論行政訴訟之裁判基準時

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(1)論行政訴訟之裁判基準時賴. 盈*. 恆. 要壹、問題說明貳、若干前提問題之釐清一、具體事件 各種類型事件之事實群 各種類型事件與法規之關聯二、事實與法律狀態變動之灰色領域 事實與事實評價 事實與事實評價標準. 目 法律適用之一般原則 個別法律規定之法律適用基準時 個別法律構成要件之時間因素二、權力分立觀點三、行政訴訟制度目的與既有各種訴訟類型之設計 行政訴訟制度目的 既有各種訴訟類型之設計.  事實與作為要件事實之事實關肆、主要訴訟類型之裁判基準時一、撤銷訴訟之裁判基準時係 法規與法規解釋問題參、判斷行政訴訟裁判基準時之考量因素一、法律明文或可推知立法意旨之尊重. *. 判決時說 處分時說二、其他訴訟類型之裁判基準時 課予義務訴訟 確認訴訟. 高雄大學政治法律學系助理教授，政治大學法學博士。. 投稿日期：九十九年五月六日；接受刊登日期：九十九年八月三日責任校對：阮玉婷. −223−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二一期. 一般給付訴訟. 二、具體考量因素：法律關係論. 三、對通說之簡評. 撤銷訴訟 課予義務訴訟. 伍、本文觀點：代結論一、基本論點. −224−.

(3) 一○○年六月. 論行政訴訟之裁判基準時. 摘. 3. 要. 行政訴訟之裁判基準時，指某一提交予行政法院審理之行政訴訟事件，自事件紛爭之發生至法院作成實體判決前，發生事實或法律狀態有變動時，法院應以何時點下之事實或法律狀態為基礎作成裁判之謂。此一裁判基準時之判斷問題，涉及我國行政訴訟制度，在現行憲法之權力分立設計下，應如何妥適達成其制度目的—即人民權利之保障與行政權之合法行使此一基本問題。關於行政訴訟之裁判基準時問題，學說主要有處分時說與判決時（或言詞辯論終結時）說，二種學說均採「原則／例外」模式，但因二學說實際上均承認諸多例外情形，因此，二說實際上並無法提供一明確且具有可操作性之標準。對此，本文在重新檢討憲法規定之權力分立要求後，基於有效權利保護要求、訴訟經濟、紛爭之一次解決必要性、以及妥適調整分配現行各種訴訟類型與既有相關行政法制間之功能分擔觀點，主張除個別法律別有規定或現行法制另有設計外，宜逕自以判決時說為行政訴訟之裁判基準時，而不承認其他例外情形。最後，本文並試圖自「行政法律關係論」之觀點，檢視本文所採標準在理論上之妥當性。關鍵詞：裁判基準時、處分時說、判決時說、具體事件、同一事件、事實與法律狀態之變動、事實評價、事實評價標準、訴訟資料之蒐集活動、訴訟類型. −225−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二一期. 壹、問題說明行政法院之裁判，其性質與民事法院之裁判同，均屬「法之宣示作用」。亦即，行政法院對於具備實體判決要件之訴訟，除另有因撤回、訴訟上和解等終結訴訟程序之事由外，行政法院應即進入實體審理，在原告起訴求為判斷之訴訟標的範圍內（行政訴訟法（以下簡稱「本法」）第二一八條準用民事訴訟法第三八八條），自實體上審查其訴訟上請求有無理由，其認為有理由者，除別有規定 1外，應為原告勝訴之判決，認為無理由者，應以判決駁回原告之訴（本法第一九五條第一項）。此一實體有無理由之審理判斷方式，係由行政法院於其本案審理事項（訴訟標的）範圍內，經由法律適用之三段論操作，認定事實與其所應適用之法律，並據以作成裁判。因此，行政法院因作成裁判究應以「何時點」下之事實或法律，為其裁判基礎？即構成法院作成裁判前，首須確定之邏輯前提。此種法院據以認定構成裁判基礎之事實或法律狀態之基準時點，一般稱為「裁判基準時」，因此類問題於行政訴訟上有其特殊性，故亦可稱為「行政訴訟之裁判基準時」2。 1 2. 例如：行政訴訟法第198條之情況判決、第202條之捨棄認諾判決、第203條之增減給付判決。惟論者亦有使用不同用語者，例如：有稱為「行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時」者（陳清秀，行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時，台灣法學雜誌， 125期，頁 38-63， 2009年 4月），有稱為「行政訴訟之判斷基準時」（林三欽，論行政訴訟之判斷基準時——兼評最高行政法院94年度判字第 588號判決，載：2005行政管制與行政爭訟，頁41-73，2006年12月）或「行政訴訟案件之判斷基準時」（林三欽，行政訴訟案件之判斷基準時——「新舊法適用原則」與「新舊事實認定原則」之探討，載：行政訴訟制度相關論文彙編第4輯，頁455-503，2005年12月）者；亦有針對撤銷訴訟此一訴訟類型之特殊性，稱為「違法判斷基準時」者（如：陳清秀，行政訴訟上違法判斷基準時，載：行政訴訟之理論與實務，頁383-421，1994年8月再版；李建良，論行. −226−.

(5) 一○○年六月. 論行政訴訟之裁判基準時. 5. 行政訴訟裁判基準時之判斷，不僅直接影響裁判之內容，因其設定原告提交法院審理之事件，其事實或法律狀態如因時間之經過而發生變動時，應以何時點下之事實與法律狀態所構成之「具體事件」，作為「法院之審判對象及範圍」，故亦同時影響「行政法院之受理案件範圍」以及「原告基於處分權主義所得設定之訴訟標的範圍」。簡言之，行政訴訟裁判基準時應如何判斷之問題，直接影響法律賦予行政訴訟制度之性質（定位）及其所欲達成之制度功能（目的）。亦即，於行政訴訟（尤於撤銷訴訟等涉及審查行政第一次判斷權行為之合法性之訴訟）情形，因其制度目的除人民權利之保護外，並兼有監督行政權之合法行使之目的，故行政訴訟裁判基準時之判斷問題，即不同於民事訴訟裁判基準時之問題 3，而涉及. 3. 政處分之違法判斷基準時，載：行政法爭議問題研究（下），頁 907-934， 2000 年 12月；許登科，論撤銷訴訟中行政處分之違法判斷基準時，法學叢刊， 48卷 2期，頁 61-75， 2003年 4月），或「撤銷訴訟之裁判基準時點」者（陳淑芳，撤銷訴訟之裁判基準時點，台灣本土法學雜誌，90期，頁54-78， 2007年1月）。此外，學者認為行政機關（包括訴願決定機關）於作成行政處分時，亦面臨應以何種時點之事實及法律狀態為其決定基礎之問題，故主張亦應針對「訴願決定基準時」或「行政決定基準時」進行深入討論者（林三欽，訴願案件之違法判斷基準時，台灣本土法學雜誌，23期，頁1以下，2001 年6月；林三欽，論行政訴訟之判斷基準時，同上註，頁48；林三欽，行政訴訟案件之判斷基準時，同上註，頁459、488以下）。按作為自力救濟禁止原則代償措施之民事訴訟制度，因通常僅涉及如何在有限司法資源下，合理解決存於兩造當事人間之私權爭議，因此，原告本於處分權主義所能設定審判之對象與範圍，通常僅須考量「由法院提供權利保護或解決兩造紛爭之合理必要範圍為何」即可，除過去法律關係確認之訴及將來給付之訴外，民事訴訟一般以「現在法律關係」為其審理對象者，其故在此。因此，在民事訴訟領域，因制度預設以「言詞辯論終結時」為其裁判基準時，故其理論上雖亦有應如何判斷裁判基準時之問題，但其理論與實踐上意義並非在於「如何設定裁判基準時」，而係在於前開既定裁判基準時下，如何妥適劃定「既判力之標準時（基準時）與其主、客觀範圍」。. −227−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二一期. 在權力分立原則下，司法權應如何妥適劃定其與行政權間之職能分工，進而使「依法行政原則」與「有效權利保護」間所存內在緊張關係，在一定程度上取得平衡（和諧）。由於行政訴訟裁判基準時之問題，涉及權力分立、訴訟制度目的、訴訟救濟形式（訴訟類型）安排、行政處分瑕疵理論及其解決機制功能、作為裁判規範之行政實體法規（含行政程序法規）之解釋適用等困難問題，因此，究竟應以何種觀點，判斷行政訴訟之裁判基準時？往往因學者或實務對上述議題之理解差異與對各種相關制度安排所持理念（態度）之不同，而呈現複雜多樣的面貌。對此，本文事實上無法就上述議題作全面檢討，本文首要目的在於如何釐清行政訴訟裁判基準時問題之特質，並試圖據此一對行政訴訟裁判基準時問題性質之初步理解，檢討論者於論述行政訴訟裁判基準時問題時，其所持觀點之妥當性與問題點。. 貳、若干前提問題之釐清討論行政訴訟裁判基準時之問題前，為說明上方便以及為使後述檢討各種學說見解時，不因論者理解基礎之差異，發生因立論基礎不同而治絲益棼現象，下列問題有先予說明必要。包括：. 一、具體事件行政訴訟裁判基準時之問題，係指一項提交行政法院審理之公法上爭議，自該爭議之法律關係發生以至法院裁判為止之期間，如發生事實狀態或法律狀態之變更情形者，法院應以何時點之事實與法律狀態為裁判基礎。因此，行政訴訟裁判基準時之判斷問題，其前提必先劃定提交法院審理之「公法上爭議（本法第二條參照）」之具體範圍如何？其後，在此一初步劃定之公法上爭議（行政訴訟. −228−.

