我國全民健康保險爭議之司法審查:大法官涉及健保解釋之分析(以釋字第753 號解釋爭點為中心)

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國立高雄大學法學院政治法律學系研究所

碩士論文

我國全民健康保險爭議之司法審查:大法官涉及健保解釋

之分析(以釋字第 753 號解釋爭點為中心)

Judicial Review of the controversy of National Health Insurance :

National Health Insurance issues analysis by Constitutional Court,

R.O.C. (Focus on the dispute of J.Y. Interpretation No. 753)

研究生:林采彤撰

指導教授:廖義銘 博士

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致謝

終於完成了!!猶記得六年前抱著興奮的心情由大眾傳播領域轉換跑道,走 上法律這條路。很感謝高雄大學法學院政治法律系研究所,以及當時的口試老師 賴恆盈教授、李俊增教授、李淑如教授為我開啟了這一扇門,讓我有機會可以往 理想的目標前進,這些年來,我真的一直感恩在心。在高雄大學的這六年,我過 得相當豐富且充實,在真誠又熱心的教授們諄諄教誨中,不僅學到了專業知識, 認識了班上可愛的同學們,還非常榮幸地獲得到德國成為短期交換學生的機會; 去年更是幸運地通過司法特考,順利轉換了人生跑道。這整個過程,都因著眾多 貴人的力量,我才得以走到今天。 對我而言,這本論文就如同人生中的一個里程碑,為我在高大的日子畫下了 句點,並為我開啟了人生另一個新的篇章。如果沒有眾多貴人們的幫助,憑我一 己之力,真的無法將這本論文完成。由主題的構想開始,即受惠於許多教授的寶 貴意見:葛祥林教授、張麗卿教授、賴恆盈教授、李俊增教授、楊戊龍教授、邵 惠玲教授,每一位教授的專業意見都讓我愈來愈清楚自己想研究的方向,謝謝您 們! 感謝我的口試委員廖義銘教授、陳正根教授及蘇嘉宏教授,您們用心的審閱 論文,給予我非常重要的修正意見。特別感謝我的指導老師廖義銘教授,您除了 給予專業指導外,您及夫人 Amy 姐為我排定進度、不斷的鼓勵我,視我為家人 般的照顧我,我一直都感動著銘記在心。您們溫暖無私的大愛與關懷,是讓我能 抱著信心完成論文的靈魂人物,真的太感謝您們了!感謝陳正根教授,您在論文 初審時為我修正並聚焦研究方向,讓當時在茫茫文獻海中浮沉的我,如同遇到指 引明確方向的燈塔;感謝蘇嘉宏教授,您為我修正題目,並特地詢問主管機關, 給予我許多珍貴的意見,讓我的論文能更融合理論與實務。真的非常感謝您們!! 感謝我的同事許官、倩瑤以及宥逸,您們對我的包容與相挺,對我而言是極 大的助力!我真的很感動,謝謝您們! 感謝我生命中的神祕貴人,因為您當初的支持與鼓勵,我才能毫無畏懼、毅 然決然的轉換跑道。在您身上,我學到了專注、堅持與毅力,也學會勇於面對困 境,突破提升。更重要的是,您以身作則,讓我明白「人有無限可能」!這本論 文主題因您而起,願有朝一日我能有報恩的機會,也能成為您的貴人。 最後,也是最重要的,我要感謝我的爸爸媽媽,謝謝您們在我一生中毫無保 留的付出與支持,讓我做自己想做的事,您們的愛,是讓我堅定地往理想目標前 進的力量,感恩之情難以言喻,願我能讓您們感到驕傲。 學海無涯,從六年前那個對法律懵懂無知的我,到今日雖然已經完成一本論 文,但所學到的知識仍只是冰山一角,我會持續地精進與學習。謹以此六年所學, 完成此論文,獻給所有支持過我、愛著我以及我愛的人。 采彤 2020 年夏天

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我國全民健康保險爭議之司法審查:大法官涉及健

保解釋之分析(以釋字第753號解釋爭點為中心)

