(一)此種限制行為係違反公共政策(利益)之行為，因「轉讓(alienation)是一般動產的重要附屬權利之一，對於轉讓的限制，一般而言會被視為有礙公共政策，且此類動產的絕對自由流通有益於公共政策。除非是關於非常特殊的財產所為之限制，例如奴隸或. 7. B. S. Yamey, The Original of Resale Price Maintenance : A Study of Three Branches of Retail Trade, The Economic Journal Vol. 62, No. 247 (Sept. 1952)，p522. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(16) 繼承之財產等。否則對於物件、東西或動產所為之一般限制通常是無效的。」8；(二) 此種行為係對私有財產權的妨害，因為當一個人把財產的全部權利贈與或轉讓給他人時，同時卻要求受贈人或受移轉人不得以相同方式將此財產移轉第三人，這樣的約定為無效，「因為在他移轉財產後，即失去該財產的全部附屬的一切權利，也因此不再有機會享有回復權(reverter)，再次行使其財產上的權利。這樣的限制約定係違反人與人之間的貿易、流通、議價與合約行為。」 9。然亦有認為，賣方有權基於最大利益銷售商品，認為此類限制契約，並非不合理之契約，在不違反公共福祉之前提下，其預先排除購買者間之競爭行為尚非法所不許。故休曼法實施以前，對於限制轉售價格行為並無定論，惟其於個案上之判斷基準，概以私有財產權之固有權利或社會公益之妨礙為論據基礎。. 第一節. 立. 治政限制轉售價格之意義大. ‧ 國. 學. 製造商(供應商)透過價格維持對產品市場實施限制，這種垂直價格限制可能會防止零售價和批發價的利潤因競爭而減少。也有人認為製造商(供應商)可能希望藉. ‧. 此保護產品的聲譽或形象，防止零售商把他的產品當成吸消費者的賠錢貨。而且，藉由限制轉售價格保持利潤空間，零售商可以得到更多的資助，用來投資更多的. y. Nat. sit. 費用在服務、存貨、廣告和從事其他擴大產品需求的努力，使製造商(供應商)和零. al. er. io. 售商雙方均能互惠互利。限制轉售價格也可以用來防止零售商搭便車的現象，讓. n. v i n Ch 其他競爭零售商以低價搶走享受過其服務的客人。例如，一個銷售電腦的零售商 engchi U 願意耗費時間、金錢和精力來促進和解釋複雜技術或產品屬性的零售商，不會被. 8. 9. John D. Park & Sons Co. v. Hartman. 12 L.R.A.N.S. 135(1907), 153 F. 24, 39 (“The right of alienation is one of the essential incidents of a right of general property in movables, and restraints upon alienation have been generally regarded as obnoxious to public policy, which is best subserved by great freedom of traffic in such things as pass from hand to hand. General restraint in the alienation of articles, things, chattels, except when a very special kind of property is involved, such as a slave or an heirloom, have been generally held void.”). Ibid. (“If a man,‘ says Lord Coke, in Coke on Littleton, Sec. 360, ‘be possessed of a horse or any other chattel real or personal, and give his whole interest or property therein, upon condition that the donee or vendee shall not alien the same, the same is void, because his whole interest and property is out of him so as he hath no possibility of reverter; and it is against trade and traffic and bargaining and contracting between man and man.). 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(17) 可能不會降低價格，但會說明和示範給客戶如何使用其販售的電腦。客戶獲取此類資訊後，轉而向沒有解釋或示範用途但售價較低的零售商購買電腦。 10 限制轉售價格 RPM（Resale Price Maintenance）或譯為轉售價格維持，係指上、下游廠商間垂直價格限制的行為類型，也被稱為垂直價格限制(Vertical Price Fixing)，即公平交易法第 19 條所稱「限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格」之行為。此處「交易相對人」指的是垂直銷售關係中的下游經銷商或零售商，而「就供給之產品」則指為限制行為之上游事業就其供給給下游經銷商或零售商之商品，故限制轉售價格行為解釋上係指「同一經銷體系(垂直關係)中處於不同銷售階層之上游事業，限制下游事業就其所供給商品的價格決定自由」，此限制行為包括限制交易相對人的價格決定自由以及限制交. 