(7) 一○○年六月. 論行政訴訟之裁判基準時. 7. 事件）基礎上，始有討論自訴訟繫屬以至法院為裁判前（通常指言詞辯論終結前），如發生事實或法律狀態有變更時，應否納入變更後之事實，以及應否考慮適用變動後之法律狀態之問題。簡言之，以涉及行政處分有關事件為例，其事實與法律狀態，至少可粗略區分為「處分前之事實與法律狀態及其變動」、「處分後起訴前之事實與法律狀態及其變動」，以及「起訴後判決前（言詞辯論終結前）之事實與法律狀態及其變動」，而在上開三階段之過程中，公行政與各事件關係人又各自存有各種事實與證據等資料蒐集活動。因此，以行政訴訟之裁判基準時採處分時說情形為例，由於在本案不考慮發生在「處分後起訴前」與「起訴後判決前」之事實或法律狀態之變動，則上開「處分後之事實與法律狀態之變動，應如何在他案行政程序或訴訟程序中妥適處理？」以及「公行政及各利害關係人曾在前開處分後所為各種事證蒐集活動，應如何妥適分配利用於本案與他案中作為決定（或處分）之基礎資料？」即面臨如何整合、調整既有各種行政相關制度或既有各種訴訟類型之功能分擔，以及如何兼顧程序（訴訟）經濟或事件（紛爭）之統一或有效處理等問題。此點，即使在行政訴訟裁判基準時採處分時說以外之其他學說（如判決時說）情形，亦有類似問題。因此，為使後述討論裁判基準時問題時，更能清楚明確其問題點，以下針對整體行政活動過程中，前開關於「公行政與各事件關係人所各自存有之各種事實與證據等資料蒐集活動」部分，說明不同階段可能涉及之各種事實群，以為進一步論述之前提。 各種類型事件之事實群基於處分權主義之要求，原告起訴時應以起訴狀記載當事人、起訴之聲明、訴訟標的及其原因事實（本法第一○五條第一項），此為原告起訴時所負「特定訴之三要素」之義務。其中，關於訴訟. −229−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二一期. 標的及其原因事實之記載，除記載原告對被告之權利主張外，通常記載一系列造成當事人兩造爭執之事實群（原因事實），至於其記載之具體化程度，原則以受訴法院及被告「能識別」其所提交法院審理之「公法上爭議之範圍」即可，並無要求應網羅記載該公法上爭議所涉及之全部事實。此一原告經由一系列事實群所構成並提交法院審理之公法上爭議，自行政活動過程以至訴訟終結此一時序發展觀點，其又可進一步區分各種類型之事實群，此一區分，構成判斷事實或法律狀態有無發生變更時之基礎事實群。其情形包括： 行政第一次決定相關事實群：行政事件事實群. 此一部分，包括： 行政第一次（原始）決定前事實群此又包括： 實際上公行政依職權或依申請擬處理之「具體事件」（包括. 「申請事件」）。公行政對此一擬處理具體事件之認識，構成初步判斷該事件所可能適用法規範之範圍。 公行政根據其擬適用於上開具體事件之法規規定與解釋（規. 範群），依職權調查認定之事實群（包括實體要件事實群、程序要件事實群）。 行政第一次（原始）決定事實群指在前開調查認定基礎上 4，依其擬適用法規所作成或不作成行政決定或擱置行為（例如：行政處分、行政不作為）所涉及之事實群，以及（於作成決定情形）形式上表現於該決定中之事實及理由等事項（包括實體要件事實群、程序要件事實群）。此一部分事實群，主要係公行政依其所適用法規構成要件篩檢 4. 此即行政程序法第43條規定之「全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷」所得之事實群。. −230−.

(9) 一○○年六月. 論行政訴訟之裁判基準時. 9. 後，選擇作為決定基礎之事實群以及其決定之內容。在該決定能直接對外發生法律效力情形（例如：行政處分），此一事實群，通常係指該決定之客觀效力所及範圍之事實群5。此外，如發生行政不作為情形，此一事實群，則指於作為期限屆滿時，依其所應適用法規構成要件，可能涵蓋之既存事實群。 行政第一次決定後聲明不服決定相關事實群（曾經聲明不服程序情形）：行政聲明不服事件（第二次裁決事件與訴願事件）事實群指前開行政事件事實群中，提交至訴願程序處理之事實群，以及於該程序進行中所發生之相關事實群。此一部分又可分為： 聲明不服決定前事實群指作成行政決定後（於不作為情形為決定期限屆滿後），於起訴前對該第一次決定曾經聲明不服程序（如申訴、復查、異議、訴願等）者，比照前述關於行政第一次決定前事實群之說明，除經提交於該程序處理之第一次決定相關事實群（行政事件）外，尚包括於該程序進行中所發生之相關事實群（包括實體要件事實群、程序要件事實群）。於此應注意者，此一聲明不服階段可能出現事實群之種類與範圍，原則取決於該聲明不服程序之性質與制度功能如何而定。例如：訴願或相當於訴願決定程序前之申訴、復查或異議程序，因其管轄機關（如復查機關）與第一次決定管轄機關（如原租稅核課處分機關）屬同一機關，且該程序屬接續於第一次決定程序之續審（續行）程序，故於行政第一次決定後，聲明不服決定程序前，發生事實或法律狀態有變動者，通常均應納入考量。反之，於訴願或 5. 理論上，此一部分事實群，以行政處分為例，即構成行政程序法第92條第1項所稱「具體事件」。. −231−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一二一期. 相當於訴願之程序，以訴願程序為例，於我國現行法制下，其究竟是否屬接續於行政第一次決定所適用之程序（行政程序）之續審程序？學界存有爭議 6 。其主張屬第一次行政決定程序之續審程序者，除因適用不利益變更禁止原則（如訴願法第八十一條第一項但書參照）而無法納入考量之事實與法律狀態外，其他於訴願期間發生事實與法律狀態有變動者，原則均應納入考量。反之，其主張非接續於行政程序，而屬行政爭訟程序性質者，應否納入考量訴願期間發生變動之事實與法律狀態，即取決於所謂「訴願決定基準時」之判斷；亦即，其基準時採行政第一次決定時（處分時）者，原則即不再納入考量；其採訴願決定時者，原則即應納入考量。以下，. 6. 關於我國現行法制下訴願程序之性質為何？涉及原處分主義下，關於撤銷訴訟之訴訟對象（或稱「程序標的」）之判斷，以及後述關於主張以「處分時說」判斷行政訴訟裁判基準時之問題時，所稱「處分時」之認定標準。對此，論者有認為屬「行政程序」性質者（李建良，同註2，頁915；吳庚，訴願制度準司法化之探討，載：訴願專論選輯——訴願新制專論系列之七，頁 79、尤其頁89以下，2006年12月；吳庚，行政爭訟法論，頁356，2008年3月修訂4版，則特別指出：「訴願則自屬於行政程序之一種。與一般行政程序不同者，在於訴願事件具有爭訟性，而一般行政事件則屬非爭訟性」）；亦有認為屬「行政爭訟程序」性質者（林三欽，行政訴訟案件之判斷基準時，同註2，頁462以下；林三欽，論行政訴訟之判斷基準時，同註2，頁49以下），其理由在於：「行政爭訟可以說是事後檢視某一行政行為是否合法、適當的機制。基於此一特性吾人可以更進一步指出，行政爭訟程序與行政程序係立於不同層次的二個程序，其間並無連續性的關係。亦即，行政爭訟程序並非行政程序的延長；而爭訟決定者原則上也無法取代原處分機關的角色對於行政案件逕為決定」。對此，本文認為應以該程序擬規範之權力機關屬性，為其區分標準，即規範行政權職務行為之程序，為行政程序，規範司法權審判行為之程序，為訴訟程序。因此，訴願程序之性質仍以定位為行政程序性質為當。惟應注意者，在一般教科書使用「行政爭訟」一語時，又多同時指涉「訴願程序」與「行政訴訟程序」二者，惟此應係學術理論體系安排方便使然，尚與訴願程序之性質無涉，還請留意。. −232−.