指導教授:廖義銘 博士 國立高雄大學大學政治法律研究所 學生:林采彤 國立高雄大學政治法律研究所 摘要 本研究由釋字第753號解釋之爭議出發,於第一章提出問題,至第三章針對 特約之特殊性進行依法行政原則及比例原則之整理與分析,進而發現爭議之源頭 在於特約條款第20條之定性問題。特約中約定須遵循諸多授權命令,也將部分授 權命令之條文納入成為特約條款,造成健保署依特管辦法第35條至第40條所為 之處置,定性不明,因而引起「依特管辦法第35條至第40條為處罰,究竟是依法 規命令所為,或是依契約條款所為」之爭議,二者受法治國原則檢驗密度大不相 同,因而身為主管機關兼契約一方當事人之健保署發現特約醫事服務機構有違反 義務之情形時,認定其係違約,而得同時依健保法第81條處以行政罰,並以特管 辦法第35條至第40條處以違約罰。釋字第753號解釋承襲健保署之見解,理由係 健保制度具重要公益性,予以寬鬆之檢驗,惟並未真正觸及問題核心。 本研究認為,解決爭議需由源頭處理。於第四章將爭議問題重新定位後,嘗 試將釋字第753號之爭點以及討論多時之比例回推核刪制度分別作合憲性審查。 本研究結論為:「特管辦法」並未符合法律保留原則之審查,即便假設其通過法 律保留原則之審查,亦無法通過比例原則之檢驗;而「醫審辦法」比例放大回推 制,於修訂放大回推之上限比例後,不但通過法律保留原則之檢驗,也通過比例 原則之審查。 關鍵字:全民健保、釋字第753號解釋、法律保留原則、比例原則、全民健康保 險醫事服務機構特約及管理辦法、特管辦法、全民健康保險醫療費用申 報與核付及醫療服務審查辦法、醫審辦法

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Judicial Review of the controversy of National Health

Insurance : National Health Insurance issues analysis

by Constitutional Court, R.O.C. (Focus on the dispute

of J.Y. Interpretation No. 753)

Advisor: Dr.(Professor) I-Ming, Liao Institute of Department of Government and Law

National University of Kaohsiung

Student: Tsai-Tung, Lin

Institute of Department of Government and Law National University of Kaohsiung

ABSTRACT

This study takes the controversial issue of J.Y. Interpretation No. 753 as the research themes, and found that the source of the dispute lies in the unclear nature of Article 20 of the franchise contract(hereinafter referred to as “the Contract”) which the Insurer conclude with insurance medical care institutions (hereinafter referred to as “the Institutions”).

This is because the contents of Article 20 of “the Contract” are composed of Article 35 to Article 40 of the Regulations Governing Contracting and Management of National Health Insurance Medical Care Institutions (hereinafter referred to as “Contracting and Management Regulations”).

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regulated by Article 150 of the Administrative Procedure Act, it shall specify the authority conferred by law based on which it is established, and shall not transgress the scope of such authority or divert from the legislative purposes of the enabling law.

Therefore, when the insurer imposes punishment on the Institutions in accordance with Article 20 of the Contract, whether it is based on the contract or on the legal order, this issue is controversial.

The insurer believes that the basis for the punishment of the Institution is the Contract. The Justices of the Constitutional Court,R.O.C have the same view. But it may inconsistent with the constitution protection of people's right to work and right to property (Article 15).

This research repositions the basis of the insurer imposes punishment on the Institutions, and conducted a judicial review of the constitutionality of the legislation of the Contracting and Management Regulations.

The conclusion of this study is that Article 35 to Article 40 of the Contracting and Management Regulations contradicts the principle of legal reservation and breaches the right to work and the right of property under Article 15 of the Constitution. But Article 22 of the Regulations Governing the Review on Medical Services of National Health Insurance Medical Care Institutions do not go beyond the authorization of the enabling statue, thereby not in breach of the principle of legal reservation. The provisions are also consistent with the principle of proportionality under Article 23, as well as the right of property under Article 15 of the Constitution.

Keywords: National Health Insurance, J.Y. Interpretation No. 753, the principle of legal reservation, the principle of proportionality, the Regulations

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Governing Contracting and Management of National Health

Insurance Medical Care Institutions, the Regulations Governing the Review on Medical Services of National Health Insurance Medical Care Institutions

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目次

致謝……….i 中文摘要…………...ii 英文摘要………...iii 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究背景與動機 ... 1 壹、全民健康保險制度緣起 ... 1 貳、我國全民健康保險採用「支出上限制」之總額支付制度 ... 2 參、身為世界典範之背後艱辛 ... 3 肆、核刪(減)制度之合憲性早已被討論多時 ... 6 伍、核刪(減)制度尚未有解釋做成 ... 6 陸、釋字第 753 號解釋之爭議問題與核刪(減)制度之問題相近 ... 7 柒、釋字第 753 號解釋系爭規定六所涉問題並未受到充分討論 ... 8 捌、釋字第 753 號解釋之見解分歧促成本研究問題意識之提出 ... 8 第二節 研究目的 ... 11 第三節 研究方法、範圍與限制 ... 12 壹、研究方法、範圍 ... 12 貳、研究限制 ... 13 參、用詞說明 ... 14 第四節 研究架構 ... 15 壹、研究架構 ... 15 貳、研究架構圖 ... 16 第二章 司法院大法官解釋之審查 ... 17 第一節 釋憲制度程序 ... 17 壹、大法官解釋憲法之授權依據 ... 17 貳、大法官決議之門檻及議決程序 ... 25 第二節 大法官之審查範圍及原則 ... 30 壹、大法官之審查範圍 ... 30