政治大. 易相對人轉售給第三人後，該第三人再轉售價格之價格決定自由。除具上、下從. 立. 屬關係企業間的交易行為外，一般而言，上、下游廠商間本為各自獨立的事業主. ‧ 國. 學. 體，上游廠商執行限制轉售價格的政策，無形中即剝奪了下游廠商自由決定價格的自由，使同一品牌內不同經銷商間的價格競爭(品牌內競爭)為之減弱，尤其是產. ‧. 品差異化程度較高或具獨寡占傾向之產品，因無替代競爭商品，其限制競爭的效. sit. y. Nat. io. 第二節. 限制轉售價格的類型. n. al. er. 果更為顯著。 11. Ch. i n U. v. 事業對於其相對交易相對人所為限制價格的類型，學者顏廷棟認為學說與實 12. engchi. 務上大致上可分為以下類型：(一)固定轉售價格：即廠商限制其經銷商僅得依一特定之價格銷售，於此情形，轉售者僅能依據廠商所定之特定價格轉售其商品，轉售者本身之定價自由完全被製造商(供應商)剝奪；(二)限制最低轉售價格：即廠商限制其經銷商之訂價不得低於某一特定價格水準，此類限制一般認為會影響到消費者所支付的價格，導致價格上漲的現象，各國立法例通常將之視為當然違法行為，惟於部分情形得為除外適用，美國自 2007 年的 Leegin 案後，此類限制行為. 10 11 12. The Organization for Economic Cooperation and Development (OECD)，at 75. 公平交易委員會〔6〕，頁 156。參閱顏廷棟，我國公平交易法垂直限制行為執法實務之檢討－兼論歐盟、德、法、美、日垂直限制規範，公平交易季刊，第 8 捲第 2 期，頁 39，2000 年 4 月。 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(18) 已確定改採合理原則作為違法性之判斷標準；(三)限制最高轉售價格：即廠商設定一特定價格上限，並限制經銷商之轉售價格不得逾此上限，由於限制最高轉售價格被認為與其他垂直非價格限制同樣具有促進品牌間競爭的效果，其反競爭的違法性並不明確；(四)限制區間轉售價格：乃指廠商允許經銷商在某價格範圍內自由訂價，例如許可其在進貨價格 5%內自由訂價，限制區間轉售價格其本質實為限制最高轉售價格與限制最低轉售價格的綜合體；(五)承認的轉售價格：即經銷商於訂定某一價格前，經須廠商之同意，廠商對經銷商之定價有最終決定之權利，經銷商之價格決定自由實際上完全受限於廠商；(六)默示的轉售價格：即廠商雖未對經銷商明示限制其訂價自由，惟倘其訂價低於一定水準，則施以經濟不利之制裁（如課以違約條款或拒絕供貨），因此暗中形成轉售價格之限制。. 政治大. 以上限制轉售價格之類型，就實質的限制內涵上而言，除維持最高轉售價格. 立. 外，其他的轉售價格限制類型均含有限制最低轉售價格之限制內涵。限制最高轉. ‧ 國. 學. 售價格多數發生在連續性獨占(successive monopoly)的市場結構，當獨占的製造商將商品為由獨家總經銷商負責時，製造商為防止總經銷商將零售價訂得比製造商. ‧. 的理想價格更高以獲取更多利潤，最後因價格過高導致銷售不如製造商之預期，. y. Nat. 所以製造商會採取限制最高轉售價格以防止類似現象，因此限制最高轉售價格具. io. sit. 有壓低產品售價效果並有助於產出增加與市場競爭。13故而限制最高轉售價格的違. n. al. er. 法性判斷，各國明顯採取比限制最低轉售價格更寬鬆的執法態度，例如美國自 1997. i n U. v. 年的 State Oil Co. v. Khan 一案，對最高限制轉售價格協議確定改採合理原則，廢. Ch. engchi. 棄自 1968 年 Albrecht v. Herald Co.,一案中法院對於最高限制轉售價格採取當然違法原則的見解 14。歐盟則將限制最高轉售價格排除於核心限制之列，得適用集體. 13. 14. 參見馬泰成，限制轉售價格與合理原則，《公平交易季刊》，第 25 卷第 4 期，公平交易委員會，頁 34,35，2017 年 10 月。美國最高法院在 1968 年的 Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 一案中，明確主張最高轉售價格協議當然反休曼法。從此確定最高轉售價格協議應採本身違法原則。直到 1997 年的 State Oil Co. v. Khan 案一案中，法院正式廢棄 Albrecht 案並聲明「在廢棄 Albrecht 案時，我們(法院)當然不主張所有的垂直最高價格限制均是當然合法。反之，垂直最高價格限制，像大多數受反壟斷法規範的商業安排，應該以合理原則評估。我們認為，合理原則將有效地辨別那些垂直最高價格限制導致反競爭行為的情況。」，從此最高轉售價格協議改採合理原則判斷。 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(19) 豁免條款。中國大陸反壟斷法 15則未將限制最高轉售價格納入規範。故經濟合作暨發展組織(OECD)於其出版的「產業組織經濟與競爭法詞彙」(Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law)中指出，從競爭政策的角度來看，要關心的是最低價格的規定。故討論限制轉售價格之實質個案中，大都以限制最低轉售價格為主要探討類型。除上述類型，亦有學者主張，凡足以產生限制交易相對人形成價格自由的行為，因有違公平交易法第 19 條保護交易相對人之價格形成自由之意旨，均應受該條之規範。例如，禁止交易相對人為折扣促銷，以限制交易相對人之轉售價格，終極目的乃在維持其價格體係 16，惟日本司法實務對此類情形則採不同之見解。 2009 年日本之 Seven-Eleven 便利超商加盟一案，日本 Seven-Eleven 便利超商針對. 政治大. 