(11) 論行政訴訟之裁判基準時 11. 一○○年六月. 本文採訴願程序屬行政程序性質，並據此作為後述論述基礎，合先敘明。 聲明不服決定事實群指處理聲明不服事件機關，在上開聲明不服程序所調查認定事實基礎上，依其擬適用法規所作成用以終結聲明不服程序之決定或不作為所涉及之事實群，以及（於作成決定情形）形式上表現於該決定中之事實及理由等事項（包括實體要件事實群、程序要件事實群）。 行政決定後起訴前事實群（未經聲明不服程序情形）. 指作成行政第一次決定（於不作為情形為決定期限屆滿後），或聲明不服決定（或於不作為情形為決定期限屆滿後），起訴前，所發生之事實群。 起訴後裁判前事實群：公法上爭議事實群. 指前開～之事實群中，經原告作為公法上爭議提交法院審理之事實群，以及自訴訟繫屬後以至裁判時（通常指言詞辯論終結時）為止，於訴訟進行中所發生之相關事實群（包括實體要件事實群、程序要件事實群）。 各種類型事件與法規之關聯由上開說明可知，一項提交法院審理之公法上爭議，其所涉及事實群之類型，通常包括：「行政事件事實群」、「行政聲明不服事件事實群」以及「公法上爭議事實群」三大類型。其中，依各該事件中是否曾經依法作成審理判斷而論，倣照訴訟法理論關於「行為規範」與「評價規範」 7之區分，亦即將「行政決定基準時」、 7. 民事訴訟法理論所稱「行為規範」與「評價規範」，主要用以說明民事訴訟法規（包括法理論）同時具有作為行為規範與評價規範之雙重性質。民事訴訟法規作為「行為規範」，指在民事訴訟程序開始、進行以迄終結，民事訴. −233−.

(12) 12. 政大法學評論. 第一二一期. 「訴願決定基準時」、「行政訴訟裁判基準時」等，用以判斷各該決定或裁判基礎之事實與法律狀態之理論，依其作為「行為規範」或「評價規範」，而區分為「行為規範事件」與「評價規範事件」。其實際實踐狀況，可說明如下： 行為規範性質事件指於行政決定程序、聲明不服程序或行政訴訟程序中，為作成終結該程序之決定或裁判行為之準備，經由適用指導各程序關係人行為之法規範，所蒐集、整理、判斷各種事實、證據，並從事各種聲明或陳述後，所形塑之事件。包括： 行為規範性質之行政事件：行政基礎事件指前開「行政事件」中，該事件關係人（尤其就該事件有管轄權之行政機關），在第一次行政決定作成前，往往須依其就該事件「擬適用之實體與程序法規」之指示，就可能影響將來行政決定之各種事實、證據，從事各種資料蒐集、整理、判斷行為，並據此作成各種聲明或陳述。此種於行政第一次決定作成前，事件關係人為將來作成行政決定之準備，而依其擬適用法規之指示，經由蒐集、整理、篩選行為所取得事實群，即屬「行為規範性質事件」。在此一階段，因作成決定所須事實群仍在蒐集整理中，而處於浮動狀態，故其用以作為指示事件關係人如何行動之法規（即前開「事件關係人擬適用法規」），亦處於浮動狀態，且隨著事實群逐漸完整或變化，而隨時調整或變動其擬適用法規。換言之，通常先由各該事件關係人基於其主觀意願或判斷，就與其目前所能掌握事實群所訟法可用以指導法院及當事人應採行之各種訴訟行為及其步驟，即用以作為指導各相關訴訟關係人決定其下一步可採行之訴訟行為為何？故具有「前瞻性質」；反之，民事訴訟法規作為「評價規範」，並非用以指導各相關訴訟關係人下一步可採行之訴訟行為，而是於某一訴訟行為完成後，用以事後評價該行為可能發生之法律效果，而具有「回顧性質」。. −234−.

(13) 一○○年六月. 論行政訴訟之裁判基準時. 13. 指涉之「當前有效法規中」，決定其擬作為行為規範之法規（包括實體與程序法規）。亦即，此一階段之事實與法律狀態，存在一種相互指涉參照之現象，實際上並不發生應如何決定「事實與法律狀態之判斷基準時」之問題。 行為規範性質之聲明不服事件：行政續審事件在聲明不服事件中，作成聲明不服決定前之事實群與其指涉法規之關係，與前述基礎事件所指涉事實與法律狀態之關係不同，因其具有對「第一次（原始）決定（或不作為）」不服之性質，故在聲明不服事件處理過程中，用以指導事件關係人從事各種事實、證據之蒐集、整理、判斷，以及各種聲明或陳述行為者，除聲明不服程序法規（如訴願法）外，主要為據以作成行政第一次決定之根據法規及其關聯法規，聲明不服關係人（如訴願人）其他據以主張應適用之法規（主要於主張行政第一次決定有適用法規錯誤或消極不適用法規情形），以及在此一階段中，因相關事證資料之進一步完整或變動，而指涉之其他可能適用法規（包括在此一階段發生變動後之關係法規）。簡言之，其較諸前述基礎事件所涉及法規係處於浮動狀態者不同，基本上已因行政第一次決定之作成，而呈現相當程度穩定之狀態。 行為規範性質之公法上爭議：行政訴訟事件類似於上述行為規範性質之聲明不服事件，在行政訴訟事件中，作成裁判前之事實群與其指涉法規之關係，具有對「第一次決定（或不作為）」或「聲明不服決定（或不作為）」不服之性質，故在訴訟審理程序中，用以指導法院與訴訟當事人從事各種事實、證據之蒐集、整理、判斷，以及各種聲明或陳述行為者，除行政訴訟法及其相關規定外，主要為據以作成第一次決定之根據法規及其關聯法規，曾作為指導聲明不服程序關係人蒐集事實證據等資料之法規，聲明不服決定根據法規及其關聯法規，法院與訴訟當事人其 −235−.