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貳、我國違憲審查模式 ... 35 第三節 大法官變更過去解釋之實例及變更理由 ... 38 第三章 全民健康保險特約之司法審查 ... 40 第一節 全民健康保險特約之性質與定位 ... 40 壹、行政契約與私法契約之區別標準 ... 40 貳、行政契約與私法契約之區別實益 ... 42 參、特約與依法行政之關係—行政契約容許性與內容形成自由 ... 44 肆、大法官對於中央健康保險署與醫事服務機構合約之定性 ... 48 第二節 法律保留原則 ... 51 壹、依法行政原則內涵 ... 52 貳、健保特約之締結及內容是否有法律保留原則之適用 ... 63 參、母法授權明確性之審查標準 ... 69 肆、特管辦法是否逾越母法授權之審查 ... 77 伍、主管機關之函釋逾越母法之授權 ... 82 第三節 行政行為形式併用禁止原則 ... 91 壹、行政行為形式併用禁止原則之意義 ... 91 貳、行政行為併用禁止原則之討論 ... 92 參、行政行為併用禁止原則於健保特約之適用 ... 95 肆、一行為不二罰 ... 101 第四節 比例原則 ... 105 壹、比例原則簡介 ... 105 貳、我國比例原則模式之由來 ... 107 參、釋憲實務中就法規對財產權造成限制宣告違反比例原則之解釋 112 肆、釋字第 753 號解釋就比例原則部分之論述 ... 114 第四章 全民健康保險重要爭議之探討 ... 124 第一節 依行政命令所為之處置於特約中之定位 ... 124 壹、主管機關處置於特約中之定位及問題 ... 124 貳、特管辦法定位之修正建議 ... 129 第二節 修正後之重新審查—本研究以現行條文為審查標的 ... 133

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壹、有關是否違反法律保留與法律授權明確性原則部分 ... 133 貳、以特管辦法未違反法律保留原則為前提實質審查其合憲性 ... 135 第三節 醫審辦法隨機抽審放大回推核刪(減)醫療費用之爭議及合憲性審查 ... 139 壹、醫審辦法中核減醫療費用之性質 ... 139 貳、醫審辦法中核減醫療費用制度之爭議 ... 140 參、比例回推核減制度相關規定之合憲性審查 ... 142 肆、筆者見解 ... 144 第五章 結論 ... 145 第一節 研究結論 ... 145 壹、釋字第 753 號解釋並未觸及問題核心 ... 145 貳、本案之爭議問題,仍有機會再次聲請釋憲 ... 147 參、由主管機關將處分依據明確定位,並進行條文修正 ... 148 肆、醫審辦法第 22 條第 3 項通過合憲性審查 ... 148 第二節 健保法及特管辦法之建議修方向 ... 149 壹、健保法第 83 條 ... 149 貳、特管辦法第 37 條:即釋字第 753 號系爭規定六 ... 150 參、特管辦法第 42 條:即釋字第 753 號系爭規定四 ... 152 肆、特管辦法第 47 條:即釋字第 753 號系爭規定三 ... 154 參考文獻 ... 157 附錄一、司法院釋字第 753 號【全民健保特約之違約處置案】解釋文 及解釋理由書 ... 168 附錄二、全民健康保險法 (節錄) ... 178 附錄三、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法 ... 181 附錄四、司法院大法官審理案件法 ... 195 附錄五、司法院大法官審理案件法施行細則(節錄) ... 203 附錄六、全民健康保險特約醫事服務機構合約 ... 207

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附錄七、全民健康保險醫療費用申報與核付及醫療服務審查辦法 第 二十二條附表二:全民健康保險保險醫事服務機構醫療費用 案件隨機抽樣方式、核減、補付點數回推計算方式 ... 217 附錄八、違規情節重大名冊(健保署同時依健保法及特管辦法作處分) ... 221

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圖目錄 圖 1-1 研究架構圖 ... 16 圖 2-1 司法院大法官受理解釋案件審理程序 ... 27 圖 4-1 德國與美國之審查模式關係圖 ... 107 表目錄 表 2-1 2003 年 10 月至 2020 年 3 月 20 日公布之解釋中非全然贊同 多數意見之意見書數量分析 ... 24 表 2-2 司法院解釋變更過去解釋之情形 ... 38 表 3-1 釋字第 533 號解釋後對於審判權之歸屬之解釋 ... 41 表 5-1 健保法第 83 條建議修正條文對照表 ... 149 表 5-2 特管辦法第 37 條建議修正條文對照表 ... 151 表 5-3 特管辦法第 42 條建議修正條文對照表 ... 153 表 5-4 特管辦法第 47 條建議修正條文對照表 ... 155