不易保存之生鮮商品，加盟契約訂有一定之報廢期限，並嚴禁折價促銷該等商品，. 立. 不遵守之加盟店將被解除加盟契約。由於報廢商品亦被列入銷售總利潤中計算權. ‧ 國. 學. 利金，使得加盟店蒙受報廢商品的報廢價值與報廢品所附加盟金的雙重損失。日本公正取引委員會認定，本案 Seven-Eleven 對加盟店擁有絕對優勢地位，該會認. ‧. 為 Seven-Eleven 公司限制加盟店之營業自主權，妨礙其得以減輕負擔報廢品成本. y. Nat. 損失之機會，不當使其加盟店蒙受不利益，爰構成濫用相對優勢之違法行為。本. n. al. er. io. 盟店商品價格的自由權。 17. sit. 案日本執法機關會認為其違法性，係侵害加盟店的「營業自主權」，而非限制加. i n C 第三節 h違法性判斷原則 engchi U. v. 美國對於反壟斷法個案進行違法性判斷，逐漸形成了二大判斷準則，分別是「當然違法原則」與「合理原則」。然而這兩個判斷原則的適用上是有其先後順序的，實際上是先依據有合理原則判斷個案，後來基於司法效率的考慮，對一些. 15. 16. 17. 中華人民共和國反壟斷法第二章壟斷協議第 14 條：「禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。」，條文中僅明確禁止固定價格協議及最低價格協議之型態，並未包含限制最高轉售價格。廖義男，《行政法院裁判之評析－公平交易法實務與行政法院裁判之評析》，國科會專題研究計畫，頁 46，1997 年。顏廷棟，從濫用相對優勢地位之觀點論競爭法對於加盟體系之規範，《公平交易季刊》，第 19 卷第 2 期，頁 112，100 年 4 月。 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(20) 典型且對競爭損害極大的行為類型，才一律適用「當然違法原則」來判斷其行為之違法性，不再審核此類行為類型的合理性。除了這兩個原則外，美國各州立法就限制轉售價格協議，也曾出現過「當然合法」的立法規範，相較於「當然違法」的嚴格禁止規範，大陸法系的歐盟對於限制行為，包括限制轉售價格協議在內，則採取較為寬鬆的「原則禁止、例外許可」的規範方式。. 第一項合理原則(Rule of Reason) 美國 1919 年的 Standard Oil v. United States 一案，White 大法官首先提出以「合理原則」適用於個案，他認為法律條文規定未明確時，法官在執法過程中應以英、美法中的合理標準(standard of reason)作為衡量案件的方法，最後結論必須有不合. 政治大。然而，關於法院如何應用新標準，直到七年後的芝加哥貿易委立. 理的抑制競爭條件之契約或行為出現，才能判定個案違法，此案判決開啟「合理原則」的理論 18. ‧ 國. 學. 員會案，最高法院才具體指出在合理標準下法院應該審視的因素為何，這些因素包括：（一）施加約束之前和之後的競爭狀況;（二）約束的性質及其效果;（三）. ‧. 約束的歷史和可能造成的危害;（四）當事人採取約束的理由或目的。這些考慮因素後來成為其他法院以合理原則判定案件違法性的引用依據。 19. y. Nat. io. sit. 「合理原則」是指對某些對競爭的限制較不明顯的行為是否構成違法，必須. n. al. er. 權衡所有的情況(all of the circumstances )下，包括相關企業的具體資訊和限制行為. i n U. v. 的歷史、性質及效果等 20，用來分辨違害消費者利益的反競行為和基於消費者最. Ch. engchi. 佳利益而具有促進競爭效果的行為，並且僅在該類行為限制競爭的效果明顯超過可能促進競爭的好處時，才可認定該類行為違法。從而，適用「合理原則」時，只有顯著地、且不合理地限制競爭時，才會構成反托辣斯法的違法行為。. 18 19 20. 參見李憲佐，競爭政策與企業經營關係，《李憲佐財經法學論文集(一)》，元照，頁 158。 Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918). State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 10, 118 S.Ct. 275, 279,139 L.Ed.2d 199.(“As a consequence, most antitrust claims are analyzed under a”rule of reason,’’ according to which the finder of fact must decide whether the questioned practice imposes an unreasonable restraint on competition, taking into account a variety of factors, including specific information about the relevant business, its condition before and after the restraint was imposed, and the restraint’s history, nature, and effect.). 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(21) 適用合理原則有其優點與缺點，其優點計有：(一)使司法與執法機關考量各種複雜的經濟狀況，避免過於簡化的法律規範忽略個案的實質因素，可以使違法性的判斷更為公正；(二)合理原則賦予執法者較大的自由裁量權，使得執法者得以根據實際情況，靈活運用法律來規範限制競爭行為，也更容易實現社會整體利益。