事實婚法制之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律研究所博士論文指導教授：林秀雄. 立. 博士. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 事實婚法制之研究. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：王重陽撰中華民國一○○年一月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 論文摘要 2008 年釋字第 647 號公布，針對稅法上未賦予「事實上夫妻」法律上配偶相同待遇，是否牴觸憲法做出解釋。其理由書謂無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思，客觀上亦有共同生活事實之異性伴侶，雖不具法律上婚姻關係，但既與法律上婚姻關係之配偶極為相似，如亦有長期共同家計之事實者，因具婚姻關係配偶之相似性，立法機關得在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，給予適度之法律保障。之前於 2007 年通過民法修正，將婚姻制度由過去「儀式婚」改為「登記婚」，不過社會上迎娶的習俗並未改變，男女. 治政大斷增加，各國法制莫不積極因應，據調查國內目前同居人口亦高達立 44 萬人以上，因此外國法制確有參考的實益。礙於篇幅及文獻限制，只踐行婚禮而未為結婚登記者，其法律地位如何。而各國同居人口不. ‧ 國. 學. 僅就人民往來頻仍之美國、率先以民法典規範之法國、以裁判先例處理之日本、文化背景近似之中國大陸等地介紹之。. ‧. 本論文分六章，第一章介紹研究動機及研究方法，研究之動機主. y. sit. Nat. 要是大法官釋字第 647 號解釋之立法指示、2008 年結婚方式修正後. er. io. 預立補強之道。其研究方法係以法解釋學為基礎，透過文義、體系、立法、目的及合憲解釋等方法認識各國法制，再進行法制間的比較、 a. n. iv l C n 歸納、演繹等分析，期能借鑑最適我國情之法制。第二章為各國事實 hengchi U 婚之用語、規範類型與發展介紹。以較宏觀的角度檢視各國事實婚法. 制，包括其用語、規範的方式及發展背景，各國對於事實婚的表達未必一致，如何擷取具有參考價值的法制，成為研究事實婚的第一個課題。其次規範的方式各國間亦不相同，有以成文法規範之，亦有以裁判先例處理之，甚至解決的重心亦不相同；而各國事實婚形成的背景，更是研究外國法制所不可或缺者。第三章討論事實婚保護之法理，一般認為事實婚的保護，將有害婚姻憲法權威地位，承認事實婚之地位必須具有強而有力的理由。目前雖然沒有事實婚的國際條約，不過婚姻自由、家庭保護、平等不歧視、兒童保護等國際法上普世原則的尊重，亦間接保護事實婚。而已進行事實婚保障之國家，其調整.

(4) 憲法上婚姻地位獨尊的論述，亦值得參考。第四章、第五章則具體分析美、法、日、中國大陸等地關於事實婚之規定，包括美國法律協會的家庭解消建議、法國民法 Pacs 制度、日本內緣關係、中國大陸之（非法）同居關係等，同時分析我國司法實務的判決。第六章為結論，本論文肯定事實婚保護之必要性，強調共同生活事項類推婚姻法效果的合理性，並根據此結論提出建議，包括援引外國立法例的調整、國內實務解釋的改進、立法雛議與男女共同生活契約範本的提出，期能增進男女地位的公平與弱勢伴侶之保護。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 目. 次. 第一章緒論.............................................1 第一節研究動機......................................1 第二節研究目的.......................................2 第三節研究方法.......................................3 第一項法解釋學....................................4 第一款文義解釋.................................5 第二款體系解釋.................................5 第三款立法解釋.................................5 第四款目的解釋.................................6 第五款合憲解釋.................................6 第二項研究類型....................................7 第一款文獻研究.................................7 第二款歷史研究.................................7 第三項研究方法...................................8 第一款問題法研究法.............................9 第二款分析法...................................9 第一目資料解釋分析..........................9 第二目比較分析.............................10 第三目歸納分析.............................10 第四目演繹分析.............................11 al v 第四項機能性原則................................11 i n Ch 第四節研究範圍與材料.................................12 i U e. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. ngch. 第二章事實婚的用語、規範類型、發展.....................15 第一節事實婚之用語及定位.............................15 第一項國內學者...................................16 第二項日本學者...................................17 第三項美國學者...................................20 第四項其他英文語系國家...........................22 第五項小結......................................22 第二節事實婚法制規範類型.............................23 第一項以成文法為區分.............................23 第二項以專屬法為區分.............................25 I .

(6) 第一款專法....................................25 第二款專章....................................25 第三款分散立法................................26 第三項以規範重點為區分...........................26 第一款全面說..................................26 第二款關係終止說..............................28 第四項以與婚姻效力相似性為區分...................28 第五項以應否申報登記為區分.......................29 第六項以適用對象為區分...........................29 第三節各國事實婚之發展...............................30 第一項事實婚形成原因.............................30 第一款美國....................................30 第二款法國....................................34 第三款日本....................................38 第四款中國大陸................................39 第二項事實婚之法制發展............................41 第一款美國....................................41 第二款法國....................................55 第三款日本....................................60 第四款中國大陸................................64 第四節檢討與分析....................................67 al v 第一項儀式婚主義下之事實婚.......................67 i n Ch 第二項登記婚主義下之事實婚.......................68 engchi U 第三項我國法制發展...............................71. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 第三章事實婚規範之法理..................................75 第一節國際法位階....................................75 第一項婚姻自由之保障...............................85 第一款婚姻實質要件.............................85 第二款婚姻形式要件.............................86 第三款不結婚權利...............................88 第二項家庭權之保障...............................89 第一款人權法院之看法..........................89 第二款歐洲法院之看法..........................94 II .

(7) 第三項平等權（不歧視原則）.......................97 第四項兒童保護－子女最佳利益....................102 第五項同性問題..................................106 第一款同性伴侶關係之定性.....................106 第二款平等權與同性伴侶關係...................107 第一目歐洲法院之看法......................107 第二目人權法院之看法......................108 第二節憲法位階.....................................114 第一項美國......................................114 第一款婚姻優位之州立法原則...................114 第二款同居在婚姻法之地位.....................114 第三款同居在侵權行為法之地位.................119 第四款同居在個人隱私、私法自治之地位.........121 第五款同居與同性伴侶之關係...................122 第二項法國......................................127 第一款平等原則...............................129 第二款契約自由...............................129 第三款婚姻家庭與共同生活契約.................130 第三項日本......................................130 第一款事實婚保護法理.........................131 第二款事實婚之立法論.........................132 al v 第四項大陸......................................137 i n Ch 第五項我國......................................139 engchi U 第一款平等權.................................139 第二款結婚自由...............................140 第三款家庭制度保障...........................141 第四款家庭制度再思考.........................143 第五款法律漏洞補充...........................145 第三節檢討與分析....................................147 第一項事實婚保護之必要性........................147 第二項事實婚保護之可能性........................151 第三項異性同居伴侶與同性同居伴侶................156. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 第四章. 事實婚之成立要件................................159 III .

(8) 第一節美國.........................................159 第二節法國.........................................162 第三節日本.........................................165 第一項一般內緣.................................165 第二項重婚內緣.................................169 第三項近親內緣.................................171 第四項現代內緣.................................174 第四節中國大陸.....................................174 第一項事實婚姻與非法同居.......................174 第二項同居關係再確認...........................176 第五節我國.........................................178 第一項我國學者見解.............................178 第二項實務見解.................................180 第一款事實上夫妻與類似夫妻之結合.............180 第二款事實婚之判斷標準.......................184 第三項小結...................................190 第六節檢討與分析...................................195. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 第五章事實婚之法律效果................................199 第一節美國.........................................199 第一項同居伴侶之財產分配及補償性賠償...........199 al v 第二項贍養費減少與免除.........................204 i n Ch 第一款贍養費之給付...........................204 engchi U 第二款贍養費減少與免除.......................206 第二節法國.........................................210 第三節日本.........................................215 第一項一般內緣之法律效果.......................215 第一款關係存續中.............................215 第二款關係解消後.............................218 第二項重婚內緣之法律效果.......................222 第三項近親內緣之法律效果.......................226 第四項現代內緣之法律效果.......................228 第四節中國大陸.....................................231 第一項事實婚法律效果...........................231 IV .

(9) 第二項實務案例分析.............................232 第五節我國.........................................236 第一項關係存續中...............................237 第一款身分法效果.............................237 第二款財產法效果.............................239 第二項關係解消後...............................245 第六節檢討與分析...................................254 論..........................................259 外國立法例之啟示.............................259 解釋論之借鏡.................................261 立法雛議.....................................262 定型契約條款.................................270. 立. 政治大. 學. ‧ 國. 第六章結第一節第二節第三節第四節. ‧. 附錄....................................................273 參考文獻................................................275. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V . i n U. v.