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第一章 緒論

第一節 研究背景與動機 壹、全民健康保險制度緣起 中華民國(下稱我國)全民健康保險法1制定於 1994 年 8 月 9 日,並 於 1995 年 3 月 1 日開始實施全民健康保險制度(下稱全民健保)使醫療 保健服務普及化以增進全民健康,使人民不分經濟能力而均能享有相 同品質之醫療服務。 按憲法課予國家機關某種事項之作為義務時,一般稱為憲法委託, 而憲法委託又有明示委託與默示委託之分,憲法第 24 條、第 144 條屬 於前者,推行全民健保可謂後者2。是以,全民健保之實施主要係為落 實中華民國憲法基本國策章第 155 條3、第 157 條4以及中華民國憲法增 修條文第 10 條第 5 項5「國家應推行全民健康保險」之憲法委託。 我國全民健保之實施以衛生福利部中央健康保險署(下稱健保署、 保險人)為主管機關,其與醫療院所每三年簽訂一次「全民健康保險特 約醫事服務機構合約(下稱特約) 6,醫事服務機構依特約之規定,負有 代替健保署對被保險人(人民)提供醫療服務之給付義務,而被保險人受 領給付,則係基於與健保署間所發生之公法關係7,是故健保署與醫事 1 詳見附錄二、全民健康保險法(節錄)。 2 釋字第 472 號解釋吳庚大法官協同意見書。 3 憲法第 155 條:國家為謀社會福利,應實施社會保險制度。人民之老弱殘廢,無力生活,及受非 常災害者,國家應予以適當之扶助與救濟。 4 憲法第 157 條:國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度。 5 憲法增修條文第 10 條第 5 項:國家應推行全民健康保險,並促進現代和傳統醫藥之研究發展。 6 詳見附錄六、全民健康保險特約醫事服務機構合約。 7 釋字第 524 號解釋理由書。

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服務機構間之前述特約,係以人民公法上權益為契約內容,且觀其約定 條款多屬重複「全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」(下稱特 管辦法8)之規定,並使中央健康保險署一方顯然享較優勢之地位。特約 中第五部分針對違約處理甚至將法律所定之行政罰定為對醫事服務機 構違約之罰則9。釋字第 533 號解釋即衡諸前開判別基準,將健保署與 醫事服務機構訂定之特約定性為行政契約。由此可知,健保署兼具主管 機關及契約一方當事人之雙重身分,為我國全民健保制度實施 25 年順 利運行之重要推手。 貳、我國全民健康保險採用「支出上限制」之總額支付制度 我國全民健康保險之年度總預算之控制,採取「總額支付制度」。 「總額支付制度」係指保險人與醫事服務機構,就特定範圍的醫療服務, 預先以協商方式,訂定未來一段期間內保險醫療服務之預算總額,以支 付該服務部門在該期間內所提供的醫療服務費用,並藉以確保全民健 康保險維持財務收支平衡。我國「總額支付制度」係採取「支出上限制」, 將未來所支付給特約醫事服務機構之醫療服務費用控制在一定範圍內, 預先依據醫療服務成本及其服務量的成長,設定醫療服務費用支出的 年度預算總額,醫療服務成本是以點數反映,惟每點支付金額是由預算 總額除以實際總服務量而得;當實際總服務量點數大於原先協議的預 算總額時,每點支付金額將不足一元,反之則增加。由於固定年度總預 算而不固定每點支付金額,故可精確控制年度醫療費用總額。10 8 詳見附錄三、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法。 9 釋字第 533 號解釋吳庚大法官協同意見書。 10 衛生福利部中央健康保險署網站,《我國全民健康保險採用「支出上限制」之總額支付制度》,載 於:https://www.nhi.gov.tw/Resource/webdata/18167_2_8.1%EF%BC%9A%E7%B8%BD%E9%A1% 8D%E6%94%AF%E4%BB%98%E5%88%B6%E5%BA%A6%E6%84%8F%E6%B6%B5.pdf(最後