(14) 14 政大法學評論. 第一二一期. 他據以主張應適用之法規，以及在此一階段中，因相關事證資料之進一步完整或變動，而指涉之其他可能適用法規。 評價規範性質事件. 此類事件，指管轄機關針對前開「行政基礎事件」、「行政續審事件」或「行政訴訟事件」，依據一定之標準（即「行政決定基準時」或「行政訴訟裁判基準時」）選定應納入考量之事實與應適用之法規（評價規範）後，經由法律適用三段論之涵攝過程操作，據以作成行政決定或裁判後所形塑之事件。此又包括： 評價規範性質之行政事件：基礎具體事件（行政程序標的）之行政決定基準時對於行政基礎事件，行政機關應如何認定事實與適用法規，由於屬於第一次之認事用法，除個別法規別有指示（如中央法規標準法第十八條、行政罰法第五條）外，原則可適用法源論中關於法規之時間效力範圍及法規適用原則處理即可；此一據以判斷應納入考量之事實與法律狀態之基準時點，可稱為「行政決定基準時」。亦即，事實之範圍，原則以該程序終結時所取得之基礎事件事實為其範圍；關於該事實所應適用之法規，於不發生法規競合情形，則以該事實發生當時有效之法規中，其「法規構成要件所抽象指涉之事實」與「該基礎事件所涉及事實群」最符合者（構成要件該當性程度），為其所應適用之法規；於發生法規競合或有新舊法規變動情形，則除各該法規本身另有指示外，通常經由適用「特別法優於普通法原則」、「後法優於前法原則」、「法規不溯及既往原則」、「實體從舊程序從新原則」等法規適用原則處理即可。在此一情形，由於行政事件第一次被公的權威機關，以決定方式作成正式判斷，所以，原來仍屬不明確或抽象存在的行政法律關係，至此成為明確或具體存在的行政法律關係。此一情形，在該決定係以行政處分方式作成情形，該行政處分除具有終結行政程序之 −236−.

(15) 一○○年六月. 論行政訴訟之裁判基準時. 15. 作用外，亦因其具體化行政法律關係之功能，而使關係人得經由處分內容，判斷其所指涉之事實範圍與法規（資訊貯藏功能） 8，進而決定其行為效力之主、客觀範圍之作用；此點，在早期因行政處分扮演判斷人民提交行政法院審理之公法上爭議是否具有爭訟性之關鍵概念，更導致「處分所在即救濟所在」之現象。由於此種經由行政決定所形塑之事件，因其第一次明確或具體化行政法律關係，可稱為「具體事件」，又因此一具體事件原則構成貫穿連結整體行政過程（包含執行過程）及後續行政救濟過程之基礎事實群，故於此稱為「基礎具體事件」。 評價規範性質之聲明不服事件：續審具體事件（先行程序標的或訴願標的）之行政第二次裁決或訴願決定基準時於第一次行政決定作成或發生行政不作為後，人民對該行政決定（或行政不作為）聲明不服者，此時事件受理機關應依一定標準（如訴願決定基準時理論），就前開關於「行政續審事件」之說明所取得事實與法律狀態中，選別應納入考量之事實與法律狀態，並據此作成行政第二次裁決或訴願決定；此一據以判斷事件所應納入考量之事實與法律狀態之基準時點，可稱「行政第二次裁決或訴願決定基準時」。此一情形，關於「行政第二次裁決或訴願決定基準時」之判斷，除應據以作成行政第一次決定之根據法規別有規定外，如前所述，原則因論者對處理此一聲明不服事件之程序機制性質理解之差異，而有不同。亦即： 聲明不服程序屬於申訴、復查、異議等訴願前之先行程序性. 質者，一般認為其係接續於行政第一次決定程序之程序，屬行政程. 8. 關於行政處分作為型式化行政行為之功能，參閱林明鏘，論型式化之行政行為與未型式化之行政行為，載：當代公法理論——翁岳生六秩誕辰祝壽論文集，頁347以下，1993年5月。. −237−.

(16) 16 政大法學評論. 第一二一期. 序性質，故於行政第一次決定後，發生事實或法律狀態有變動時，關於其應如何處理之問題，即主張此第二次裁決基準，原則比照前開「行政決定基準時」判斷即可。 關於訴願或相當於訴願程序之性質，論者間存有爭議，其主. 張屬行政程序性質者，故於行政第一次決定或第二次裁決後，發生事實或法律狀態有變動時，關於其應如何處理之問題，即主張除各該訴願法規別有規定（不利益變更禁止原則）外，其「訴願決定基準時」，仍比照「行政決定基準時」判斷即可；反之，其主張非屬行政程序性質而屬行政爭訟性質者，其情形則又不同，而發生類似於本文所述應如何判斷「行政訴訟裁判基準時」之難題，即存有所謂特別之「訴願決定基準時」之判斷9問題。 評價規範性質之公法上爭議：具體行政訴訟事件（訴訟標的）於第一次決定或聲明不服決定作成或發生行政不作為後，人民對該決定或不作為提起行政訴訟者，此時，受訴法院應依一定之標準，就前開關於「行為規範性質之公法上爭議（行政訴訟事件）」之說明所取得之事實與法律狀態中，選別應納入考量之事實與法律狀態，並據此作成裁判。此一據以判斷事件所應納入考量之事實與法律狀態之基準時點，即為本文討論主題之「行政訴訟裁判基準時」問題。關於此一「行政訴訟裁判基準時」應如何判斷，學說有不同見解，此留待後述。 小. 結. 綜上所述，上開自行為規範與評價規範觀點對事件所為分類，. 9. 關於「訴願決定基準時」之判斷問題，非本文所擬處理，最近之文獻可參照李建良，同註2，頁914以下，以及林三欽，訴願案件之違法判斷基準時，同註2，頁1以下。. −238−.

(17) 論行政訴訟之裁判基準時 17. 一○○年六月. 具有下列特質： 此種將各種事件所應適用之基準時理論，自其作為指導事件關係人從事事實與法律狀態等資料蒐集活動時之行為準則（行為規範），與自其作為指導事件處理（審判）機關作成行政決定或裁判時，決定就其所蒐集資料中，應將何種事實與法律狀態予以納入斟酌之準則（評價規範），雖然二者在理論上通常一致，但在實際實踐上，因事件關係人在最終作成決定（或裁判）前，其利害狀況未必一致或存有衝突，各事件關係人為影響將來作成決定（或裁判）之內容，除參考作為評價規範之基準時理論外，往往傾向選擇對其有利部分，從事各種事實與法律狀態蒐集活動。而使事實與法律狀態蒐集過程中，所取得事實與法律狀態之種類與範圍，與將來實際於作成行政決定（或裁判）所納入斟酌之事實與法律狀態，即呈現不一致現象。 因此，為避免或減少發生前述不一致現象，如同「客觀舉證責任理論」影響實際訴訟過程中之事實證據蒐集活動般，理論上，關於「行政決定或裁判基準時理論」宜儘量簡單明確，使具有預測可能性及可操作性。如此，始能避免於整體行政過程或訴訟過程中，出現事實與法律狀態在蒐集階段與適用階段，二者不一致現象，並能減省程序資源達成程序（訴訟）經濟目的。. 二、事實與法律狀態變動之灰色領域行政訴訟裁判基準時，其問題在於行政第一次決定或聲明不服決定作成（或發生不作為情形）後，至行政訴訟程序終結時（通常為言詞辯論終結時）為止，其間如發生事實或法律狀態有變更情形者，究應以「哪一時點下之事實與法律狀態」，作為該事件之其裁判基準時之問題。因此，此一問題之討論，係以預設「事實」與「法規」二者能明確區別為前提。對此，於理論上應如何區別事實 −239−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二一期. 與法律狀態？涉及法哲學之根本問題，此非本文所欲處理；然於實踐上，存有若干判斷困難之事實或法律狀態變動之灰色領域。茲說明如下： 事實與事實評價事實屬於經驗概念，得經由證據方法認知，事實係屬客觀的存在與否之應然問題；一項已完結之事實，因該事實所形成之事實狀態，雖可能因其後新事實或法律狀態之發生而改變，但「事實之存在本身」，並不因時間之經過，而發生改變。反之，事實是否該當於法律構成要件，則屬評價問題；對同一事實之評價，除可能因人不同外，亦可能因時間之經過而異，不發生因事實變更所生裁判基準時之判斷問題。因此，於判斷事實有無變更時，應與事實評價問題予以區分，對同一事實前後作出不同評價，並非事實有變更。換言之，處分中對處分時存在之事實所為評價（例如依當時之鑑定意見所為判斷），縱使其後於行政訴訟裁判中對之作成不同評價（例如另依不同鑑定意見重為判斷），亦非適用新事實。關於上開「事實」與「事實評價」問題之區別，通常並不發生問題，惟實務上亦非無誤會之例，即認為「商標近似與否為一客觀之事實狀態，不因時間經過而變成不近似」10。因此，關於「用以 10. 最高行政法院92年度判字第1157號判決謂：查商標評定案件應適用註冊時之規定，商標法施行細則第40條第2款定有明文；次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款所明定。本件評定係就系爭商標註冊時有無當時商標法第 37條第 1項第 12款所規定情事為判斷，而法律適用係針對具體事實之有無，則系爭商標與據以評定商標是否構成近似，原則上自亦應依註冊當時之事實來認定。再者，所謂撤銷訴訟裁判基準時，係於行政機關為行政處分後，法律或事實發生變動情形下，始有討論之餘地，而商標近似與否為一客觀之事實狀態，果原來為近似之商標，原則上不會因時間之經過而變成不近. −240−.