(10) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(11) 第一章緒論第一節研究動機 2008 年司法院大法官解釋第 647 號公布，針對聲請人主張稅法上未賦予「事實上夫妻」法律上配偶相同待遇，恐牴觸憲法之疑義做出解釋，認為「欠缺婚姻之法定要件，而未成立法律上婚姻關係之異性伴侶」未能享有稅法相關利益，與憲法第 7 條平等原則無違。其理由書中進一步說明，「有配偶之人於婚姻關係外與第三人之結合，即使主觀上具有如婚姻之共同生活意思，客觀上亦有長期共同生活與共同家計之事實」，此類男女因違背一夫一妻之婚姻制度，稅法有關規. 治政大意思，客觀上亦有共同生活事實之異性伴侶，雖不具法律上婚姻關立係，但既與法律上婚姻關係之配偶極為相似，如亦有長期共同家計之定並不違憲。至於「無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活. ‧ 國. 學. 事實」者，因具婚姻關係配偶之相似性，立法機關得在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，給予適度之法律保障。之前於 2007 年. ‧. 通過民法親屬編修正，將第 982 條修正為「結婚應以書面為之，有二. sit. y. Nat. 人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚登記。」。. er. io. 婚姻制度由過去「儀式婚」改為「登記婚」，未來縱使有公開儀式或二人以上之證人，甚至經由法院公證，於未完成結婚登記前，結婚均 a. n. iv l C n 不生效力。本次修正，改變民國 h e n19g c年民法公布以來所奠定之結婚形 hi U. 式要件，亦與我國固有之嫁娶習俗不符。此項變革固足以協助法院輕 1. 易分辨結婚是否成立，讓結婚與離婚登記效力一致，社會大眾透過登記，清楚認識一個人的婚姻狀況，減少公開儀式所產生的疑義，為其優點。不過社會上迎娶的習俗並未改變，男女在踐行婚禮後，社會上普遍以夫妻視之。若男女雙方或一方拒絕登記或婚禮舉行後至結婚登記前，其法律地位如何？其與第三人之法律關係又如何？有無值得保護之處？法所未明。又根據國科會委託的研究報告指出，我國目前. 1. 民法親屬編部分條文修正草案，立法院公報，第 96 卷，第 38 期，院會紀錄，頁 68~69，171， 2007 年。 1.

(12) 2. 同居人口高達 44 萬人以上，歐陸亦有大量不婚同居關係（事實婚），即男女雙方沒有結婚，卻如同夫妻般生活在一起，甚至擁有共同的子女，外觀上幾乎與一般家庭無異，歐陸國家面對此種發展，如何因應？而英、美等國亦無法獨立於同居潮流之外，面對日益增加的同居人口，法院實務如何看待？此外對於同居的保護，一般直覺必定衝擊傳統婚姻制度，造成適婚男女結婚意願的降低，實情如何？有無客觀數據？抑或沒有影響。因此不論從法制面大法官的立法指示或民法修正後產生的疑問，都與事實婚的內容、內容、法律效果有關。不過本文所稱之事實婚並非指事實婚主義，而是與事實婚主義相對之法律婚主. 治政大上如同夫妻共同生活之事實上伴侶。同時因事實婚保護與婚姻關係處立於緊張的狀態，同時民法改制後極有可能產生事實婚，此等議題具有. 義下，不符法律婚要件之事實婚，拒絕或違反法律上結婚要件但客觀. ‧ 國. 學. 時效性、普遍性與多樣性，是婚姻法上重要的課題，值得深入研究。. ‧. 第二節研究目的. sit. y. Nat. 不論是因民法採用登記婚所造成的事實婚，或因西風東漸所形. er. io. 成長期同居關係的事實婚，其當事人間或與第三人間之法律關係，現行法上付之闕如。事實婚男女，也會產生類似婚姻關係下之不利地 a. n. iv l C n 位。例如在家從事家務勞動或養育子女之一方，於同居關係結束時， hengchi U 其財產的分配上可能無法獲得適當之評價，或同居關係結束時，扶養. 子女之一方應該獲得比較多的財產分配等，從公平正義的角度來看似乎是理所當然，但在欠缺法律明文下，其解決方法淪為百家爭鳴。歐陸法學過去不僅為我國法所繼受，迄今仍是我國法制的重要參考，加上我國人民生活形態已趨西化，歐陸過去所面臨之社會問題，亦逐漸在國內發生，如同居人口的增加即是不爭的事實。同居法制的立法由北歐諸國開風氣之先，接著是荷蘭、比利時、法國等，近期則是蘇格蘭，迄今英國仍熱烈討論中。但另有透過司法裁判處理同 2. 楊靜利，同居的生育意涵與台灣同居人口估計，台灣社會學刊，第 32 期，頁 189-213, 2004 年 6 月。 2.

(13) 居問題者，例如德國雖然在 2004 年通過同性之同居伴侶法，但對於異性同居關係卻始終被摒除在立法機關外。在美國，雖然學者借鑑歐陸法制鼓吹同居立法，但未獲多數立法機關的青睞，主要原因在於憲法對婚姻制度的權威性保護，賦予同居伴侶制度性保障，將衝擊婚姻制度，產生替代效果，危及國家社會的基礎。儘管如此，2000 年美國法律協會提出家庭解消基本法律原則的分析與建議中，建議賦予同居伴侶（符合法定條件）類似夫妻之地位，解決伴侶關係結束時的財產紛爭，同時公平分配個人與社會責任。而除了歐陸、英美等國外，日本與中國大陸亦有事實婚問題，日本受歐美風氣之影響，其男女不. 治政大態代之。雖然從宗教和傳統觀點並不鼓勵同居，仍然認為婚姻家庭是立社會之基石，有其不可取代之地位。但現實上，面對新形態的男女結. 婚同居數量明顯增加，男女除了婚姻的結合外，選擇新的社會組織形. ‧ 國. 學. 合組織，或可批評既然當事人選擇同居不結婚，就必須承擔法律不予保護的結果，一切委由私法自治來解決。但貫徹此種看法是否與憲法. ‧. 揭諸財產權保護、婦女人格尊嚴維護的基本國策相符，是否與法律追. sit. y. Nat. 求公平正義的目標一致。再者，部分歐美國家承認同性男女可以如同. er. io. 異性般結婚，部分國家雖不承認同性婚姻，但對於同性結合給予特別法上的保護。倘若反將擁有生育功能之男女同居摒除在外，其價值取 a. n. iv l C n 捨是否失衡值得討論。家庭暴力防治法修正後，我國目前已無事實婚 hengchi U 的相關條文用語，是否保護及如何加以保護，外國法制的參考勢所難. 免。大法官僅指出特定同居類型有立法保護之必要，但各國立法形態迥異，社會背景各不同，必須藉由外國事實婚發展的觀察、法制現況與條文內容的分析，選擇與我國國情相近之法制，同時借助國內實務個案的分析，透過實務案例的檢驗，驗證立法的必要與妥當性。如此方能預立未來社會發展之多樣性，還能兼顧法律適用的實用性。. 第三節研究方法本文主要研究事實婚法制，法制的比較具有多種作用，其主要. 3.

(14) 有：增進認識法律之本質、作為本國立法之參考資料、促進國際了解及商務交易、作為國際法律統一化基礎及法律解釋和填補法律漏洞 3. 等。事實婚過去學者普遍認為是漏洞補充的問題，然而在釋字第 647 號解釋公布後，已成為立法論的問題。將外國立法例視為法理，向為 4. 5. 學者所贊同，實務亦肯認之，為補充法律漏洞之重要方法。而根據釋字第 647 號的指示，立法機關有立法的義務，外國立法例當然為本國立法的參考。因此目前實務處理事實婚所依據之理由是否充分，對外國立法例如何看待，為本文討論的起點。至於如何從諸國法制中，擷取最適我國情者，為本文研究最終目的。其中涉及問題包括事實婚. 治政大律效果甚至其他公法上保護等。礙於所學及篇幅，本文以法釋義學立（Rechtsdogmatik, Legal Dogmatics）為主軸，研究有關現行實證. 第一項. 法解釋學. 學. 思考。. ‧ 國. 的定性、形成背景、法制的遞嬗、憲法爭議、事實婚類型、定義、法. 法的規範意義，以現有的法體系為真實作為前提，就現有狀況來進行. ‧ sit. y. Nat. er. 6. io. 基本上法解釋學並不討論現行法體系的有效性與否，只在體系內批判現行法。換言之，針對特定之法領域，依照現行有效的法律規 a. n. iv l C n 範與個案裁判，闡明其規範內涵，並且整理歸納出原理原則，以方便 hengchi U 7. 法律適用、法律續造，甚或法律改革的一門學問。缺乏法釋義學概念架構的指引，對於法制度運作之論述將極易陷於浪漫的修辭，而無法產生合理之說服力與共識。因此法學知識的初步定性，即為法釋義 8. 學概念架構，與支持其運作的各種理由的綜合闡述。德國學者薩維 3. 王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，民法學說與判例研究（第二冊），頁 17-18，自版，1988 年。 4 王澤鑑，比較法與法律之解釋適用，頁 3-32；姚瑞光，民法總則及第一條釋論，法令月刊，第 41 卷 11 期，頁 9，民國 79 年 11 月。 5 最高法院 59 年度台上字第 1005 號民事判決。 6 吳從周，民事法學與法學方法（第一冊），頁 34，自版，2007 年。 7 王立達，法釋義學研究取向初探：一個方法論的反省，法令月刊，第 51 卷 9 期，頁 23，民國 89 年 9 月。 8 顏厥安，法效力與法解釋－由 Habermas 及 Kaufmann 的法效理論檢討法學知識的性質，臺大法學論叢第 27 卷 1 期，頁 19，民國 86 年 10 月。 4.