反之，適用合理原則」仍然可能具備下列幾項缺點：(一)適用合理原則時，需要考慮多方的因素，審理過程往往因此變得很長，不可避免地會增加執法和司法的成本，甚至大幅增加主張權益當事人的舉證費用；(二)合理原則的適用須審視所有的因素，往往使問題變得十分複雜，間接地阻礙了競爭法執法和司法效率的實現；(三) 適用合理原則加強執法機關與司法機關的自由裁量權，同使也使得權力被濫用的可能因此增加；(四)適用合理原則使行為的合法性與否可能充滿不確定性，因此缺. 政治大. 少一般法律所具備的確定性要求。 21. 立. 第二項當然違法原則(Per se illegal). ‧ 國. 學. 由於合理標準(standard of reason)適用於個案審查時出現的複雜性，聯邦最高法院也開始採用「當然違法原則」來譴責反競爭效果明確的行為。在 Dr. Miles 一. ‧. 案中，法院指出，因為最低轉售價格限制的「目的」是為了防止交易者之間的競. sit. y. Nat. 爭，所以根據休曼法第一條，製造商實施的限制最低轉售價格是非法的。這是「當. io. er. 然違法原則」(Per se illegal)首先被適用於個案的案例。「當然違法原則」又稱為「本身違法原則」，是指法院對某些行為類型(category of activity)認定應以「當然違法. n. al. Ch. i n U. v. 原則」作為違法性判斷後，一但事業的行為被認定是此類型的行為時，法院審視. engchi. 的重點在關注特定限制競爭行為是否發生，只要發生了此類法特定行為，就當然認定該行為是違法行為，行為本身是否造成具體損害，並非認定行為是否違法的考慮要素。歸納美國最高法院於各別個案的見解，個案適用「當然違法原則」的限制類型，必須具備以下要件：(一)必須在法院有相當多的經驗處理爭議的限制類型以後 22；(二)只有在「合理原則」下，法院可以很有信心地預測，這些限制類型. 21 22. 參見徐孟洲，孟雁北，《競爭法》，北京，中國人民大學出版社，2015 年，頁 110-112。 Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U.S. 1, 9, 99 S.Ct. 1551, 60 L.Ed.2d 1 (1979). 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(22) 在全部或幾乎全部情況下都是違法的 23；(三)這些限制類型僅限於「那些總是或幾乎總是(always or all most always)趨向於限制競爭、並減少產出」24的行為類型，亦即必須具有「明顯反競爭的後果 (manifestly anticompetitive effects)」 25；(四)這些限制類型必須是「沒有任何抵銷(redeeming virtue)該不利後果之可能」 26。符合以上條件的行為類型，於適用當然違法原則時方屬適當。任何法律規範都希望實現其所要藉由其所要保護的法益進而達到公平與正義的目的，但「當然違法原則」完全忽略個案的合理性，這種簡明的標準對於某些同時具備促進競爭與限制競爭的行為類型，以不須加以探討為由一概忽略其合理事由，在缺乏充分的理由下，有可能會損害公平與正義。然而實務上普遍認為當然違法原則的適用具有以下幾項優點：(一)適用「當然違法原則」可以給予企業就. 政治大. 其行為提供一個明確的合法性準則，使企業在執行其商業行為時不必擔心潛在的. 立. 違法風險，尤其當法律效果包含刑事處罰時，確定明確禁止的標準尤其重要，因. ‧ 國. 學. 此當然違法原則可以提升法的穩定性和可預見性。(二)適用「當然違法原則」可以減少競爭法行政執法機關和司法機關調查、取證的程序，進而大幅節省行政及司. ‧. 法訴訟的時間與費用。(三)適用「當然違法原則」對於企業欲執行違法行為時具有. y. Nat. 相當的威懾力，因為適用「當然違法原則」的行為類型，行為本身就是當然被禁. er. io. sit. 止的，一般企業因法律明文禁止之威懾效果，應不敢存有僥倖而為的心理。 27. 第三項 a 原則禁止、例外許可. n. iv l C n hengchi U 多數大陸法系國家對於限制轉售價格規範均採「原則禁止，例外許可」的立法原則，即原則上限制轉售價格為法律所禁止之違法行為，惟基於各國現實競爭市場的考量或保護文化產業等因素，對特定產業設有除外適用規定或一般原則性的除外規定。然而就罪責的具體認定上，特定產業的除外適用規定(如德國對報紙與雜誌之價格拘束)以及歐盟的集體豁免規定等，與一般原則性的除外適用規定仍. 23 24. 25 26. 27. Arizona v. Maricopa County Medical Soc., 457 U.S. 332, 344, 102 S.Ct. 2466, 73 L.Ed.2d 48 (1982). Business Electronics Corporation v. SHARP Electronics Corporation, 485 US 717, 723, 108 S.Ct. 1515 (1988). Continental T.V. v. GTE Sylvania, 433 US 36, 50, 97 S.Ct. 2549 (1997). Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284, 289, 105 S.Ct. 2613, 86 L.Ed.2d 202 (1985). 徐孟洲等〔21〕，頁 107-110。 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(23) 然有別。首先，特定產業的除外適用規定以及歐盟的集體豁免規定，對於為限制行為的企業規定只要符合規定的要件，而無濫用垂直價格拘束者，原則上即可適用上述限制轉售價格之除外規定，主張其所為之限制價格行為係合法行為。其次，對於一般原則性的除外適用規定，如我國公平交易法第 19 條第一項但書規定「但有正當理由者，不在此限」，或依據歐盟運作條約第 101 條第 3 項規定的個別豁免規定，為限制行為的企業必須就其限制價格行為，是否具備正當理由或符合規定之具體要件負舉證責任。