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由另一觀點而言,於此制度下,若以不正當行為申請支付點數,所 稀釋者為全體特約醫事服務機構之點值權益。 參、身為世界典範之背後艱辛 我國所實施的全民健康保險分類上屬於「公營單一社會保險制」的 醫療照顧體系,以強制納保之方式對於全民建立單一、普遍而公平的健 康保險制度,以促使醫療資源的合理分配,發揮社會保險之功能。放眼 全世界,與我國全民健保制度相近者僅有加拿大,惟加拿大各省可針對 各省財務狀況設定不同的費率,而我國則採用全國一致的費率級距。鄰 近的日本與南韓,其醫療體系與我國同屬社會保險,然而日本並非由單 一保險單位承保全國民眾,而是區分為地區保險與受僱者保險(包含健 康保險、船員保險、互助組合),其中受僱者保險大致與我國於成立健 保署前開辦之公保、勞保、農保相同11 我國憲法第 157 條規定國家應推行公醫制度,憲法增修條文規定 國家應推行全民健康保險(第 10 條第 5 項),民國 84 年 3 月開始實施 的全民健保制度,就是為了實現此憲法交付的任務。實施 20 多年來已 改變了國內醫療環境,對國內貧苦民眾提供了優質的醫療保障。 大法官們開會討論司法院釋字第 753 號解釋爭點期間,美國川普 總統正努力推動新法案,試圖廢止歐巴馬總統推動的全民健保制度,但 是新法案在國會無法獲得其同黨議員的全部支持,原因包括聯邦與州 政府負擔健保費用的程度以及對低收入者之保障是否足夠等議題,同 黨議員間意見嚴重分歧,由此可以印證全民健保制度的複雜性及所涉 瀏覽日:07/29/2020)。 11 維基百科網站,《我國全民健保制度》。載於:https://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E5%85%A8%E6%B 0%91%E5%81%A5%E5%BA%B7%E4%BF%9D%E9%9A%AA(最後瀏覽日:07/29/2020)。

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問題的廣度與深度。12 國家推動全民健保制度,涉及各方(包括醫院、醫師、藥師、藥廠、 藥商以及不同收入的民眾間)的權利義務分配,彼此關聯互動,必須在 財務收支與醫療資源的使用上尋求平衡。在全民健保制度推動過程中, 持續出現了許多問題,需要不斷地調整改進,始能永續發展,保障國民 健康。司法院亦曾對全民健保制度推動過程中產生的問題作出多號解 釋,協助解決此制度的相關問題。13 我國健保制度施行 25 年來,高品質與低費用成為佳話,不僅旅外 遊子需要醫療時大多回台灣就醫,世界各國亦紛紛借鏡台灣經驗。然而 在如此光鮮亮麗的表面下,事實上有著一大群默默付出並承受不平等 待遇的特約醫事服務機構及人員在背後支撐著整個醫療體系。 在司法院大法官做出釋字第 753 號解釋14之前,與健保署簽訂「全 民健康保險特約醫事服務機構合約」之保險特約醫事服務機構(下稱特 約醫事服務機構)對於雙方簽訂特約後所應依循以辦理全民健康保險醫 療業務之法規,除了合約所明列15外,根據全民健康保險署網站資料, 12 釋字第 753 號解釋黃瑞明大法官協同意見書,頁 1。 13 釋字第 753 號解釋黃瑞明大法官協同意見書,頁 1。 14 詳見附錄一、司法院釋字第 753 號【全民健保特約之違約處置案】 15 合約中所應依循之法規計有:(合約內容詳見附錄六、全民健康保險特約醫事服務機構合約) 第 1 條: 全民健康保險法、全民健康保險法施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民 健康保險醫療辦法、全民健康保險醫療費用申報與核付及醫療服務審查辦法、全民健康保險保 險憑證製發及存取資料管理辦法、行政程序法、行政罰法、其他相關法令及本合約 第 5 條: 醫療費用支付制度、醫療服務給付項目及支付標準、藥物給付項目及支付標準等規定 第 24 條: 全民健康保險醫療費用審查注意事項、全民健康保險藥品給付規定及相關審查規定