(15) 尼謂「解釋法律係法律學之開端並為其基礎，係一項科學性之工作， 9. 但又為一種藝術。」學理上對於法律闡釋的方法有文義解釋、意義 10. 脈絡解釋（體系解釋）、立法意思解釋、客觀目的論及合憲解釋等。第一款. 文義解釋. 文義解釋係指依法律條文字面意義所作成之解釋。法律文義解釋必須符合於語法與法律條文的意涵。如釋字 647 解釋理由書所述如「婚姻之共同生活意思」，本文即透過對於婚姻字義的解釋，將如同婚姻意思解釋為「排除同性間的共同生活，限定對象為一男一女間，亦排除短期或有期限之共同生活，也排除沒有感情和愛情的公寓分租. 政治大. 或室友，並以性的結合為原則，所形成獨占、排他之男女關係」。. 立. 體系解釋. 學. ‧ 國. 第二款. 體系解釋，當文義解釋有二個以上解釋可能存在時，須從法律體系的脈絡，上下位法律在體系上的各種關聯、整個法律秩序的體系. ‧. 性，以此等因素考量，作為選擇其中一種最適當解釋之方法。如釋字. sit. y. Nat. 第 647 號解釋所宣示對於事實婚的保護，但未言明是否排除同性伴侶. er. io. 之間，不過從理由書區分有配偶之人及無配偶之人形成之事實婚，及. n. 對照遺產及贈與稅法中配偶免稅爭議，可知所保護之事實婚僅為異性 a 伴侶間。第三款. iv l C n hengchi U. 立法解釋. 立法意思解釋，法律解釋在闡明法律制定當時立法者的意思。例如民法第 999 條之 1 第 1 項規定「第 1057 條及第 1058 條之規定，於結婚無效時準用之。」最高法院據此以為僅結婚登記而未成立婚姻關係之事實上夫妻，法未明定其財產準用夫妻財產制之相關規定，準用婚姻之規定於法已有未合。11顯然最高法院誤會婚姻無效之事實婚效 9. 王澤鑑，民法學說與判例研究（第一冊），頁 296，自版，1990 年。 Karl Larenz ，陳愛娥譯，Methodenlehre der Rechtswissenschaft（法學方法論），頁 245-248，五南圖書公司，2010 年。 11 最高法院 98 年度台上 2185 號民事判決。 10. 5.

(16) 果僅限贍養費請求及財產取回，進而推論立法者認為當事人無配偶之身分即無適用夫妻財產制規定。學者則認為當事人結婚雖屬無效，但如有事實上之夫妻共同生活時，即屬事實上夫妻者，於法亦有保護之必要。從而當事人終止其關係時，一方可準用民法 1057 條、第 1058 條之規定，向他方請求相當之贍養費及取回其財產與請求分配剩餘財 12. 產。倘若法律制定後，法院不能隨時代潮流而調整其解釋，最後亦將為新的立法者修法取代之。第四款. 目的解釋. 治政大例目的來衡量何種解釋可能性所產生的社會效果最符合社會目的。立如實務認為事實上夫妻間不能類推適用剩餘財產分配，不過從剩餘財客觀目的解釋，係為配合法律目的乃至社會統制的目的，並藉此 13. ‧ 國. 學. 產分配制度的立法目的，係肯定一方在家操持家務，教養子女，備極辛勞，一方所增加之財產他方有平均分配的權利，即是對於家事勞動. ‧. 合憲解釋. er. io. 第五款. sit. Nat. 妻間的剩餘財產分配，符合客觀法目的解釋。. y. 的評價。從男女平等及保護婦幼的當前法律潮流來看，承認事實上夫. al. n. v i n Ch 合憲解釋，鑑於概念法學和利益法學之對立，二戰後德國發展出 engchi U 「憲法的客觀價值秩序」理論，任何憲法規定均承載有特定價值，透過法律解釋方法的運用，告別憲法條文所蘊含的價值觀，經過解釋後 14. 可形成一完整的價值體系。例如日本學者嘗試在內緣準婚理論之外，為現代內緣尋找憲法保護的基礎，認為日本憲法第 13 條個人有幸福追求的權利，為其立法保護的基礎。我國憲法 22 條雖然為人性尊嚴、個人生活方式自由的依據，但因大法官同時為婚姻優位之宣示，不能同日本為相同之解釋，事實婚必須從憲法另尋保護基礎，避. 12 13 14. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，頁 135，三民書局，2008 年。楊日然，法理學，頁 110-116，三民書局，2005 年。王立達，法釋義學研究取向初探：一個方法論的反省，頁 27-28。 6.

(17) 免侵害婚姻，造成違憲之解釋。（詳本文第三章第二節第三、五項）在適用的順序上，文義解釋通常為最初步的解釋，其次為體系解釋，再來才為立法者意思解釋，而當立法當時的法律解釋無法滿足現實環境需要時，再利用客觀目的解釋。法釋義學係釋義的科學，各國法律學者及實務判決，大多依據上開方式理解並適用該國之法律，當各國事實法制呈現後，再來即是研究重點的問題，礙於客觀條件的限制，無法為全面性的研究，本文僅以文獻研究及歷史研究為重心。第二項. 研究類型. 政治大. 在研究的類型上本文主要採文獻研究及歷史研究，而研究方法則採問題法和分析法。文獻研究. 立. 學. ‧ 國. 第一款. 文獻研究乃是對某一問題自過去的有關研究中調查其文獻，並加以分析而形成一研究之內容。文獻研究乃研究工作中最普通之方法，. ‧. 15. 也是一切研究所必須經過的步驟。我國目前並無事實婚相關法制，. sit. y. Nat. 外國立法例的借鑑勢所難免，對於外國立法例的了解同樣必須以文獻. er. io. 研究為出發點，蒐集各國法制的相關資料，包括條文、立法說明、實務判決、學說討論等（詳本文第二章第三節、第四章、第五章等）。 a. n. iv l C n 相同地在討論我國法關於事實婚之成立要件及法律效果時（詳本文第 hengchi U. 四章第五節、第五章第五節），必須彙整我國學者看法及實務判決，並對照與分析之，如此不僅可以了解學說和實務看法的異同，進而發現學說或實務所未及之處。第二款. 歷史研究. 世間所存在的事物，未有任何一項能忽略時間的經緯，任何事物均有其歷史，於是有其未來。學問均具歷史，若棄絕歷史，研究就無法成立，法律亦然。若忽略此項歷史背景，任何為事實的存在理由所. 15. 王錦堂，大學學術研究與寫作，頁 41，東華書局，民國 86 年。 7.

(18) 為之證明均變的薄弱。一般歷史研究所使用的資料乃以文獻為主。若 16. 捨棄文獻的研究方法，將無法做好歷史研究。而法學的歷史研究即是法制更迭變遷的研究，當法制變遷涉及法制史的研究時，學者認為 17. 其研究方法包括法理學、法律理論、法社會學或詮釋學、語言學等。不過本文非全然為法制史研究，且我國目前並無事實婚的立法，所以法制變遷發展的資料有限。相對地，對於外國法制的研究，礙於地理環境的限制，通常也只能憑藉文獻的介紹說明，因此在外文資料的限制下，上開法制史研究方法中，本文只能借助資料解釋分析法。基本上歷史研究係立於根據歷史發展方向之方法論，即所謂「從以前到現. 治政大景如何，其法制如何應對等，對於沒有事實婚法制的我國有其重要立性，因為各國發展程度不同，或較之前衛者，或較之保守者，從各國. 第三項. 研究方法. 學. 替也。. ‧ 國. 在的發展，然而今後也將如此」的假設，所以事實婚在各國形成之背. 法制發展歷程觀察，多從保守走向開放，推測我國未來社會發展，預先立法規劃之。（詳本文第二章第三節）即所謂以史為鑑，可以知興. ‧ er. io. sit. y. Nat. 方法是闡明理論的工具，方法是手段而非目的。方法是處理行動 a. n. iv l C n 之關鍵，它可引導思維、規範思維並把握事實。即依照有效的途徑， hengchi U 有效步驟，獲至研究的成果。但方法受到課題和資料的限制，並非所有研究方法都可適用於所有事物。本文研究方法以問題法及分析法為之。第一款. 問題研究法. 問題研究方法係以所形成之問題或發現之問題作為研究對象，以尋求解答，因此人類的思維都在發掘問題及解決問題。其步驟為發現. 16. 王錦堂，大學學術研究與寫作，頁 43。陳惠馨，傳統個人、家庭、婚姻與國家－中國法制史的研究與方法，頁 29，五南圖書出版公司，2006 年 3 月。. 17. 8.