由於個案舉證時往往需要就所為限制價格行為做具體的經濟分析以為佐證，然而競爭法上相關經濟分析實具備相當困難的專業度且往往所費不至貲，並非一般企業所能承擔，因此歐盟才會擬定新的集體豁免制度不僅可以減輕企業的舉證責任，同時也可減低主管機關的行政負荷。反觀我國公平. 政治大困難，至今仍未曾有廠商於個案中能舉證證明其所為限制價格行為係屬但書所稱立交易法第 19 條自 2014 年增訂除外適用之但書迄今，雖立意良善，惟基於舉證之. ‧ 國. 學. 之「正當行為」。從上，「原則禁止、例外許可」除於特定法律所規定的產業外，原則上為限制價格行為的企業須就其是否符合「例外許可」的部分負舉證責任。. ‧. 表面上「原則禁止、例外許可」似乎採納「合理原則」的論點，然而適用「合理原則」時，被害人必須就所受之損害負舉證責任，而不是由從事限制價格行為的. y. Nat. sit. 企業負擔舉證責任，兩者的舉證責任明顯不同，所以「合理原則」解釋上比較類. al. n. 更低。. er. io. 似「原則許可，例外禁止」的概念，其違法性判斷明顯較「原則禁止、例外許可」. i n U. Ch. v. e n g c h i se legal) 第四項當然合法原則(Per 如前所述美國限制轉售價格之違法性判斷一開始即採用「當然違法」原則，但是就州內的限制轉售價格行為而言，州的公平交易法卻曾明確採取「當然合法」的立法原則。1937 年美國參議院更通過米勒-泰丁法案(Miller-Tydings Act)允許各州通過公平交易法(Fair Trade Laws)，將州內部的限制轉售價格(RPM)約定行為，立法明文將其合法化，不受休曼法之規範。為強化州內限制轉售價格協議的適用， 1952 年參議院又通過麥奎爾法案(McGuire Act) ，允許各州透過公平交易法規定如果有(至少一個)零售商簽署了限制轉售價格(RPM)協議，該製造商(供應商)即得以強制所有的零售商遵守該限制轉售價格(RPM)協議，等於更進一步確立州內限制轉 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(24) 售價格行為的合法性。直到 1975 年參議院通過消費品定價法案(Consumer Goods Pricing Act) ，才正式廢除米勒-泰丁法案(Miller-Tydings Act)和麥奎爾法案 (McGuire Act)。所以從 1937 年至 1975 年這段期間，限制轉售價格協議(RPM)若經由州的公平交易法立法明文規定為合法者，其在該州內的限制轉售價格(RPM)協議行為即屬法律允許之「當然合法行為」，不受合理原則或當然違法原則的違法性判斷所拘束。. 第四節限制轉售價格的反競爭效果與促進競爭效果 2014 年修法之前，限制轉售價格行為被規範在舊法第三章不公平競爭之範圍，所謂不公平競爭(Unfair competition)，或稱不正競爭，係因競爭手段不法而受非議，. 政治大對較低，主管機關指出「(不公平競爭)其本質上屬使用不正當之競爭手段，違反商立性質上屬「行為不法」，所侵害係較偏重於私利益，故法律對之所課以之罰責相. ‧ 國. 學. 業倫理性，其於競爭法上之非難性並非在於對市場競爭結構之不良影響，而係在於其使用之競爭手段違反商業倫理及效能競爭，因對競爭秩序產生不良影響而應. ‧. 受非難。」28。然而，限制轉售價格係藉由限制交易相對人之價格自由，以消除品牌內的競爭，進而可能影響市場競爭機制，學理上應屬限制競爭(Restrictive. y. Nat. sit. competition)而非不公平競爭行為，學說與各國立法亦多從此說，2014 年新修訂公. al. er. io. 平交易法遂將之改列於第二章限制競爭專章加以規範。限制轉售價格既為限制品. n. v i n Ch 果，近代學說亦肯定限制轉售價格如同其他垂直非價格限制行為，同樣具有促進 engchi U. 牌內之價格競爭行為，故對品牌內競爭(Intrabrand competition)具一定之限制競爭效. 品牌間競爭(Interbrand competiton)，增進消費者利益的功能。茲就限制轉售價格對品牌內競爭與品牌間競爭的正、反面影響分述如下：. 第一項限制競爭的反競爭效果製造商(供應商)為避免可能發生的品牌內競爭，於是針對這些經銷商或零售商施以各類限制手段，限制轉售價格即為此類限制品牌內競爭的一種限制型態。所謂品牌內競爭(Intrabrand Competition)係指相同品牌產品在同一地理區域市場內相. 28. 參見公平交易委員會第三八二次委員會議決議，民國 88 年 3 月 3 日。 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(25) 互競爭的情形，其具體內涵為製造商(供應商)將產品的配銷，委諸於具有專業能力的經銷商負責或直接由其將產品銷售給零售商時，於是發生自家產品在市場上相互競爭，即發生品牌內競爭的情形 29。限制轉售價格係非由市場機制決定價格的行為，對品牌內價格自由競爭所可能產生的反競爭效果，可歸納成以下四種類型 30： (一)成為製造商(供應商)卡特爾 Cartel 的監控工具：藉由限制轉售價格監督、制止製造商(供應商)卡特爾成員的欺騙行為，以確保卡特爾能成功運作；(二)促成零售商卡特爾：具市場影響力之零售商間謀密進行卡特爾，威脅上游製造商(供應商) 與之配合，對於其他零售商進行維持轉售價格，以避免卡特爾成員在市場上遭遇其他零售商的低價競爭，同時也消彌卡特爾成員內部降價背叛的誘因；(三)產生閉鎖效果 (Foreclosure)：利用限制轉售價格可能創造較高的零售利潤使零售商拒絕新. 政治大限制最低轉售價格最直接的結果是零售價上升，直接影響到消費者福利。關於價立. 