(19) 一○○年六月. 論行政訴訟之裁判基準時. 19. 特定應適用之法令、認定處分之要件之基準時問題」與「在認定（處分）要件等問題上，法官為審查行政處分合法性時所能使用之判斷材料，即其能納入斟酌法律的、事實的情事之範圍之問題」二者，即有區別必要 11。例如 12，  僅在使「從前的法意明確之確認規定」或「明確其基準」等情形，因其並未修正向來規定之內容，自得依修正後規定判斷修正前之處分之合法性13；在性格評估中所為追補理由等情形，雖屬處分後之事實，如屬對判斷處分當時之情事有價值之資料，自得作為認定處分合法性之基準14；即其原則屬事實評價問題，無關事實與法律狀態變更之基準時問題。 事實與事實評價標準如上所述，雖類似事實評價問題，但因其評價標準非作成決定當時所能預見，或其評價標準不斷因科學技術進步等因素而改變情形，似又可能發生「類似裁判基準時問題」之爭議。亦即：在涉及高度科學技術性判斷事項，且具有高度政策性、未來風險管控取向之例如核能訴訟15、生物科技訴訟等現代型訴訟之審理問題上，主管機關於決定是否給予例如核能設施之設置許可時，為判斷該設施之安全性（不確定法律概念），通常先自行擬定包括高度專門工學、技術知識之「行政基準16」，並依該行政基準，經由. 11 12 13 14 15 16. 似，亦即近似與否之事實本身通常無變動之可能。多賀谷一照「違法判斷の基準時」『行政判例百選Ⅱ〔第5版〕』別冊ジュリスト182號411頁（2006年6月）。同前註，411頁。仙台高判昭和27‧5‧12行集3卷4號698頁。最判昭和35‧12‧20民集14卷14號3103頁。關於此類訴訟，日本曾大量發生，即所謂「原發訴訟」，相關實務案例之整理，可參照高橋滋『先端技術の行政法理』146頁以下（1998年）。此一行政基準，相當於我國行政程序法第159條第2款之解釋法令、認定事實. −241−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二一期. 該領域專家組成之委員會或審議會調查審查所得結果之基礎上，認為該設施符合一定程度之嚴格安全標準並在對未來風險作合理判斷後，始核發設置許可。對此類訴訟之審理中，與本文討論之行政訴訟裁判基準時者，日本最高法院於伊方原發訴訟17（附近居民所提之核能設施設置許可撤銷訴訟）中，關於該核能設施之安全性審查問題，認為應以「現在之科學技術水準」判斷其安全性；亦即以處分當時之科學技術水準被認為安全之核能設施，如依其後科學技術所得知識審查，如認為其所依據之具體審查基準（即前開行政基準）及其調查審議與判斷過程，存有不合理性，或其調查審議及判斷過程存有難以忽視之缺失時，原處分即存有違法之瑕疵。對此，論者有認為本件日本最高法院關於行政訴訟裁判基準時，係明確採判決時說者 18，惟論者一般持反對或保留態度 19。然應注意者，上. 17. 18. 19. 及行使裁量權之解釋性規定及裁量基準（關於日本行政基準之概略說明，參照大橋洋一『行政法』281頁以下、尤其290頁以下（2001年））。最高裁平成4年10月29日第一小法庭判決（民集46卷7號1174頁）。又有關本件訴訟之介紹，山下義昭「專門技術的判斷と裁判所の審查」『行政判例百選Ⅰ〔第5版〕』150頁以下（2006年）。首藤重幸「もんじゅ原發行政訴訟控訴審判決」法學教室271號47頁以下，尤其49頁參照（2003年）。類似傾向認為屬裁判基準時問題者，室井力、芝池義一、浜川清編著『行政事件訴訟法．國家賠償法〔第2版〕』361頁（山下龍一執筆）（2006年）。多賀谷一照，同註11，頁411；高橋滋，同註15，頁185；高橋滋「科學技術裁判における無效確認訴訟の意義」原田尚彥先生古稀記念『法治國家と行政訴訟』 329 頁（ 2004 年）；但高木光『技術基準と行政手続』 23 頁以下（1995年）；高木光「技術基準の策定手続」『行政立法程序』92頁（1998 年）；高木光『行政訴訟論』376頁（2005年），則另主張可自科學技術基準合理性觀點主張法院仍應予以適度審查（科學裁判）。塩野宏『行政法Ⅱ行政救濟法〔第4版〕』182頁（2005年），似持保留態度，其認為其雖非事實變更問題，且與向來討論之違法判斷基準時異其前提，但仍應當作司法審查過程中客觀條件變動之事例，而有必要予以關注。. −242−.

(21) 一○○年六月. 論行政訴訟之裁判基準時. 21. 開日本學說實務理論係在其修正前之（舊）行政訴訟事件法規定下所提出，而當時主要訴訟類型為撤銷訴訟與處分無效確認訴訟，通常不允許提起課予義務訴訟或禁止訴訟（指禁止作成一定內容行政處分之訴訟）；因此，在其新修正行政訴訟事件法（二○○四年修正，二○○五年四月一日施行）增列課予義務訴訟與禁止訴訟後，將來其學說理論如何發展，恐仍有待觀察。惟本文以為，鑑於此類案件有以下特性，解釋上似乎可認為此類法規容許（主管機關或法院）將來於一定合理期間內，納入將來科學技術發展所得知識經驗，對於先前決定應否廢止或變更問題，進行審查： 20.  就外觀而言，事實或法律狀態均未發生變動，但就用以解. 釋法令及對事實進行評價（即涵攝活動）所依據之行政基準（類似於從事自由心證活動時所應遵循之經驗法則與論理法則）發生變動。 此一行政基準及公行政據此所為判斷，涉及高度專門與科學. 技術性，且帶有將來風險預測性質。多數情形，作成判斷所須專業科學技術知識與資訊，多存於公行政或其所組成之委員會或審議會。 此類事件多涉及對第三人影響之生命、身體、健康、財產有. 重大影響，並往往高度影響經濟發展。 此類事件除行政相對人外，涉及大量法律上利害關係人，且. 所涉及第三人之範圍具有擴散性。. 20. 關於是否發生法規變動問題，本文持若干保留態度，蓋此類帶有將來風險預測性質之法規其規定之安全性要件而言，將來法院在審查此一事件時，解釋上是否可能納入在合理期間內，科學技術發展之知識經驗為其判斷標準，似乎有待進一步檢討。. −243−.