(19) 問題、畫定問題之範圍、深入討論、尋求問題的解決。事實婚現象的發生並不是憑空出現，從人類有婚姻制度開始，事實婚便如影隨形，沒有法律婚制度便沒有事實婚，在個人主義不發達的時代，男女不遵守當代婚姻規範進入婚姻而受到之不利益，並不會引起人們的同情，甚至驚動法律。不過隨著時代價值的改變，個人權利意識高漲，同時對個人生活的尊重，若不思改變，因循舊制問題於焉產生。而解決問題的第一步便是決定其屬性及範圍。以事實婚為例，過去英美法上有普通法婚姻，在存在的形式上與事實婚完全相同，可否將普通法婚姻作為事實借鑑之立法例。進一步分析，普通法婚姻乃合法婚姻，係法. 治政大顯不同。接著是深入討論，分別為縱向的討論，探討問題的發生及形立成原因，過去對此問題的討論如何，其解決方法如何，尚有如何的缺. 律承認之結婚形式，具有婚姻之完整效力，與婚姻制度外之事實婚明. ‧ 國. 學. 失等。而橫向的討論則為當代人的研究如何，其成效為何，缺失為何。例如法國的事實婚登記制度，事實婚存在為既成的事實，為何在 1999. ‧. 年改採登記制，其次為何置於民法中，再者其究竟屬財產法或身分法. sit. y. Nat. 性質等（詳本文第二章第三節），凡此均屬縱向的討論。其次事實婚. er. io. 法制並非一國所獨有，現代各國面對人數日益加的事實婚人數，如何處理，歐、美國家如何處理，日本、中國大陸如何處理等（詳本文第 a. n. iv l C n 二章），此則屬橫向討論。本文基本上係因現實問題意識，而謀求找 hengchi U 出合理解決之道。第二款. 分析法. 不論何種研究類型或研究方法，都必須使用分析法，而分析法再按其得到結論的過程可再細分為資料解釋分析、比較分析、歸納分析、演繹分析等第一目. 資料解釋分析. 在外國法的理解上，因為詞語本身性質及翻譯的過程，常常會產生多數文義，即便是法學詞彙也不能避免，而正確了解資料所表達的 9.

(20) 意義為資料解釋分析最終目的。具體言之，以最接近事實的資料為上選，盡量取得一手資料，同時獲取權威意見。資料解釋分析為其他分析研究之根本，更是順利進行其他分析的前提。因事實婚為古老議題，論述充棟，學說見解莫衷一是，因此從眾多資料中判斷何者權威真實者即屬資料解釋分析。因此為避免正反意見併呈的討論，本文基本上以各國實務見解為主，並配合各國通說的論述，以期能中肯呈現各國事實婚法制的全貌。第二目. 比較分析. 治政大推斷，用以發掘其共同點、或其特質。進一步言之，比較之目的在於立發掘共同點、決定個別事物、發掘相同的相異點、發掘相同中之相異學. ‧ 國. 比較分析乃二種以上的學術思想，或二種以上的事物，加以比較. 18. 點和相異點之相同點、發掘是否優劣所在。例如在事實婚的法制規範類型中，可以依照成文法有無、以專屬法有無、規範重點、準婚效. ‧. 力的程度及應否申報登記等區分之，將事實婚法制從這些特徵來比. sit. y. Nat. 較。（詳本文第二章第二節）當然也可以從各國事實婚的成立要件及. 第三目. er. al. n. 五章）. io. 法律效果來區分，以發掘其共同處或不同之處。（詳本文第四章、第. 歸納分析. Ch. engchi. i n U. v. 歸納法係由個別之事例以推斷一共通之通則，通常為比較分析後伴隨使用的方法。例如採登記婚主義的國家中，經臚列各國立法例後發現，事實婚要件早期主觀上多有婚姻意思，為各國事實婚的共通特徵。不過比較近代各國事實婚成立要件，卻發現當事人主觀上婚姻意思不明，取而代之為共同生活之意思。再進一步研究則發現早期因為結婚登記的不便，造成適婚男女在踐行結婚儀式後，沒有依法律規定前往登記機關登記。而近期則是登記手續簡化後，手續的不便不再成. 18. 王錦堂，大學學術研究與寫作，頁 97-98。 10.

(21) 為拒絕登記的理由，其情形反而是不想受婚姻約束或婚姻造成當事人經濟上不利益等，種種不同之理由。對於 2007 年將結婚成立要件改為登記婚主義之我國而言，其登記手續簡便，所以形成事實婚的原因，與近代各國事實婚形成背景較為接近。第四目. 演繹分析. 演繹法是歸納法的相對思考，以普通之原理用以推知特殊之事物或觀點，即由已知推定未知。推論時必須類型相同，否則推論結果將產生錯誤。已知的原理為「例」，推理過程為「案」，推出之結果為「斷」。. 治政大保障，已成為近代人權共通原則，此即為例；今將我國實務上關於事立實上夫妻之裁判作為檢視的對象，此即為案；最後斷其妥適與否。又茲以事實婚為例，本文從國際公約及各國憲法規定歸納得知家庭權的. ‧ 國. 學. 如我國目前並無事實婚的成文法，今歸納各國事實婚之立法得到共通之看法，以此為標準檢視我國目前事實婚之狀態，最後獲得目前法制. ‧. 是否妥當之結論。. sit. y. Nat. 機能性原則. er. io. 第四項. 本文基本上為各國法制的比較，而每一個法律制度都是一個國家 a. n. iv l C n 國境內、過去到現在的法、環境、風土民情、種族、歷史（戰爭、革 hengchi U. 命、建國、鎮壓）、宗教、倫理觀念，甚至人民的意志與創造力交互影響下，所形成的產物。在此前提下各國間不可能產生一模一樣的法制，在進行法制比較時，將面臨甲國的 A 制度到底對應乙國何種制度的問題。基於法制比較的目的在於解決本國法的問題，因此在比較時，選擇機能性（Funktionalität）原則，將不可能比較的事物強加比較並無意義，必須是相同的課題或發揮相同的機能者，始能加以比 19. 較。盡量避免以我國法去理解外國法，如法律用語、分類或體系觀. 19. K. Zweigert & H. Kötz，Weir, Tony 譯，An Introduction to Comparative Law，頁 31，Clarendon Press Oxford，1993；大木雅夫譯，比較法概論（原論上），頁 46，東京大學出版社，1974 年。 11.

(22) 20. 點等，不然將無法如實呈現外國法律體制。如日本法雖也有事實婚的用語，但不是通說常用的表達方式，在學說上有時還具有特殊的意涵，與我國法所稱之事實婚有別，所以單純以事實婚字義理解日本法必有所偏。而中國大陸亦有事實婚姻關係，雖然兩岸同文、同種，但兩岸相隔逾六十年，其間政治、社會的變遷頗大，同樣事實婚的用語，可能代表不同的男女結合形態。至於英美法上，從事實婚的語義搜尋，幾乎無法找到對應的法律用語，此時決定的標準，只能從功能性的角度出發，尋找與我事實婚相近的制度。. 治政大針對事實婚的法律問題，比較與我國法制相近、人民往來頻仍的立國家，如英美、歐陸、日本、中國大陸等國，分析各國事實婚的發展。第四節研究範圍與材料. ‧ 國. 學. 各國立法者在面臨社會觀念及價值急速改變的挑戰下，如何透過法律導引男女結合關係或彌補其地位之不足。至於沒有法律明文者，司法. ‧. 實務又是如何透過現行法的解釋與類推，平衡當事人間之利益。諸此. sit. y. Nat. 皆為沒有事實婚規定之我國，立法機關立法時的參考，或法院處理相. er. io. 關個案的憑據。在文獻的利用方面，本文蒐集國內外教科書、期刊論文、會議資料、法院判決、統計數據、報章資料等，閱讀、整理、歸 a. n. iv l C n 納及分析，整合於同一架構之下。目前雖然事實婚之中文資料介紹頗 hengchi U 豐，惟出版時間較早，有加以補充之必要。外文資料將以英文資料為. 主，輔以部分日本文獻。又因事實婚的法制規範較新，為即時取得必須仰賴各國官方網站所公布之資料，而電子期刊、論文資料庫的利用，亦是研究所不可或缺之工具。至於部分外國法之同居關係，包含同性間與異性間之同居。其背景大多緣於早期各國不承認同性婚姻，立法者為滿足同性族群追求婚姻法上之配偶權利，同時避免衝擊傳統及宗教信仰，所為的折衷之道立法。即使目前部分國家已經承認同性婚，其同居關係之規範仍不因. 20. 陳惠馨，傳統個人、家庭、婚姻與國家－中國法制史的研究與方法，頁 25。 12.