競爭者進入，墊高新競爭者切入市場的成本，製造進入障礙；(四)零售價格上升：. ‧ 國. 學. 格上升之實證案例，如前節所述，於 1937 年至 1975 年期間，美國共有 36 個州將限制轉售價格視為合法行為，相對的，則有 14 個州採「當然違法原則」將限制轉. ‧. 售價格視為違法行為，美國司法部(the Department of Justice)從實證資料比較這二類不同立法原則的州當時的市場價格後，指出採取限制最低轉售價格會導致價格提. Nat. io. sit. y. 升 19%到 27%，印證限制最低轉售價格確實導致對消費者不利的價格上升現象 31。. n. al. er. 第二項促進競爭和增進消費者利益的正面效果. Ch. i n U. v. 經濟合作暨發展組織 OECD 指出，經由 RPM(限制轉售價格)，製造商(供應商). engchi. 可以對產品市場進行一些控制，這種垂直限制價格的形式可以阻止零售或批發的利潤因競爭而減低。另一種說法是製造商(供應商)可能希望保護產品的聲譽或形象，並防止零售商將其作為虧損領導 (Loss leader) 商品來吸引顧客。此外，藉由 RPM(限制轉售價格) 確保銷售利潤，可以激勵零售商，花費更多在服務上，投資存貨及廣告，和從事擴大產品需求，使製造商(供應商)和零售商雙方都能受益的其. 29. 30. 31. 參閱莊春發(計畫主持人)，《91 年度委託研究報告十二_經濟理論的競爭觀在執行反托拉斯管制上的定位與應用》。公平交易委員會，頁 42，民國 91 年 11 月。參閱王俊雯、王立達，《評議維持轉售價格對市場競爭之影響與違法判斷標準：從美國 Leegin 案談起》，月旦財經法雜誌 NO 31，頁 105-109，2012 年 12 月。 Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSK, Inc., 127 S.Ct. at 2727-2728. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(26) 他努力。RPM(限制轉售價格)還可以用來避免零售商搭便車(Free riding)的現象，亦即當競爭零售商不願提供較低價格，反而願意花費時間，金錢和精力來促進和解釋產品的技術複雜性或屬性時，RPM(限制轉售價格)可以避免零售商利用其他競爭零售商以上的努力。例如電腦產品零售商可能不會降低售價，但會提供複雜產品的解釋和展示給顧客。顧客在獲得這些產品的資訊之後，反而轉向另一個售價更低但沒有提供解釋或展示的零售商購買電腦。32這種搭便車的現象，在網路越來越蓬勃發展的商品競爭市場到處可見，實體通路必須負擔店面租金，昂貴裝潢、實體展售與人員講解費用，因此成本遠較網購業者為高，消費者在實體通路獲得商品的資訊與服務後，經比價後卻轉而向網購業者購買更低價的相同商品，導致實體通路不斷衰退，而網購通路則不斷成長的現象。33因此，RPM(限制轉售價格)這. 政治大行銷活動上，具體提升製造商產品在市場上的非價格競爭力，對市場上品牌間的立種避免低價零售商搭便車的效果，能促使經銷商投入更多的資源在非價格競爭的. ‧ 國. 學. 競爭具有正面的促進效益。其次，就消費者的利益而言，限制轉售價格同樣的也可以提供消費者更多的產品選擇，增進消費者的利益，使消費者能夠從「低價格/. ‧. 低服務」、「高價格/高服務」，和介於此二者之間的品牌中進行選擇。 34. y. 經濟學相關競爭理論的發展. sit. Nat. 第五節. al. er. io. 美國休曼法自 1890 年訂定，迄今法律所規範的內容並未大幅修正，然而關於. n. v i n Ch 制轉售價格協議均為當然違法的見解，後來只有最低轉售價格限制協議才適用當 engchi U 限制轉售價格的違法性判斷，法院所持見解卻呈現重大的改變，一開始從所有限. 然違法原則，到 Leegin 案時最高法院終於確定所有限制轉售價格協議和其他垂直非價格限制限制協議一樣，其違法性判斷都應該採合理原則而不是當然違法原則，這種法律適用的不確定性，實質是因為競爭法所根據的經濟理論不斷演進與修正的必然結果，中國學者潘丹丹謂：. 32 33 34. The Organization for Economic Cooperation and Development (OECD), supra note 10, at 75-76。馬泰成〔13〕，頁 36。 Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSK, Inc., 551 U.S. at 890. 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(27) 「反壟斷法(競爭法)最為與眾不同的地方就在於，經濟理論是反壟斷法制定與實施的理論指南。恰恰是反壟斷反以經濟理論作為技術指南的原因導致了：由於經濟理論本身也一直處於不斷的修正與演變－壟斷、市場、市場支配力、壟斷行為的經濟效果等構成反壟斷法的最基本概念，在經濟學領域的理解本身就是不確定性－因而構建在基本經濟學概念基礎上的反壟斷法也必然不確定。 35」因此對經濟關於競爭理論演進的探討，有助於探討限制轉售價格法律不確定性的原因與未來發展趨勢。競爭理論因經濟學者不斷的提出新的學說見解而不斷的演進，概略可區分為傳統競爭理論與現代競爭理論兩大類：. 第一項傳統競爭理論. 政治大. 傳統經濟學競爭理論是從古典經濟學派(Classical economics)開始，尤其以亞. 立. 當·斯密(Adam Smith) 1776 年的《國富論》(The Wealth of Nations）為主要代表作。. ‧ 國. 學. 亞當·斯密認為有一隻「看不見的手」(invisible-hand)支配著自由競爭市場的經濟活動，他的自由競爭理論主張私人經濟主體要從國家的限制監督中解放出來，使他. ‧. 們擁有充分的自由，國家應實行放任的經濟政策，取消對私人經濟活動的限制、. y. Nat. 