(22) 22 政大法學評論. 第一二一期. 事實與作為要件事實之事實關係21 個別法律所規定之構成要件事實，可能為單純之經驗事實，亦可能為經法的評價後所形成之「事實關係」。此一事實關係，可能為一單純之法評價（如公告地價、自用住宅、農地、兵役體位） 22 、可能為一法律行為（如行政處分、買賣契約、拍賣行為）、可能為某一法律關係（如應收帳款、婚姻關係）、或某一具有特定法律效果之事實（如繼承），此類作為某一法規構成要件事實之事實關係，因其法規非以該「事實本身」，而係以「該事實所表現之法律評價」作為其構成要件，因此，如該作為法律構成要件之法律評價，因事後之事實變更（如嗣後變更公告地價、改變兵役體位之判定、處分被撤銷、買賣契約自始或因解除而無效、離婚等），影響其法律評價時，即發生此一事後變更之事實關係，是否連帶使原作為構成要件事實之事實關係之「存在」變成「不存在」，並進而影響依據變更前事實關係作成決定（原決定）之法律效果之問題。以租稅案件為例，關於租稅債務關係（請求權）之成立，通說23認為因課稅要件實現而成立，不待稽徵機關之核定。因此，原來因買賣房屋所為房屋稅核課處分，是否因事後發生之買賣契約無效事由而受影響？又如，A註冊商標因其與B註冊商標近似而遭主管機關評定撤銷其註冊後，該據以評定之B註冊商標經商標. 21 22. 23. 陳清秀，行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時，同註2，頁51，稱此種「作為要件事實之法律關係之變更」為「溯及生效之事實關係變更」（稅法領域）。此一情形，與前述關於「事實評價」之說明，不易判斷，還請留意。亦即，以公告地價為例，認為對某筆土地進行評價所得之公告地價有所爭執，屬於對事實評價之爭執，因該土地前次公告地價已因其後另一公告地價所變更所生爭執，則屬本項討論之主題。陳敏，租稅債務關係之成立，政大法學評論，39期，頁369、380以下，1989 年6月；黃茂榮，稅捐的構成要件，經社法制論叢，6期，頁40，1990年7月。. −244−.

(23) 論行政訴訟之裁判基準時 23. 一○○年六月. 主管機關另案處分廢止其商標專用權確定，則原撤銷A註冊商標之行為，其效力是否因而受影響24？上開作為構成要件事實之事實關係，因事後變更之事實或法律狀態而影響其法律評價之問題，與單純事實之變動不同。單純事實之變動，其變動後之事實與原來之事實二者，通常有一明確識別標準（如均屬個別獨立之完結事實），且該事後變動之事實，通常並不影響前曾客觀存在之事實；再者，原決定機關於作成決定時，通常因該據以決定之事實已完結或可明確識別其結束時點，故一般並不期待（要求）原決定機關於作成決定時，即應考量將來發生變動之可能性，且其變動通常亦難以預期。反之，於「事實關係」之變動，則有不同。亦即，變動前之事實關係與變動後之事實關係，通常具有連續性或二者存有緊密之關聯性；因此，事後變動之事實關係，往往影響「變動前事實關係」於決定時是否存在之判斷，或將使該決定事後成為無可維持，且此一事實關係之變動，通常為原決. 24. 2003年12月30日最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議謂：行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。本件A註冊商標經商標主管機關評定無效（註：新法改為評決成立撤銷其註冊）後，在訴訟中，據以評定之B註冊商標，經商標主管機關另案處分撤銷（註：新法改為廢止）其商標專用權確定在案。行政法院審理本案時，應以商標主管機關評定A商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌據以評定之B註冊商標之專用權事後已被撤銷（註：新法改為廢止）之事實。至本院57年判字第95號判例：「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」之見解，與本案甲係對於評定之評決不服，請求撤銷商標主管機關評定A註冊商標無效（註：新法改為評決成立撤銷其註冊）之處分有別，不生牴觸問題。. −245−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二一期. 定機關可能預見，甚至可期待其於決定前即預作考量。綜上所述，於檢討行政訴訟之裁判基準時問題時，其中關於事實之變動問題，因事實關係事後變動，容易影響變動前已作成行政行為之效力或影響前已成立之法律關係，故此類事實關係變動問題，在實務處理案件上，究竟應否納入考量，乃成最為棘手之問題。 法規與法規解釋問題類似於前開法規解釋之問題，我國關於解釋性行政規則（釋示）之變更問題，是否屬於事實或法律狀態變更問題，曾引發討論。亦即，於主管機關就法規所為之行政釋示（針對通案之解釋性行政規則或針對個案之行政函釋）有所變更，導致前後函釋不一時，司法院大法官針對租稅領域中財政部函釋變更問題，曾作成釋字第二八七號解釋，謂：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」依上開解釋，大法官似認為主管機關就行政法規所為釋示之變更，並非法規變更，僅為法規原意之闡明。因此，系爭案件尚未確定者，自應適用新釋示，惟案件如已確定者，基於法安定性之考量，仍不受影響。但吳庚大法官以為其仍屬「法規變更」，而有如下評釋，亦即：「大法官對於行政釋示變更時之法規適用基準時問題，傾向採依行政處分是否確定或是否執行完畢為準，目前在稅法領域有其適用，若擴而大之廣被引用，將取代先前以原處分發布時之法律狀態為基準的原則，而成為以行政法院判決時（或言詞辯論終結時）之法律狀態為基準。但應注意者，此類法令變更之結果須對原告（納. −246−.

(25) 論行政訴訟之裁判基準時 25. 一○○年六月. 稅義務人）有利始有適用餘地，蓋行政爭訟禁止不利益變更也。25」又本號解釋原係為審查財政部有關營利事業所得稅之一項函釋所作成，而相關問題於一九九六年修正稅捐稽徵法時，已經由增列第一條之一26之方式，予以立法解決。因此，本號解釋之適用範圍能否擴張於其他行政領域，似有進一步檢討餘地。亦即，本文以為，行政函釋之變更，除前開稅捐稽徵法第一條之一法律別有規定情形外，應屬主管機關法律見解之正式變更，僅具有內部效力，通常並無拘束受訴法院或外部人民之效力。至於，新函釋下達或發布後，應如何處理已依舊釋示作成之行政處分問題，原則依現行法關於行政處分廢棄相關規定處理即可。蓋依現行法制，行政處分之廢棄，無論該處分是否合法，其撤銷或廢止均應考量依法行政原則、法安定性原則以及信賴保護原則等一般法律原則，就具體個案為妥適衡量後始能決定。其中，於行政處分之「職權廢棄」問題，依行政程序法第一一七條以下規定27，已明定其處理方式；於已確定行政處分之「申請廢棄或變更」問題，亦有同法第一二八條規定28可資適用，似無再援用上開大法官解釋之必要。 25 26 27. 28. 吳庚，行政爭訟法論，212頁以下參照，2005年10月修訂3版。本條規定：財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。例如：第117條本文規定：違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。第122條規定：非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止者，不在此限。第123條規定：授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。第 128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一. −247−.

(26) 26 政大法學評論. 第一二一期. 簡言之，關於變更後之行政函釋能否適用於變更前已作成之處分問題，理論上似宜依上開方式處理，似無必然適用較有利之後釋示之理。. 參、判斷行政訴訟裁判基準時之考量因素學者於論述行政訴訟裁判基準時之考量因素時，無論其主張為何，通常係因其對下列問題所持態度之差異，而有不同。此類造成學說見解差異之因素，約可整理如下：. 一、法律明文或可推知立法意旨之尊重關於現行法律如有規定「適用該法時其事實與法律狀態之基準時」，且此一規定同時亦指涉「行政訴訟之裁判基準時」者，行政法院應即依其規定，「確定」其「審理之對象及範圍」。關於此一問題，論者認為下列現行法之一般原則或其個別規定，得作為判斷行政訴訟裁判基準時問題時之考量因素。 法律適用之一般原則於個別法律無明文規定「適用該法時其事實與法律狀態之基準時」情形，論者一般認為法源論中涉及法規競合時之選法標準者，. 者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」。「前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請」。. −248−.