(23) 此而受影響。鑑於歐陸同性婚或同性同居關係對近代事實婚發展的影響，尤其在人權、憲法方面的討論上，同性婚或同居伴侶關係的承認，促成事實婚保護的再思考，甚至是對照的樣本。不過因同性婚或同性關係涉及婚姻本質的討論，除在法制沿革及法理的討論外，礙於篇幅同性伴侶關係非本文研究之範疇，合先敘明。本論文第一章敘述研究動機、目的、方法、範圍後，即依下列順序介紹分析，以求獲得研究成果。第二章擬介紹事實婚的用語、規範類型、形成。各國國情不同，對於事實婚的描述容有差異，為遂行後續比較，必先了解其概念、用語。而事實婚的保障，各國立法模式不. 治政大用對象、申報與否等區分，有助於事實婚法制模式的認識。再者，將立以國人往來密切或法制具代表性國家，如美國、法國、日本、中國大同，除了成文法及無成文法的區別外，還可以專屬法、規範重點、適. ‧ 國. 學. 陸等，分別介紹其形成原因及法制的發展，透過各國背景的介紹，亦有利我國法制援引的參考。第三章將討論事實婚保護的法理。國際法. ‧. 上已將平等權、結婚權、家庭權、兒童最佳利益等視為基本人權，歐. sit. y. Nat. 洲人權法院及歐洲法院關於人權之判決值得參考。事實婚或同居爭議. er. io. 多少與上開人權有關，而各國憲法亦有人權之基本規定，其關係必須深入研究。至於事實婚或同居保障對婚姻制度之衝擊，我國從歷次大 a. n. iv l C n 法官解釋中，可以確認婚姻與家庭受到憲法制度性保障，今若對事實 hengchi U 婚或同居關係提供保護，是否侵害婚姻與家庭制度。國內目前討論不多，但外國學者和實務有不少討論，值得介紹參考。第四章將具體討論事實婚之成立要件，包括主觀成立要件、客觀成立要件及婚姻障礙事由與事實婚之關係。第五章將探討各國立法或判決對事實婚提供的保護，分為關係存續中及關係結束後之保護，主要探討配偶地位的取得與否、扶養義務的發生、財產管理與處分、家庭生活費用之分攤等。至於關係結束後之財產分配與調整、贍養費及住屋居住權亦是研究的重點，同時結合我國司法裁判關於事實婚之案例分析。第六章擬總結上述研究，提出符合我國法制之立法論或解釋論供參。. 13.

(24) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 14. i n U. v.

(25) 第二章事實婚的用語、規範類型、發展第一節事實婚之用語及定位沒有婚姻關係之男女卻如同夫妻生活在一起，國內學者多以事實上夫妻稱之，本文之所以採用事實婚之用語，主要在於事實婚的檢視離不開法律婚之框架，為求比較上的便利，遂以事實婚稱之，並非自別於學者討論事實上夫妻之外，合先說明。. 21. 除司法院大法官釋字第 647 號關於事實上夫妻解釋外，事實上夫妻的法學文獻上，學者定義雖不盡相同，但一般認為事實上夫妻須. 治政大要件，而無法成立法律上之夫妻關係。實務上最高法院亦有使用事立實上夫妻之用語，惟最高法院判例在說明妾之贍養費時，另提出類以當事人有結婚之意思為前提始能成立，只因其結婚不符法定之形式 22. 學. ‧ 國. 23. 24. 似夫妻之結合關係用語，下級法院則進一步解釋類似夫妻之結合關 25. 係並不以夫妾關係為限，則妾以外之類似夫妻結合關係是否即為事. ‧. 實上夫妻關係？而事實上夫妻是否包括妾？與類似夫妻之結合關係. sit. y. Nat. 概念應如何區別？實務上缺乏一致的說明。大法官在解釋中要求立法. er. io. 機關給予事實婚適度法律保障，但事實婚的概念在大法官、學者及法院實務間都有不一樣的認定，立法機關應如何抉擇。至於外國立法例 a. n. iv l C n 方面，事實婚究竟應借鑑外國什麼樣的制度。日文方面同樣有事實婚 hengchi U. 的用語，直譯為「事実婚」，事實婚與另一日本內緣制度之關係如何？日本學者在比較外國立法例時，參考之內容為何？此外從英語文獻來看，事實婚的英文直譯為「De Facto Marriage」，其在英、美法上之概念為何？除了 De Facto Marriage 相關文獻外，還可參考相應的制度為何？凡此皆為研究事實婚必須釐清的課題。妾在前大理院判例定義為夫有認該女為自己正妻以外之配偶而列為家屬之意思，而妾為次 21. 採此相同見解者有：林菊枝，親屬法新論，頁 143，五南圖書出版公司，民國 85 年；蕭忠仁，論結婚要件與事實婚法制－以兩岸為中心，國立臺灣大學法律研究所博士論文，民國 93 年。 22 林秀雄，婚姻之形式要件，月旦法學教室，第 12 期，頁 53，2003 年 10 月。 23 最高法院 95 年度台上字第 690 號民事判決。 24 最高法院 33 年上字第 4412 號判例。 25 臺灣高等法院 96 年度家上字第 111 號判決、臺灣士林地方法院 96 年度訴字第 1032 號判決。 15.

(26) 於正妻地位之眷屬合意。因一方已有配偶之存在，所以學者間率多認為事實婚不是妾制度，而是一種獨立之男女結合。此外歐美尚有男女同居之概念，不過本文所指同居概念，與法律詞典定義的同居未盡相符，詞典定義同居為「一種共同生活的事實或地位，尤其指生活上的 26. 伴侶，通常寓有性關係的意思」，為男女客觀共同生活的描述，包含短暫及長期的同居。同居既非不法，且寓有個人生活方式選擇的意思，值得法律介入的同居必須有一定的條件，否則貿然介入亦侵害人民憲法基本權。所以法律保護之同居不是偶然的結合、一夜情或公寓分租關係等，是否值得保護，必須衡量當事人間關係的性質、存續期. 治政大型之同居。凡此我國法目前即無相應的制度，參考外國立法例勢所難立免。. 間、是否穩定、當事人之主觀意思與客觀行為表現等，或可謂事實婚. ‧ 國. 學. 第一項國內學者的看法：. ‧. 我國學者對於事實婚有不少研究，關於事實婚之定義如下：. sit. y. Nat. （一）陳棋炎氏認為：只要在當事人間，既有結婚之合意，而並非禁. er. io. 親間之男女結合，且又經營婚姻一般之共同生活關係之實者（應除外重婚者、不能人道者、無意識中或精神錯亂中之婚 a. n. iv l C n 姻），皆應視之為事實上夫妻。 hengchi U 27. （二）郭振恭氏認為：一男一女如已有夫妻共同生活之實質，相信彼此為夫妻，社會上一般人亦公認其為夫妻，僅因不具備法定之形式要件，致法律上不承認其為夫妻。. 28. （三）黃宗樂氏認為：僅欠缺結婚方式之事實上夫妻，仍有婚姻共同生活之實質。. 29. 26. Black’s Law Dictionary, supra note 52, at 277.Cohabitation means 「The fact or state of living together, esp. as partners in life, usu. with the suggestion of sexual relations」. 27 陳棋炎，論婚姻成立之形式要件－兼述事實上夫妻，台大法學論叢，11 卷 1 期，頁 97，民國 71 年。 28 郭振恭，論事實上夫妻之保護－婚姻形式要件規定所生缺陷之救濟，輔仁法學，第 4 期，頁 234，民國 74 年 1 月。 29 黃宗樂，儀式婚主義與登記婚主義，輔仁法學，第 10 期，頁 142，民國 80 年 6 月。 16.