監督。經濟學家史格勒斯(George J. Stigler，1957)，進一步指出亞當·斯密的競爭觀. io. sit. 必須具備五項條件，分別是：(一)競爭者的行為必須是獨立自主的，而非共謀的；. n. al. er. (二)競爭者的數量必須多到足以消除額外的利益(extraordinary gain)；(三)所有經濟. i n U. v. 個體都必須擁有市場機會的足夠資訊；(四)(從社會的限制而言)所有經濟個體都能. Ch. engchi. 夠自由地使用這些資訊；(五)所有者期望資源流動的方向和數量所需的時間必須是充足的。 36 到了二十世紀初期新古典經濟學派(Neoclassical economics)興起，雖然繼承了古典經濟學派關於自由市場經濟、個人理性選擇及反對政府過度干預等立場，但同時就古典經濟學派的完全競爭理論也時提出修正。美國學者張伯倫(E. H.. 35 36. 潘丹丹，《反壟斷法不確定性的意義研究》，北京，法律出版社，頁 3， 2015 年。 George J. Stigler，”Perfect Competition, Historically Contemplated”，The Journal of Political Economy， Volume 65，Issue 1 (Feb., 1957)，p2. Retrieved Aug. 27 2017, from: http://www.redeco.economia.unam.mx/home/Pdf/bibliografia/Stigler_Perfect_competition_historically _contemplated.pdf 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(28) Chamberlin，1899～1967)在 1933 年出版的《壟斷競爭理論(Theory of Monopolistic Competition)》一書中提出的關於資本主義市場結構和價格形成的理論。他的理論和英國經濟學家瓊·羅賓遜夫人（Joan Robinson，1903-1983）於同年出版的《不完全競爭經濟學》（Economics of Imperfect Competition）共同構成了「壟斷競爭理論（theory of monopolistic competition）」，壟斷競爭理論揚棄了古典經濟學把競爭作為普遍現象，把壟斷看作個別例外的傳統假定，認為實際的市場既不是競爭的，也不是壟斷的，而是這兩種因素的混合。認為現實的競爭不是完全競爭，而是壟斷或不完全競爭。壟斷競爭理論將市場分為完全競爭、壟斷(獨占)、寡頭壟斷、壟斷競爭等四種類型，並認為只有完全競爭能實現市場均衡。所謂均衡實際上指的是不同資源在不同用途上的機會成本與機會收益相等，也就是效率的獲得。而其. 政治大等於機會收益的均衡狀態，而會有效率的減損。因此認為壟斷在經濟上是一種被立他幾種市場型態都是不完全競爭型態，均具有壟斷的本質，都無法達到機會成本. ‧ 國. 學. 證明為低效率的市場結構，有必要運用政府權力排除壟斷者操縱市場、排除競爭和侵害消費者權益的行為。37張伯倫發表壟斷性競爭理論後的第三年(1936 年)，凱. ‧. 恩斯(John Maynard Keynes, 1883 年-1946 年）隨即發表了他的巨作《就業、利息和貨幣的通論》（The General Theory of Employment, Interest, and Money），進一步. y. Nat. sit. 摒棄了古典經濟學派所稱「看不見的手(Invisible Hand)」的理論，認為經濟危機無. al. er. io. 法通過市場機制的自動調節而恢復均衡，並主張政府應強力的干預市場，對嚴重. v i n C hExpectation and the 性預期與價格移動理論》(Rational e n g c h i U Theory of Price Movement)中 n. 的經濟危機進行緊急搶救。到了 1961 年美國學者慕斯(John F. Muth)於所出版的《理. 則提出「理性預期假設」，直到 1972 年美國學者盧卡斯（Robert E. Lucas Jr. 1937-) 將「理性預期假設」整合到總體經濟學的領域，並指出如何以數學的方法導入分析。於是引導「理性預期革命(Rational Expectations Revolution)」的新古典總體經濟學的興起，此一學派被普遍稱之為「理性預期學派」。「理性預期」在經濟分析中假定經濟行為主體對未來事件的預期是合乎理性的而得名。理性預期指針對某個經濟現象（例如市場價格）進行預期的時候，如果人們是理性的，那麼他們. 37. Don Bellante，” Edward Chamberlin: Monopolistic Competition And Pareto Optimality”，Journal Of Business & Economics Research Volume 2, Number 4，p17-23. Retrieved Aug 27 2017, from: http://www.albany.edu/~gs149266/2871-11486-1-PB%20(on%20Chamberlin).pdf 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(29) 會以最大限度充分利用所得到的信息來作出行動而不會犯系統性的錯誤。38在歷經了張伯倫的壟斷競爭理論(不完全競爭理論)、凱恩斯的《就業、利息和貨幣的通論》和預期革命(Rational Expectations Revolution)等理論的修正而使新古典經濟學派的理論法展趨於完整，並有別於先前的古典經濟學派。. 