(27) 論行政訴訟之裁判基準時 27. 一○○年六月. 例如法規不溯及既往原則、實體從舊程序從新原則、後法優於前法原則、特別法優於普通法原則等，因其就某一事件之處理，具有指示應適用何種法律之作用，故就此而論，上開一般原則「似」可作為判斷行政訴訟裁判基準時之考量因素。我國學者多亦採相同看法，例如：有認為29：「實體從舊、程序從新原則」之提出，係為處理當某一案件進入「行政爭訟程序後」，相關法令有所變更時，判斷該案件究應適用新法或舊法的問題。依據該原則，若所變更的法令與該案件「系爭行政行為合法性」有關（即「實體」規定），原則上應以行政行為作成時之有效法令為準；反之，若所變更之法令係「與本案之爭訟程序有關者」（即「程序」規定），原則上應適用變動後之新法。又有認為30：「在撤銷訴訟，行政處分是否合法之判斷，以及在其他種類之訴訟，原告之公法上請求權是否存在，首先均應依實體法之特別規定，決定原則在實體法上有無理由」。接著（氏在「實體從舊、程序從新之原則」項下）關於實體從舊原則，其認. 29 30. 林三欽，論行政訴訟之判斷基準時，同註2，頁52。陳清秀，行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時，同註2，頁39。惟應注意者，氏在同文頁3曾明白指出：「有關（行政訴訟之——此為本文加註）事實及法律狀態之基準時，與行政法院應適用之法規之基準時不盡相同，應先予釐清。行政法院裁判上應適用之法規問題，乃是涉及實體法上問題，而非訴訟法層面之問題。亦即（按以下為陳清秀教授引註陳淑芳，同註2，頁70之論述為其說明）當行政處分作成之後，其所依據之事實或法規事後發生變更，此種變更是否會影響到原先所作成之行政處分的合法性，以及為保護當事人之權益，行政機關是否有廢棄原行政處分之義務，此乃實體法上之問題，且為實體法上法律適用之問題」。因此，本文此處所引陳清秀教授之說明，究其真意係在說明「事實及法律狀態之基準時」？抑或「裁判上應適用之法規之基準時」？本文觀察前後論述，仍未清楚，還請留意。. −249−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二一期. 為「在實體法律沒有特別規定的情形，一般法律適用原則乃是法律不溯及既往原則，亦即人民在實體法上之公法上權利義務關係，原則上應以『行為時』法為準，行為後法律有修正變更者，除法律有特別規定追溯既往外，應不適用新法規」。其後關於程序從新原則，則認為「至於行政程序規定，行政機關原則上應適用處理程序進行時有效之法規，此即程序從新原則」。除上開法律適用之一般原則外，亦有認為行政法之一般原理原則亦可適用於作為判斷行政訴訟裁判基準時問題之實體法上之考量因素。謂31：行政處分作成後，若其所依據之事實事後發生變更，而行政處分規制內容的繼續維持與執行對於當事人而言顯然過苛、不合理、無期待可能性，或違反誠信原則、比例原則，或限制人民之基本權利過當時，則應認該處分已事後違法，行政機關有廢棄該處分之義務，此種行政處分所依據之事實事後的變更，法院在裁判時應加以考量32。關於上開以法源論中涉及法規競合時之選法標準（法律適用之一般原則），作為判斷裁判基準時之論點，本文以為似有進一步商榷餘地。亦即，上開學者論述實際上隱藏有一「預設前提」，即其有意無意已預設以某一時點為其裁判基準時之後，再針對發生於該時點前之事實或法律狀態變動問題，依據前開選法標準，決定其應適用之事實與法律。反面而言，如採處分時說為其裁判基準時，則就發生於處分後之事實或法律狀態之變動，本無納入考量必要，更無針對「處分前之事實或法律狀態」與「處分後之事實與法律狀. 31 32. 陳淑芳，同註2，頁71以下。陳淑芳，同註2，頁72，並舉下例說明，即：將被驅逐出境的處分相對人，於被驅逐的前夕得了重病，立即離境顯有生命的危險。……如果警察仍不廢止原處分，則可認為該處分已事後違法，而得由法院在撤銷訴訟中撤銷之。. −250−.

(29) 論行政訴訟之裁判基準時 29. 一○○年六月. 態」，適用前開選法標準之餘地。此點，前開通說論述似有循環論證，容易造成治絲益棼之困擾。 個別法律規定之法律適用基準時如個別法律對於「適用該法時其事實與法律適用之基準時」，有明文規定，或「自該法律整體規範意旨或規範對象特質可知其法適用基準時」者，通說實務咸認可作為行政訴訟之裁判基準時。此類規定頗多，且通常係針對特定行政領域之特質33所設規定，茲舉例說明如下： 行政罰領域. 於行政罰領域，基於「處罰法定原則」，行為時法律不予處罰者，不因嗣後法律變更而成為應予處罰；行為時法律雖有處罰規定，但行為後法律已不處罰者，除另有特別規定外，因處罰目的已消滅，原則亦不再處罰34。此類規定，例如： 33. 34. 亦即，個別法律因考量其擬規範「行政領域之特質」，即存於各該領域之制度目的與指導該行政領域之法律原則（如處罰法定原則、租稅法律原則等）本有差異，故對裁判基準時之影響亦有不同。一般而言，於干涉行政領域，基於依法行政原則，強調行政干涉行為「自始」應有法律基礎；因此，自應以行為時或處分時之事實或法律狀態為準。此一干涉行為如自始欠缺法律基礎，原則不因嗣後事實或法律變更而成為合法；反之，如該干涉行為自始合法，但嗣後因事實或法律變更而無可維持時，亦應予以廢棄。反之，於給付行政領域情形則有不同，其強調行政對人民生活照料義務之「履行」，因此自始雖無給付義務，但嗣後因事實或法律狀態發生變更而有給付義務者，即應提供給付；反之，自始如有給付義務，嗣後雖因事實或法律狀態發生變更而無給付義務者，雖可終止給付，但已發生之給付義務，並不因而消滅。基於相同理由，其他例如於社會保險或社會救助法領域、公務員人事法制領域、教育法領域、醫藥衛生法領域、建築法或都市計畫法領域、環境保護法領域等，亦可能因其制度目的與所應適用該領域之特殊法律原則之差異，而影響其裁判基準時之認定，此不再論述。按行政罰法於立法過程中，其草案原於第5條設有第2項，規定：「法律或自. −251−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二一期. 行政罰法第四條規定：違反行政法上義務之處罰，以「行為時」之法律或自治條例有明文規定者為限。第五條規定：「行為後」法律或自制條例有變更者，適用行政機關「最初裁處時」之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用「最有利」於受處罰者之規定。 社會秩序維護法第三條規定：行為後本法有變更者，適用「裁處時」之規定。但裁處前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之規定。 稅捐稽徵法第四十八條之三規定：納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用「裁處時」之法律，但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用「最有利」於納稅義務人之法律35。. 35. 治條例定有施行期間，因期間屆滿而失效者，對於有效施行期間內違反行政法上義務之行為，仍適用之」，即採「限時法」設計。惟其後該草案規定於立法院審查時被刪除，而僅保留同條第1項之從新從輕原則，但因該條立法理由二、謂：「按法律或自治條例所定之行政罰具有行政作用上之目的，故定有施行期間之限時法，與一般法律或自治條例之廢止或行為後法律或自治條例有變更而不予處罰之情形有別，仍宜為不同之處理」，仍維持草案採限時法設計之說明。因此，關於現行行政罰法是否仍採「限時法」設計，理論上遂有爭議（林錫堯，行政罰法，頁 71 以下， 2005 年 8 月，似傾向採肯定見解）。例如：臺中高等行政法院91年度訴字第448號判決謂：所謂「適用裁處時之法律」，指依該法或稅法規定應處罰鍰之行為，行為後法律有變更者，適用核處時之法律，此法律之變更除罰鍰金額或倍數變更外，尚包括構成要件之變更，如修正後之規定已不構成違規行為者，即不得處罰，始符從新從輕原則之真意。又所稱之「裁處」，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。故該法條公布生效時仍在復查、訴願、再訴願及行政訴訟中，尚未裁罰確定之案件，均有該條之適用。查臺灣因自87年度起實施兩稅合一制度，故所得稅法第88條於86年12月30日經公布修正為分配予國內股東之股利免予扣繳，則公司發放股利予國內股東於上開所得稅法修正後已無扣繳之義務，縱本件未扣繳之行為係發生於上開所得稅法修正之前，依稅捐稽徵法第48條之3. −252−.