(27) （四）鄧學仁氏認為：具有婚姻意思之男女，不僅已有夫妻共同生活之事實，且社會亦承認其為夫妻，但因欠缺法律所規定之婚姻形式要件，致不能成為法律上夫妻者，其與法定婚姻有別，亦可稱為婚外關係。. 30. （五）林秀雄氏認為：事實上夫妻既非男女同居關係，亦非夫妾關係，其須以當事人有結婚之意思為前提始能成立，只因其結婚不符法定之形式要件，而無法成立法律上之夫妻關係。. 31. 從國內學者對事實婚的介紹，除了本國法之討論外，多介紹外國法制，有兼介紹日本內緣關係，似乎將我國法之事實婚與日本法上. 治政紹日本內緣、美國普通法婚姻（ Common大 Law Marriage ）、同居立（Cohabitation），法國配偶身分占有（Possession d＇État）、一 32. 內緣等同看待。有介紹外國對事實上夫妻之立法及司法實踐時，介 33. ‧ 國. 學. 般事實上夫妻（Union Libre ou Concubinage, Cohabitation），德 34. 國瑕疵婚姻的治癒，韓國欠缺婚姻申報之事實婚。亦有從比較法對. ‧. 事實婚的處理為題，分別介紹美國普通法婚姻（ Common Law. sit. y. Nat. Marriage ）、誤想婚配偶（ Putative Spouse ）、同居婚. er. io. （Cohabitation），日本內緣關係，德國類似婚姻之男女結合及一般男女同居關係。並結論認為德國之事實婚（同居）與日本內緣、我 a. n. iv l C n 國事實婚有本質上的不同。h engchi U 35. 第二項日本學者日本民法以結婚申報作為婚姻的成立要件，常被稱為法律婚主義。至於以社會一般所認定婚姻成立之定型，例如有一定儀式存在， 30. 鄧學仁，事實上夫妻之定位及其衍生之法律問題，警大法學論集，第 10 期，頁 260，民國 94 年 3 月。 31 林秀雄，婚姻之形式要件，頁 53。 32 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，頁 103，自版，2007 年 9 月。陳棋炎著，論婚姻成立之形式要件－兼述事實上夫妻，頁 111。 33 婚姻雖欠缺形式要件，但男女公然同居，如同夫妻，相互遵守婚姻義務，社會一般人於以之為夫妻，依法即應認其有夫妻之身分。 34 郭振恭，論事實上夫妻之保護－婚姻形式要件規定所生缺陷之救濟，頁 234-241。 35 林菊枝，親屬法新論，頁 145-154。 17.

(28) 才是法律上之婚姻者，被稱為事實婚主義。以踐行一定結婚儀式為法律婚之立法，對於長期同居而未踐行結婚儀式之男女，縱使被社會大眾承認其為婚姻，仍非法律上之婚姻，因此學者認為法律婚主義及事實婚主義的用語不當，應該以登記婚主義及儀式婚主義稱之。. 36. 日文事實婚從語意有不同的意思，有與法律婚、儀式婚之要式婚對立之無式婚的意思，亦有與法律婚對立之婚姻形式的意思，而後者較普遍被使用。因此事實婚為具有實質上的婚姻，因未具備法律所規定的方式，無法成為法律上婚姻的男女結合關係，一般稱為事實上的夫妻（婚姻）或內緣夫妻（關係）。日本因為法律婚採取登記婚主. 治政大有登記或不為婚姻登記的事實上夫妻，一般以內緣、事實婚稱之。立認為以不願受法律束縛為理由而拒絕婚姻登記者，換言之，特別地有 37. 義，所以事實婚係採行登記婚主義而產生的結果。所以不能為婚姻 38. ‧ 國. 學. 意識的選擇事實上婚姻關係，通常以事實婚稱之，將這種「主義型的 39. 內緣」當做事實婚。有認為根據本身主體的意思不為婚姻登記之夫. ‧. 妻，即基於夫妻別姓、非婚生子女差別等婚姻、戶籍制度上差別而生. sit. y. Nat. 的反動，或對傳統婚姻制度夫妻角色強制的反思，有意識的不為婚姻賴為基礎，積極的選擇自己肯定的生活方式。 a. er. io. 登記。這樣男女共同生活，以事實婚稱之。即事實婚係二人以愛和信 40. n. iv l C n 不論我國或日本文獻在討論事實婚時，多提及內緣或內緣關 hengchi U. 係。內緣為日本法上之特別制度，所謂內緣係指具有婚姻意思而營夫. 妻共同生活，儘管社會上亦視為夫妻，但因為缺乏婚姻登記，不被承認為法律上夫妻之事實上夫婦。日本學者對於事實婚與內緣是否區別有不同之看法，一般而言學者對於內緣和事實婚並沒有明顯的區別。 41. 即使刻意對事實婚與內緣區別的學者，在其相關事實婚的著作中，還是以內緣的概念、法律效果及實務見解為中心，依次加以論述，似 36 37 38 39 40 41. 鈴木禄弥，親族法講義，頁 7，創文社，1996 年。中川淳，日本における事実婚の現在，戶籍時報，第 420 期，頁 34，1993 年 2 月。棚村政行，結婚の法律學，頁 141，有斐閣，2002 年。內田貴，民法Ⅳ親族·相続，頁 144-145，東京大學出版社，2003 年。二宮周平，事実婚を考える，頁 1，日本評論社，1992 年。二宮周平，家族法，頁 109，新世社，1999 年。 18.

(29) 乎也模糊事實婚與內緣。同樣地，日本昭和時期迄今，不僅經濟、社會明顯改變，民法亦經修正，婚姻障礙事由大幅減少，且婚姻登記已深植民心並方便民眾登記。內緣發生原因與過去大相逕庭，學者因此將內緣關係類型化，將過去內緣稱為「傳統的內緣」、「法律、必然的內緣」、「古典的內緣」、「強制的內緣」等，而將故意選擇事實婚姻關係稱為「故意、選擇的內緣」、「事實、偶然的內緣」、「選擇的內緣」、 42. 「現代的內緣」等。. 因此多數日本學者將不能為婚姻申報及不為婚姻申報之事實上夫妻，稱為事實婚或內緣關係，並在文獻的敘述或說明時將兩者併. 治政大經驗，要發生內緣法律效果，必須符合一定之法律要件。不過因環境立變遷，完全符合內緣要件的案例越來越少，若想讓內緣制度存續，勢 43. 用，此外內緣制度發展已經有一段期間，經過裁判累積豐富的實務. ‧ 國. 學. 必其要件的解釋上須更具彈性。雖然事實婚用語在 1970 年代以後才 44. 逐漸被使用，實務裁判較少出現，目前仍難形成公認的構成要件，. ‧. 惟因概念抽象反而容易含括各種類型之男女結合關係，足堪用以複雜. sit. y. Nat. 多元之現代社會。至於學者將事實婚定義為當事人有意識地選擇事實. er. io. 上婚姻關係時，率多在文前加以說明，似也不容易造成混淆。當然亦有學者鑑於內緣與事實婚概念上的糾葛，或認為事實婚非法律概念， a. n. iv l C n 拋棄事實婚的用語，而另以其他用語代之，（自 U h e n g c h i 如自由結合的夫妻關係 45. 由結合カップル）。或謂男女因為沒有婚姻登記，當然不是法律婚，又因沒有做為夫妻的意思，也不是內緣關係，這種關係以（非婚）同 46. 47. 居稱之。或稱為同居婚（選擇的同居、試驗婚的同居）。或謂「現. 42. 古川瓔子，事実婚の法的保護と內緣保護法理についての一考察，岡山大學大學院社會文化科學研究科紀要，第 27 號，頁 50，2009 年 3 月。 43 棚村政行，結婚の法律學，頁 141；棚村政行，法律上の配偶と事実上の配偶との異同，法学セミナー，第 591 期，頁 11，2004 年 3 月；中川淳，日本における事実婚の現在，頁 34；二宮周平，事実婚の判例総合解說，頁 v，信山社，2006 年；水野紀子，事実婚の法的保護，家族法改正への課題，頁 71，日本加除出版社，1993 年。 44 古川瓔子，事実婚の法的保護と內緣保護法理についての一考察，頁 51。 45 大村敦志，家族法，頁 223，有斐閣，2002 年。 46 吉田恒雄，親族法·相続法，頁 92，尚學社，2001 年。 47 吉田邦彥，家族法（親族法·相続法）講義錄，信山社，頁 88，2007 年。 19.