第二項現代競爭理論現代競爭理論反對傳統競爭理論將完全競爭作為現實和理想競爭狀態的分析基礎，不再像傳統競爭理論把競爭作為一種靜止的最終狀態看待，相反的現代競爭理論把競爭視為一個動態變化的過程。傳統競爭理論研究的重點是既定前提條件下價格如何決定，以及如何適應現存結構實現均衡，而現代競爭理論著重的是. 政治大. 實現市場競爭過程的各種競爭要素的組合形式，以及在什麼樣的競爭形式下能實. 立. 現技術進步和創新。. ‧ 國. 學. 關於動態市場競爭觀點的起源，奧地利的經濟學家熊彼得(Joseph Alois Schumpeter, 1883 年-1950 年) 早在 1912 年於其所著《經濟發展理論》(Theorie der. ‧. wirtschaftlichen Entwicklung)一書中即提出動態競爭(Dynamic Competitive)理論的. y. Nat. 觀點，對現代競爭理論產生了開創性的作用。熊彼得對現代競爭理論發展的重要. io. sit. 貢獻是對競爭過程採取了動態分析方法，他認為企業家的創新(innovation)活動是. n. al. er. 促成經濟成長的主要因素，同時認為資本主義會毀滅其自身，但此種毀滅只是一. i n U. v. 種過渡的過程而非結果，亦即屬於一種「創造性毀滅」(Creative destruction)的過程 39。. Ch. engchi. 到了 1940 年美國經濟學家克拉克(John Maurice Clark，1884-1963)鑒於古典經濟學關於完全競爭的概念在反托辣斯管制的實務操作上無法直接的運作，提出有效競爭理論(Workable competition)，並建立可操作準則(norm)。克拉克觀察到完全競爭並不存在，所以建立在此基礎上的理論無法為競爭政策提供可靠的準則，因此提出有效競爭這個新的觀念。克拉克認為政策的目標應該是使競爭是「可運作. 38. 39. John B. Taylor，How the Rational Expectations Revolution Has Changed Macroeconomic Policy Research，lecture presented at the 12th World Congress of the International Economic Association, Buenos Aires, Argentina, August 24, 1999. Retrieved Aug 27 2017, from: https://pdfs.semanticscholar.org/cd99/14e216b27d4bb59cfaa411c7802f86600b48.pdf 參閱莊春發(計畫主持人)，經濟理論的競爭觀在執行反托拉斯管制上的定位與應用，《公平交易委員會 91 年度研究報告 12》，頁 20，91 年 11 月。 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.

(30) (Workable)」，不一定是「完全的(Perfect)」，按照克拉克的觀點，所謂可運作競爭(有效競爭)就是由「突進行動」和「追蹤反映」這兩個階段構成的一個無止境的動態過程的競爭。先鋒企業獲得優先利潤，不僅是保證競爭動態過程的前提，也是其活動的結果。市場不完善因素既是創新競爭行為和模仿反應行為的前提，也是其結果。這些市場不完善因素或壟斷因素，不僅不會影響爭的強度和廣度，反而使競爭更為有效，因為這些因素可以促使企業不斷創新，實現經濟技術進步。40 進入 20 世紀 60 年代以梅森(E. Mason)、貝恩(J. Bain)為代表的哈佛學派 (Harvard School)的產業組織理論，以有效競爭理論為基礎，具體分析市場結構、市場行為和市場績效之間的關聯，進一步的探討有效競爭理論所未說明的部分。他們認為，競爭政策的目標就是要保證競爭過程達到有效的市場成果。所以為了. 政治大. 保持有效競爭，獲得令人滿意的市場成果，必須對市場結構和市場行為進行干預、. 立. 調節。具體政策措施包括，通過國家影響提高要素流動性、國家直接干預等。梅. ‧ 國. 學. 森(E. Mason)提出所謂的「結構-行為-績效」(Structure Conduct Performance，SCP) 模式作為其分析方法的核心框架。SCP 框架的基本涵義是，市場結構決定企業在. ‧. 市場中的行為，而企業行為又決定市場運行在各個方面的經濟績效，所以市場結. y. Nat. 構是造成市場不均衡的主要原因，市場的過度集中會形成其他競爭者縱使在相同. io. sit. 的條件下的市場障礙，影響其他競爭者的績效，進而損害市場的公平競爭機制。. n. al. er. 因此要保證市場績效就必須有效控制市場的結構，防止市場過分集中，這種論點. i n U. v. 又稱為「結構主義」。市場結構的標準是從相關市場的長期組織結構出發，要求. Ch. engchi. 市場上必須保持足夠的競爭者以維護競爭性的市場結構。根據這個理論，只要當市場上出現了壟斷者或出現了一種壟斷的趨勢時，政府就需要採取措施干預市場，以降低市場的集中度、調整市場結構。 41貝恩進一步提出 CRn(concentration ratio) 指標用來客觀地測量市場集中度。CRn 指數一般以某一相關市場排名前 n 位的企業的銷售額(或生產量等數值) 占相關市場的總銷售額的比例來度量。CRn 值越大，說明這一相關市場的中度越高，市場競爭越趨向於壟斷；反之，CRn 值越低，市場競爭越趨向於競爭。集中度是衡量行業市場結構的一個重要指標。哈佛派的市. 40 41. 參閱陳秀山，《現代競爭理論與政策》，北京，商務印書館，頁 58-59，1997 年。參見王曉曄，《企業合併中的反壟斷問題》，北京，法律出版社，頁 23，1996 年。 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.002.2018.F10.