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全民健保法的相關法規,除全民健康保險法、衛生福利部中央健康保險 署組織法 2 個法律位階的母法外,另訂定有 36 種法規命令、24 種行 政規則,共計有 62 種法規16,並涉及全民健康保險署與 29,190 家特約 醫事服務機構及全國人民之醫療服務關係,其相關問題之處理自有其 專業性及特殊性而自成一體,然而就此多如牛毛之法規,法界人士尚且 無法面面俱到而遵循,遑論致力於醫療專業之醫療從業人員,面對此龐 雜且範圍不明確之應遵循法規,醫藥界早已有抗議之聲浪。 再則,為使醫療資源被合理使用在被保險人身上,避免不必要或不 適當之醫療服務損害了必要及正當醫療服務的報償,健保署動輒以「所 提出資料有未按約定提出應附或應記載事項、難認各該醫療服務之提 供符合約定」等模糊的理由,對醫事服務機構所提出之申報予以核(刪) 減不予給付(即扣減醫療院所申報點數17),並依該扣減點數按隨機抽樣 倍數放大扣減該院所(或科別)申報總額十數倍至百倍不等18作為處罰, 醫事服務機構對此制度頗有怨言,但身為特約較為弱勢之相對人,面對 此定型化契約卻無締約磋商之餘地19,受僱之醫事人員更常因所提供之 醫療服務項目被核刪(減)遭醫院扣薪20,大多數醫事服務機構及人員只 能默默忍受。 16 衛生福利部中央健康保險署網站,《健保制度相關法規》。載於:https://www.nhi.gov.tw/Content_ List.aspx?n=566F65327F08E4B3&topn=B7E0652B10F73024(最後瀏覽日:07/29/2020)。 17 依據全民健康保險法第 62 條,健保署核給醫療院所之費用係以點數為單位,依分配後醫療給付 費用總額及經審查後的醫療服務總點數,核算每點費用(點值),1 點為 0.8 至 1 元不等。 18 2018 年 4 月以前。2018 年 4 月以後已設有放大回推之上限倍數。 19 釋字第 348 號解釋吳庚大法官及楊建華大法官之協同意見書。

20 林俊龍(2016)。〈為何醫師聽到這「兩個字」就不開心? 淺談健保核刪制度〉,《The News Lens

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肆、核刪(減)制度之合憲性早已被討論多時 前述具侵害人民財產權疑慮之健保核減制度,係健保署依據全民 健保法第 63 條第 3 項授權訂定之「全民健康保險醫療費用申報與核付 及醫療服務審查辦法」(下稱醫審辦法)作為法源依據,在 2016 年以前 僅由「單一審查人員」以「不公開不透明之方式」依據「授權不明確之 法規命令」所運作。至 2016 年 7 月一名宜蘭開業醫師因不滿其申報之 健保費用屢遭核刪(減),申報 72 萬點被刪到只剩 42 萬點,而至健保署 台北業務組門口進行絕食抗議且揚言不打算活著回去21,此舉終於引起 健保署之關注,健保署長承諾 105 年 10 月將修改審查辦法,納入專業 雙審、具名審查制度及改變核刪(減)回推方式,以降低核刪比率。然而 截至目前為止,礙於審查人員之不足,專業雙審、具名審查制度僅於部 分科別試行,核刪(減)回推制度則仍持續。 伍、核刪(減)制度尚未有解釋做成 有鑑於健保法授權訂定之諸多辦法,均有母法授權明確與否、是否 逾越授權範圍及是否違反比例原則之問題。針對授權明確及法律保留 原則之問題,過去大法官曾於釋字第 524 號解釋表示:全民健康保險 為強制性之社會保險,攸關全體國民之福祉至鉅,故對於因保險所生之 權利義務應有明確之規範,並有法律保留原則之適用。若法律就保險關 係之內容授權以命令為補充規定者,其授權應具體明確,且須為被保險 人所能預見。又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法 律規定不足者,該機關即應予以遵守,不得捨法規命令不用,而發布規 範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權, 21 今日新聞網(7/11/2016)《首見!不滿遭健保核刪 宜蘭醫師絕食抗議》。載於:https://www.no wnews.com/news/20160711/2164691/ (最後瀏覽日:07/18/2020)。

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該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。 自此號解釋之後,健保法歷經 8 次修正,逐次將條文授權規範訂 定得更為明確,然而或許是因為全民健保制度係社會保險制度之一環, 具有強烈之公益性質,就有關醫療院所向健保署申報醫療費用遭核刪 (減)及放大回推之部分是否違反法治國原則及憲法第 23 條比例原則, 目前尚未有解釋做成。 陸、釋字第 753 號解釋之爭議問題與核刪(減)制度之問題相近 本研究以釋字第 753 號解釋爭點為中心,探討由本號解釋所延伸 之諸多問題。本號解釋之標的與前述核刪(減)爭議問題均源自於依健保 法授權制定之辦法。相異點在於本號解釋之標的並非前述依健保法第 63 條第 3 項授權訂定之「全民健康保險醫療費用申報與核付及醫療服 務審查辦法」(即醫審辦法),而係依健保法第 66 條第 1 項授權訂定之 「全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」(即特管辦法)。 相同點在於兩者均與人民受憲法第 15 條保障之權利相關。前述核 刪(減)爭議問題係醫事服務機構向健保署申報費用時遭依「醫審辦法」 核刪(減),釋字第 753 號解釋之標的係醫事機構違反義務時,健保署得 同時依「健保法」、「特管辦法」對醫事服務機構做出停止特約、不予支 付申報費用、扣減申報費用等等處置22,或以扣減金額方式抵扣停約期 間之執行,均涉及法律保留原則、比例原則之討論。 22 詳見附錄八、違規情節重大名冊。