(30) 代的內緣」、「準內緣」、「事實婚」、「現代的同居」等。. 48. 至於日本學者在參考外國事實婚之立法例，其所參考國家之制 49. 度為何，值得關注。在事實婚比較法研究的權威著作中，關於日本部分，介紹日本的內緣制度，法國介紹妾關係（Concubinage）或謂自由結合（Union Libre），西德男女婚外共同生活關係（通常稱為同居，並包括事實婚），瑞典教會婚、民事婚（即非依婚姻法之男女共同生活的結合）。值得注意者，在討論事實婚國際私法的問題時，學者認為日本內緣與各國的事實婚都有差異，雖然在法定方式的欠缺上與美國部分州的普通法上婚姻（Common Law Marriage）相似，但普. 治政大私法上婚姻的概念。此外，法國於 1999 年通過共同生活契約（Pacte 立 Civile de Solidarité，下稱 Pacs) 的立法，日本學者介紹 Pacs 之通法上婚姻終究是法定的結婚方式，產生法定婚姻之效果，應屬國際 50. ‧ 國. 學 51. 後，亦多會討論 Pacs 對日本內緣制度的啟示，或借助法國的 Pacs 與妾關係的介紹，討論日本事實婚（選擇的內緣）採取內緣準婚理論. ‧. 52. 的妥當性，或比較法國法上婚姻、妾關係（內緣）及 Pacs 之異同。總括而言，日本學者借鑑的外國立法例或實務制度內容與我國學者. y. sit. n. al. er. io. 相近。. Nat. 53. 第三項美國學者. Ch. engchi. i n U. v. 從美國文獻上來看，事實婚（De Facto Marriage）在法律詞典的定義是「儘管雙方如同夫妻般共同生活，仍因特定障礙事由無法發 48. 棚村政行，法律上の配偶と事実上の配偶との異同，頁 12。太田武男、溜池良夫，事実婚の比較法的研究，有斐閣，1986 年。 50 國內學者將之意譯為「共同生活契約」（參見許耀明，「家」的解構與重構：從法國、德國、比利時與歐盟層次新近法制談「異性婚姻」外之其他共同生活關係，東海大學法學研究 25 期， 2006 年）；國外學者則譯為 Civil Solidarity Pact「民事連帶協議」（參見 Cleary, Erin，New Jersey Domestic Partnership Act in the Aftermath of Lewis v. Harris: Should New Jersey Expand the Act to Include All Unmarried Cohabitants ?, 60 Rutgers L.Rev. 519,529 ( 2008)）本文採國內學者之看法。 51 林瑞枝，パートナー関係法の展開－フランス連帶民事契約が示唆するもの，法律時報，74 卷 9 號，頁 37-38，2002 年 8 月。 52 大島梨沙，フランスにおける非婚カップルの法的保護（2，完）－パックスとコンキユビナージユの研究，北大法学論集，第 58 卷，頁 319-324，2007 年 5 月。 53 山口龍之，フランスの新家族制度、民事連帶協約（PACS）について，頁 111，沖大法学，第 21 號，1999 年。 49. 20.

(31) 54. 生婚姻效力」。因此字義上，事實婚係雙方如同夫妻般共同生活，卻無法發生當事人期待之婚姻效力。美國州成文法，西維吉尼亞州關於離婚贍養費減輕或免除規定中，有事實婚之用語，即前配偶與他人構成事實上夫妻時，為贍養費減輕或免除的原因。所謂事實上夫妻係指前配偶與他人維持如同已婚夫婦之關係，法規中臚列判斷之標準供法官參考，如是否使用相同的姓氏、共同的收信地址及其他足以顯示其穩定如同婚姻之證據。因西維吉尼亞州並不承認普通法婚姻，所以符合事實婚要件者並不會變成法律婚，該州最高上訴法院明白確認此 55. 看法，表示婚姻必須踐行法律規定之程式。在事實婚的議題上，近. 治政大不論美國西維吉尼亞州法或法律詞典事實婚之定義，都未提及當立事人之婚姻意思，也未考慮當事人間是否有婚姻障礙事由。嚴格來來已經少有文獻將普通法婚姻拿來比較。. ‧ 國. 學. 說，事實婚是屬學理上的用語，不是美國法常用的法律用語。不過如果從客觀事實婚的描述上「男女如同夫妻般共同生活」，尋找相對應. ‧. 的概念，美國法上還有其他不同用語的表現方式，如「Domestic 56. 57. sit. y. Nat. 「Meretricious Relationship」等。著名的同居個案， Partners」、. er. io. 美國李馬文案（Marvin v. Marvin），當事人雙方並無婚姻意思，不過後來文獻在討論同居男女權益時，並不以李馬文案同居類型為限， a. n. iv l C n 也包含有婚姻意思而未踐行結婚程式之事實婚，所以事實婚與同居並 hengchi U 不特別區分。對於事實婚型同居，美國學者有二種看法，多數認為即. 使是長時間的同居，於關係結束時仍無法獲得任何權利地位，且不論其是否有共同子女。另一看法則認為當事人滿足法律規定同居期間最低門檻時，應給予部分但非全部之已婚配偶權利，如解消後之贍養費 54. Black’s Law Dictionary (8th ed.), 993 (West Group, 2004)「A marriage that, despite the parties’ living as husband and wife, is defective for some reason.」 55 Goode v. Goode, 396 S.E.2d 430 (W. Va. 1990). 56 Principles of the Law of Family Dissolution § 6.01（2002）, The American law Institute (ALI).「… domestic partners are two persons of the same or opposite sex, not married to one another, who for a significant period of time share a primary residence and a life together as a couple,…」. 57 Peffley-Warner v Bowen (1989) 113 Wash 2d 243, 778 P2d 1022.「The domestic partner lived with the decedent in what the court termed a "meretricious" relationship for over 22 years. They held themselves out as husband and wife but never had a licensed or ceremonial marriage.」. 21.

(32) 58. 或財產分割的權利。財產分割的權利目前美國法律協會所採納。. 第四項其他英文語系國家至於其他英文語系國家，與「男女如同夫妻般共同生活」客觀描述近似用語，紐西蘭尚有「Unmarried Relationship」、「in the Nature 59. of Marriage」等表現方式，如紐西蘭財產關係法第 2D（1）條定義事實伴侶關係（De Facto Relationship），所謂事實伴侶關係指一男一女、兩男或兩女間，雙方年滿或超過 18 歲，未婚而如同夫妻般生活在一起。至於直接使用同居用語，並賦予一定法律地位之國家，則首推蘇格蘭家庭法（Family Law (Scotland) Act 2006）之修正，增. 治政夫妻般生活在一起或同性男女間如同大民事結合關係（ Civil 立。綜合言之，在參考事實婚英、美文獻時， partners）般生活在一起」 60. 訂「同居（Cohabitation）」章節，其同居之定義為「一男一女如同. ‧ 國. 學. 不能單單以事實婚的字義去理解英美法上對應的制度，必須從功能上的描述上去理解，不論當事人主觀是婚姻或同居意思，只要如同夫妻. sit er. io. 小結. y. Nat. 第五項. ‧. 共同生活在一起，即屬事實婚參考的範疇。. 學者認為由於各種法定要件之差異，於是產生婚姻外法律關係之 a. n. iv l C n 多種樣態，若依結婚儀式、結婚意思表示之欠缺或不確定等情形，婚 hengchi U. 姻外法律關係可區分成三種類型：「狹義之事實上夫妻」係指民法第 988 條無效婚所致之事實上夫妻，如違反結婚要件、近親結婚、重婚等；「一般之事實上夫妻」係指婚姻不成立所致之事實上夫妻，即男女雖有結婚意思，但未舉行任何之結婚儀式，卻已有夫妻般共同生活的外觀，致使社會一般人認為其等係夫妻之情形；「廣義之事實上夫. 58. Oldham, J. Thomas，Unmarried Partners and the Legacy of Marvin v. Marvin: Lessons form Jerry Hall v. Mick Jagger Regarding U.S. Regulation of Heterosexual Cohabitants or, Can’t Get No Satisfaction, 76 Notre Dame L. Rev. 1409, 1426-1427（2001） 59 Grainer,Virginia， What’s Yours Is Mine: Reform of the Property Divsion Regime for Unmarried Couples in New Zealand, 11 Pac. Rim L. & Pol'y 285, 286（2002） 60 Family Law (Scotland) Act § 25 (2006).”cohabitant” means either member of a couple consisting of (a) a man and a woman who are (or were) living together as if they were husband and wife; or…… 22.