(31) 論行政訴訟之裁判基準時 31. 一○○年六月. 租稅法領域. 於租稅法領域，強調「租稅法律主義」與「租稅公平原則」。因此，通常情形，應以「租稅事實發生時之法律」，為其應適用之法律，其後發生之應稅事實或法律變更，無論有利於人民與否，原則均不予考慮36。例如：最高行政法院九十二年度判字第六四六號判決即謂：撤銷之訴判斷行政處分合法性之基準時，於課稅處分，原則上（除有例外規定）係以課稅事實發生時之法律或事實狀態為判斷核課處分合法性之基準。在行政訴訟或訴願中其狀態變更固不必予以斟酌，即課稅事實發生至原處分或復查決定作成之前，法律或事實有所變更亦不影響處分或決定之合法性。同理，發生於法律生效期間內之應稅事實或免稅等稅捐優惠事實，其因此所負納稅義務或取得租稅優惠之權利，除法律基於特殊政策目的另有規定者 37 外，原則亦不受其後法律變更之影響。例. 36. 37. 規定，對於尚未核課確定之案件，既應適用裁處時之法律，而因裁處時扣繳義務人已無扣繳義務，自不符合所得稅法第88條規定，自不能復依該法第114 條第1款規定予以處罰。最高行政法院93年度判字第1303號判決謂：所謂從新從輕原則，依稅捐稽徵法第48條之3規定，應僅適用於罰鍰金額或其他行政罰之重新核定，而不適用以重新核課遺產稅稅額，此觀該條明定「納稅義務人違反本法或稅法之規定」（租稅負擔之核定，無此問題），作為適用該法條之前提要件，以及立法理由敘明：「……行政法上的『實體從舊』原則，其目的是要確定法律關係，……所以納稅義務人對於租稅負擔，不能用『從新從輕』原則」自能明瞭。同旨，陳清秀，行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時，同註2，頁43以下參照。對此，氏於同文（頁43）更基於租稅實體法領域之此一特質，進一步認為：「因此，關於上述裁判基準時之問題，僅例外的產生問題。換言之，根據稅捐『實體法』，一般仍以課稅要件已經被實現之期間或時點之事實上及法律上狀態為基準。因此，於此情形，在訴訟法觀點下所生裁判基準時之問題，通常並不存在」。例如：1989年5月26日大法官釋字第241號解釋理由書謂：國家因興辦公共事業之需要，得依法徵收私有土地，惟對於為公益而犧牲其權利之土地所有權. −253−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二一期. 如：一九九五年九月八日大法官釋字第三八五號解釋理由書謂：憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關聯者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用38。……一九八七年一月二十六日修正公. 38. 人，除給予地價補償及其他補償費外，並斟酌情形給予相當之租稅優惠，以符公平原則。土地稅法第 39 條第 1項及平均地權條例第 42條第 1項均規定：「被徵收之土地，其土地增值稅一律減徵百分之四十。但在……1973年9月6 日都市計畫法修正公布前，經編定為公共設施保留地，並已規定地價，且在該次都市計畫法修正公布後未曾移轉者，其土地增值稅減百分之七十」，即係本於上述意旨。土地被徵收者，其土地漲價總數額之計算，通常係以被徵收時之公告土地現值，減去原規定地價或前次移轉現值為準，其經過繼承之土地，則以繼承開始時之公告土地現值作為前次移轉現值。又依上開法條規定，被徵收土地之土地增值稅，一般減徵率為40%，其在……1973年9月6日都市計畫法修正公布後，未曾移轉者，因經過時間較久，徵收時之公告土地現值與原規定地價相差較大，特給予減徵70%之優惠；其在前開日期以後，有繼承開始之事實者，屬於因繼承而移轉，依法已免徵土地增值稅，而徵收時之公告土地現值與前次移轉現值，在一般情形相差較小，其稅負已獲減輕，故應依一般減徵率計算土地增值稅，不適用減徵70%之規定。否則，反失其平。財政部1977年7月25日臺財稅字第34819號函，認為繼承亦屬土地移轉方式之一種，與財產權主體變更即為權利移轉之概念相符，其所稱：「在1973年9月 6日都市計畫法修正公布前經編為公共設施保留地，並已規定地價；但在該法修正公布後曾發生繼承移轉者，於被徵收時，不適用平均地權條例第42條第1 項但書規定」，即係基於前述旨趣，符合首揭法條之立法意旨，於租稅法律主義及公平原則無違，並不牴觸憲法。本號解釋所謂「於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關聯者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」，依蘇俊雄大法官於本號解釋所提協同意見書，謂：系爭之獎勵投資條例第89條明定施行期間，其規範效力的存續，受有明確的期間限制，是典型的限時法。惟在獎勵投資條例有效期間內經核准享有一定年限優惠之企業，而其年限於該法廢止時未滿者，若依前述一般法律之效力原則認為該法將因法定有效期間之經過. −254−.

(33) 論行政訴訟之裁判基準時 33. 一○○年六月. 布之獎勵投資條例第三條核准獎勵之外國公司，依同條例第十六條第三項規定，其所設分公司之所得，於繳納營利事業所得後，將其稅後盈餘給付總公司時，應按其給付額扣繳百分之二十所得稅，立法意旨係因外國公司在我國境內之分公司既享受租稅減免之優惠，則其稅後盈餘欲給付總公司時，自應負擔上述所得稅扣繳義務，否則，外國公司即得以成立分公司之方式規避我國稅負。故二者係相互關聯之規定，要不得割裂適用。茲前述獎勵投資條例雖於一九九 ○年十二月三十一日施行期間屆滿而失效，惟在該條例施行期間內核准之案件（五年或四年免稅），就該個案言，尚不因該條例施行期間屆滿而失效，仍繼續適用該條例予以獎勵，俾保障投資人之權益。是經核准獎勵投資之外國公司於獎勵投資條例適行期間屆滿後，既仍得享受免稅優惠，其與此相關聯之總公司稅負，自應併依同條例第十六條第三項扣繳所得稅，方符原立法意旨。 智慧財產案件領域. 例如： （舊）商標法（以下同）第二十三條第二項規定：前項第十二款、第十四款至第十六款及第十八款規定39之情形，以申請時為. 39. 而失效，則立法者未能有效及時對此作出因應時，勢將產生一種法律真空的狀態，亦即無有效的法律來界定相關的權義關係，並因此無法充分保障當事人的既得權益。因此，基於上述法治國家信賴保護原則之考量，獎勵投資條例雖已廢止，但於上述情形，仍有後續的規範效力，而為有效之法源。行政院79經字第30463號函頒訂之獎勵投資條例實施期滿注意事項第6條規定，宣示此述意旨，可資贊同。又獎勵投資條例之發生後續力，既係為避免法律真空，以維繫特定案件中稅捐優惠制度的權利義務關係，自是法規整體均有發生此項規範效力，而不得再割裂論斷。獎勵投資條例第16條第3項關於扣繳所得稅之規定，亦是獎勵投資條例之稅捐優惠制度的構成部分，當然與該條例之其他部分一併發生此項規範效力；解釋文所指的法規適用之整體性，應可作此理解。本條第1項規定：商標有下列情形之一者，不得註冊：……一二、相同或近似. −255−.

(34) 34 政大法學評論. 第一二一期. 準。論者即認為本項規定目的在於「將五種涉及第三人權益而不應准予註冊的情形，其事實之認定基準設定在申請時」40或在「明定商標法上權利義務關係之判斷基準時」41。此外，關於評定商標註冊應否撤銷之案件（評定案件）. 42. ，依同法第五十二條規定，原. 則以「註冊公告時」為準，但雖依註冊公告時判斷，認為商標之註冊有違法事由，但依同法第五十四條規定，於評決時其情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。因此，商標法關於評定案件，似乎兼採「評決時」之事實狀態為準。惟關於本法修正前已提出申請或提請評定，尚未評決之案件，同法第九十一條另有過渡規定，除明定評定程序從新原則外，須依新舊法規定均屬違法事由情形，始得撤銷其註冊。 於專利案件情形，關於因舉發而撤銷發明專利權之審定案件，依（舊）專利法（以下同）第六十七條第四項規定，舉發人補提理由及證據，在舉發審定前提出者，專利專責機關仍應審酌之。因此，學者對此類舉發案件，認為43「似應以舉發人於舉發審定時. 40 41 42 43. 於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。……一四、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。一五、有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但得其同意申請註冊者，不在此限。一六、有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者。……一八、相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示，而指定使用於酒類商品者。林三欽，論行政訴訟之判斷基準時，同註2，頁53。陳清秀，行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時，同註2，頁40。以下，整理自陳清秀，行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時，同註2，頁 40以下。陳清秀，行政訴訟上事實及法律狀態之裁判基準時，同註2，頁41。. −256−.