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柒、釋字第 753 號解釋系爭規定六所涉問題並未受到充分討論 由本號解釋大法官個別意見書23中可看出,系爭規定六所涉問題應 進一步探討健保署之函釋24是否有違反法律保留原則之問題,而該規定 更應做實質合憲性--亦即比例原則之討論,但本號解釋以司法被動原則 為由,認為聲請人既未提出聲請,則大法官不應介入審查。 捌、釋字第 753 號解釋之見解分歧促成本研究問題意識之提出 本號解釋多數意見之結論為:系爭規定一及五(即現行健保法第 66 條第 1 項)之授權未牴觸法治國之授權明確性原則;依據系爭規定一及 五授權而制定之系爭規定二、三、四、六(即現行特管辦法第 38 條至第 40 條、第 47 條、第 42 條、第 37 條)並未逾越母法之授權,未牴觸法 治國之法律保留原則;系爭規定二、三、四未牴觸憲法第 23 條比例原 則,而對釋憲標的(系爭規定一至系爭規定六)做出均為合憲之宣告。 然而陳碧玉大法官於不同意見書中提出恰恰相反之見解,其認為 健保法訂有「罰則」專章,列舉規定違約之態樣及其處罰內容,包括種 類、方式、限度,乃至執行方法等在內,並未授權就罰則章已列舉之違 約態樣之處理方式,得以命令訂定相異處理方式或為重複處罰。系爭規 定一有關「管理」辦法、系爭規定五有關「違約之處理」辦法,授權主 管機關訂定,其授權之範圍,在客觀上不包含「違約處理方式之決定」 在內。系爭規定二停止特約、系爭規定三不予支付、系爭規定四停約抵 扣等為健保法所無之違約處理方式規定,系爭規定六扣減申報費用為 與健保法相同但重複處罰之規定,逾越授權範圍,不得以系爭規定一、 五為授權依據而以命令訂定健保法及管理辦法…等等;詹森林大法官、 23 陳碧玉大法官、羅昌發大法官、詹森林大法官等。 24 健保署對特管辦法第 37 條第 1 項第 1 款之函釋。

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羅昌發大法官亦提出不同於多數意見之看法。 見到如此截然不同之結論不禁讓本人思考,同樣的一部法規,由不 同立場、觀點作為思考之出發點,能得出天差地遠之結論,若要說法律 是可以被操作的工具,一點也不為過。我國係採代議制度,由具民意基 礎之國會代表人民制定法律,使人民得以遵循、國家社會秩序得以建立。 法律雖係經由具民意基礎之立法者所制定,但仍無法確保能代表大多 數人民之意見,可能因利益衝突而使法律適用之結果偏向利益某一方。 因此憲法有釋憲制度之設計以審查法律是否符合憲法核心精神,以保 障人民之權利。 一件釋憲聲請案,須經由層層關卡方能由大法官做出受理或不受 理之決定。然而大法官作成受理決議後,卻可能因各種因素(主筆者之 主觀意見、三人審查小組之政黨立場、社會整體利益….等等)而使得一 項可能極不合時宜、侵害人民憲法上權利之法規被宣告合憲。聲請大法 官解釋近年成為人民司法救濟之最後希望,過去司法院大法官審理案 件法(下稱大審法)自 1993 年以來二十多年間扮演重要角色,惟其僅於 第 5 條第 1 項第 2 款25作為人民聲請釋憲之依據,就文字上而言稍嫌簡 略,因而使釋憲實務必須藉由比較法融合我國現況發展出各種程序以 為因應。我國於 2019 年正式修正通過憲法訴訟法以取代過去大法官審 理案件法,並預計於 2022 年實行,其中關於人民聲請釋憲之部分有了 更細緻之設計,包含由抽象法規審查走向個案實體審查,以及降低大法 官對釋憲案審理投票之表決門檻。然而對於合憲宣告與違憲宣告之表 25 司法院大法官審理案件法第 5 條: 有左列情形之一者,得聲請解釋憲法: 二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於 確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。