(33) 妻」指試婚或拒絕婚姻之事實上夫妻。學者進一步認為狹義及一般事實上夫妻，除專為法定婚姻所設之規定外，得類推與夫妻共同生活實質有關婚姻效力之規定，至於廣義事實上夫妻因婚姻意思之有無較難 61. 確定，則無法類推。本文基本上亦延續此事實上夫妻之分類，不過緩和婚姻意思的要求，以客觀上夫妻般共同生活外觀作為法制比較的參考，即可能包括學者前述之廣義事實上夫妻類型。日本學者認為法制上的比較必須從本質上法制度的機能來看，非 62. 形式概念，視其發揮的目的，也不是法體系中的形式地位。基此為擴大比較的對象，有必要放寬通說之事實婚要件，即不強調當事人之. 治政大件仍堅持如同夫妻般共同生活在一起，排除通姦、偶合、一夜情等無立穩定狀況之男女結合。而向來不強調事實婚主觀婚姻要件之英美同居. 主觀婚姻意思，改採如同婚姻般之共同生活之意思。另一方面客觀要. ‧ 國. 學. 法制，亦為本文參考的對象。而本文為遷就歐美文獻敘述之流暢性，並不刻意用事實婚取代同居之用語，不過本文以下所使用之同居用. ‧. 語，皆指事實婚型同居，有別於一般意義之同居，合先說明。. er. io. sit. y. Nat. 第二節事實婚法制規範類型. 從同居或事實婚的規範設計上可區分為是否有成文法源、是否 a. n. iv l C n 有專門法律、規範重點在關係存續與終結或單純在終結時、婚姻效力 hengchi U. 的相似性、應否向登記機關登記及適用對象。本節主要以常見之外國立法例加以分類，若外國立法例於後續章節提及者，本節僅簡單敘述之。. 第一項以成文法為區分以事實婚或同居是否有法律加以規範，而不論以專屬法或在現行法中加以增補的方式為之。對於事實婚或同居有立法加以規範的國家如法國、蘇格蘭、紐西蘭等。至於沒有專屬法的國家，其事實婚或 61 62. 鄧學仁，事實上夫妻之定位及其衍生之法律問題，頁 260。五十嵐清，現代比較法学の諸相，頁 13，信山社，2002 年。 23.

(34) 同居的規範主要透過判決、判例、司法解釋等，或歸納判決先例形成實務建議。如德國「類似婚姻之生活共同體」或「非婚生活共同體」，依判例及多數學說的定義「一對男女，未履行法定之結婚締結方式，多少有意形成繼續之精神物質二方面之共同體而為之共同生活關係」 63. 。又如前述日本「內緣」或「內緣關係」，不能為婚姻登記或不為婚. 姻登記的事實上夫妻。同時有成文法規定與習慣法國家，加拿大各省對於同居並沒有 64. 專門規定，只有少數幾州如魁北克及新斯科細亞(Nova Scotia)對於同居採登記制度，進而為明文規定成立要件及法律效果，例如魁北克. 治政大 Establishing New Rules of Filiation)、民事法（Civil Code of 立 Quebec）。至於其他省分則簡單以同居事實為標準，其效果則散見在省的民事伴侶組織及親子法(Act Instituting Civil Unions and. ‧ 國. 學. 個別條文中，例如安大略省家庭法（family law act）。未有同居特別規定省分的作法，是以一定期間的同居事實為標準，但各省對於同. ‧. 居期間的規定不一，甚至同一省中不同法規間對於同居期間亦有不同. sit. y. Nat. 之規定，例如安大略省，舊家庭法規定要求伴侶必須同居達 5 年，但. er. io. 新法則規定為 3 年，惟有共同子女或收養子女者，不在此限。其他如被害人保護法（Compensation for Victims of Crime Act）僅規定， a. n. iv l C n 在被害人死亡前已（Immediately）同居者即構成。至於聯邦破產法 hengchi U 規（Bankruptcy and Insolvency Act）則規定為 1 年。而同居事實 65. 之認定，Molodowich v. penitnnen 一案為加拿大第一個也是最常被法院引用的判決，其判斷標準迄今仍是加拿大法院判斷同居存否的重 66. 要參考。同樣地法國雖有 Pacs 的立法，但未為伴侶登記者，仍然構 63 64 65. 66. 1. 2. 3. 4. 5.. 林菊枝，親屬法新論，頁 152-153。加拿大家庭法事項分屬聯邦法及州法規範，但有關同居事項之規定則屬州立法事項。 17 R.F.L. (2d) 376 (1980). 一般稱為 Molodowich 檢測（Molodowich test），其所列標準有 7 項：住居：是否同住在一個屋簷下、床鋪如何安排、是否有其他人同住或分享居住空間。性關係：兩人是否有性行為、對彼此是否忠誠、對彼此的感覺、互動是否親密、是否一起用餐、是否於困難、生病時幫助對方、是否在特定節日贈送禮物。日常生活：備餐的狀況、衣物的洗滌、縫補、購物、家計維持等。社交：共同或各別參與鄰居或社區之活動、彼此及雙方家庭之看法。親友或外界人士是否視他們如夫妻。 24.

(35) 成同居（事實婚）。. 第二項以專屬法為區分第一款專法如上述加拿大魁北克省以特別法規定同居登記制度，明文其成立要件及特殊法律效果，民事法同時配合修正之。. 第二款. 67. 專章. 法國在 1999 年通過共同生活契約 Pacs 的立法，同居之定義為. 治政大 Pacs 的立法係為滿足同性族群要求同性結婚之替代，但事實上，卻立受異性族群較多的青睞，成為婚姻之外男女結合的另一個選擇。 Pacs 「異性或同性男女事實上安定且繼續為夫妻般生活在一起」，原本 68. ‧ 國. 學. 並非獨立一部法律，而是對民法的增修，增加第 12 編「共同生活契約與同居」編，法國民法第 515 條之 1 到第 515 條之 8 等規定。. ‧. 蘇格蘭法律委員會於 1992 年即建議應明文賦予同居男女彼此對. sit. y. Nat. 於他方財產擁有一定之權利，因當時同居風氣在英國漸漸興盛，在其. er. io. 所為之公民問卷中，受訪民眾大多肯定同居伴侶財產保護之必要性，但同居伴侶之定義及如何保護並不明確，立法建議並未被接受。遲至 a. n. iv l C n 年才開始為同居權益之立法，並於 U 年通過蘇格蘭家庭法 h e n g c h i 2006. 2004. （Family Law (Scotland) Act 2006）之修正，並增訂「同居」一節，從第 25 條到 30 條，分別為同居之定義、同居財產之權利、同居關係 6.. 經濟：對食、衣、住、行、育樂等家庭所需之分攤與安排、財產取得與歸屬、是否有其他關於財產之特別安排。 7. 子女：雙方對於子女之看法及處置。 67 關於同居登記，魁北克民事伴侶組織及親子法第一章第 521.1 條至 521.5 條之規定，其成立要件為： 1. 年齡－18 歲 2. 有禁婚親的限制（非直系尊、卑親屬或兄弟姐妹） 3. 公開儀式與二位證人 4. 已有婚姻或與第三人有 civil union 之約定和登記者，不得為之。 5. 登記 6. 無效：未依該節規定而成立之 civil union 無效，且效力與婚姻無效同 7. 終止：civil union 因一造死亡或雙方合意而終止。此外雙方結婚則 civil union 關係亦終止之。 68 中國時報 A2 版，2009.02.17。 25.

(36) 結束時之財產補償、同居伴侶間之財產繼承等。. 69. 第三款分散立法 1988 年紐西蘭政府開始夫妻財產及家庭保障之法制規劃，於 1998 年提出事實關係財產法草案（De Facto Relationship (Property) Bill），草案仍然區分婚姻與其他關係之不同，即住宅及家庭設備採均分原則，其他財產以個人貢獻為標準。而在同時政府另提出夫妻財產法修正草案（Matrimonial Property Amendment Bill）。之後在 2001 年，政府決定廢棄事實關係財產法草案，擴張夫妻財產法（1976）. 治政大圍除了夫妻財產分割外，更包括繼承、扶養等事項，並重新變更法律立名稱為財產關係法（ Property (Relationships) Amendment Act 70. 2001），並把夫妻財產之用語改為關係財產。. 學. ‧ 國. 修正草案之適用對象，包括事實夫妻及同性關係之伴侶，同時適用範. ‧. 第三項以規範重點為區分. sit. y. Nat. 德、日等無法律規範事實婚之國家，其實務判決內容包括關係. er. io. 存續中與關係終結後法律關係的調整。至於有法律規範的國家，其規. n. 範內容的重點亦可區分為全面說與關係終結說二類。 a. 第一款全面說. iv l C n hengchi U. 所謂全面說係指國家對同居或事實婚關係的存續及終結為全面性的規範，其代表國家計加拿大、蘇格蘭、法國、紐西蘭等。關於伴侶財產加拿大聯邦迄今仍未立法，各省對此議題處理方式亦不相同，如新斯科細亞和魁北克省對於為伴侶登記（ Registered 69. 關於同居之定義，家庭法第 25 條第 1 項定義如下：一男一女如同夫妻般生活在一起或同性男女間如同民事結合關係（civil partners）般生活在一起。同條第 2 項進一步規定同居關係的判斷標準，即法院必須綜合以下事實： 1.兩人共同生活期間的長短； 2.在該期間內雙方關係的性質； 3.在關係存續期間雙方之財產安排。 70 Atkin, Bill，The Rights of Married and Unmarried Couples in New Zealand—Radical New Laws on Property and Succession, 15 2CFam, 173,174-175（2003）. 26.