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決門檻並未做出區別。 以釋字第 753 號解釋為例,15 位大法官中,1 位迴避未參與決議, 其餘 14 位大法官中有 10 位出具意見書,其中 4 份為協同意見書、6 份 為不同意見書、部分不同、部分協同部分不同意見書,協同意見書中有 僅認同結論而對形成結論之理由表達完全不同之看法者;後者則分別 對於多數意見所採之結論或理由表達礙難認同之看法。就此而言,目前 大法官釋憲制度之程序面,確實存在更好之方法以忠實呈現更多不同 的聲音。 再者,釋字第 753 號之解釋背景係健保署與醫事服務機構簽訂特 約,使醫事服務機構成為「全民健康保險特約醫事服務機構」,其不僅 受到特約內容之規範,立法者更基於全民健保乃憲法增修條文第 10 條 第 5 項26之落實,屬於社會福利制度之一環,因而另外賦予主管機關健 保署得於醫事服務機構違反契約時,對其為「處分」之權限,因而行政 契約與行政處分是否得併用之「二行為併用禁止原則」也已被實務界及 學術界討論多時;主管機關依據健保法與特約對醫事服務機構分別做 出行政處分及違約處理,是否違反一行為不二罰原則以及比例原則之 討論,更攸關醫事服務機構受憲法第 15 條保障之工作權、財產權是否 受到國家不當侵害。另依據釋字第 533 號解釋,大法官將健保署與醫 事服務機構簽訂之特約定性為「行政契約」,因而就「契約內容是否仍 適用法治國原則中法律保留原則、授權明確性原則」亦有討論之必要。 26 憲法增修條文第 10 條第 5 項: 國家應推行全民健康保險,並促進現代和傳統醫藥之研究發展。

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第二節 研究目的 基於前述動機及理由,本研究提出以下目標: 一、討論現行大法官釋憲制度程序表決門檻過高所造成的限制,以及 2019 年修正、2022 年施行之憲法訴訟法就此之修改,說明表決門 檻應予降低之理由。 二、歸納大法官變更過去見解之情形,推論本案未來是否有機會以同一 標的聲請釋憲。 三、將健保特約之部分:特約所涉法治國原則問題作詳細討論,期待發 現特約爭議發生之原因,並嘗試提出修正建議。 四、將釋字第 753 號所涉爭點重新作合憲性審查。 五、試以「比例回推核減制度」進行合憲性分析。

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第三節 研究方法、範圍與限制 壹、研究方法、範圍 本研究欲以文獻整理與分析比較作為研究方法。以釋字第 753 號 解釋為中心,就該號解釋中受理範圍內之系爭規定一至六所涉問題,以 解釋理由書之多數意見與 10 份意見書所探討之問題做為研究核心,與 涉及爭議問題之其他釋字做比較,整理學者對本號解釋所提出之看法, 並提出本研究見解。 具體而言,本研究之研究範圍為: 一、違憲審查制度部分: (一)整理釋憲程序制度相關法規及文獻,釐清大法官受理釋憲案 後之程序 (二)目前程序制度所造成的限制及憲法訴訟法就此部分之修正理 由。 (三) 歸納釋憲實務嗣後變更見解之理由,以推論出釋字第 753 號 解釋之後,人民是否有可能跳脫出大法官解釋拘束力之框 架。。 二、健保制度部分: (一)釐清健保特約與健保相關法規之關係 (二)以釋字第 753 號解釋中多數意見及不同意見之意見書以及過 去釋憲實務中,大法官於健保制度與人民權益發生衝突時,其 不同之思考點、論述邏輯。 (三)試以另一角度重新審視此議題,將釋字第 753 號解釋爭議及 醫審辦法中核減制度重新為合憲性分析。

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貳、研究限制 一、本研究於釋憲制度之部分相關討論僅及於「人民聲請釋憲」, 而不及於「機關聲請釋憲」與「法官聲請釋憲」;於探討中央 健康保險署締結之契約,僅及於中央健康保險署與特約醫事服 務機構間之行政契約關係,而不及於中央健康保險署與被保險 人之契約關係或特約醫事服務機構與被保險人之契約關係。 二、本研究以健保相關規範及契約為核心,並著眼於釋字第 753 號 解釋之爭議問題,由於健保特約議題具有其特殊性,因此文獻 討論著重於該號解釋大法官意見書。 三、本研究第五章中,健保法及特管辦法條文建議修正方向,僅限 於與釋字第 753 號解釋爭議相關之條文。 四、本研究提出刪除「引用特管辦法規定之健保特約條款第 20 條」 之建議,係為避免於進行違憲審查時被認定為違約處理而採寬 鬆審查(如釋字第 753 號解釋)。惟刪除後是否對特約醫事服務 機構產生利益之效果,則礙於研究範圍,本研究未深入探討, 留待其他學者做後續研究分析。

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參、用詞說明 司法院釋字第 OOO 號:釋字第 OOO 號 全民健康保險法:健保法 全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法:特管辦法 全民健康保險醫療費用申報與核付及醫療服務審查辦法:醫審辦法 全民健康保險特約醫事服務機構合約:特約、健保特約 衛生福利部中央健康保險署:健保署、保險人、主管機關。 保險特約醫事服務機構:保險醫事服務機構、特約醫事服務機構

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第四節 研究架構 壹、研究架構 本研究第一章提出釋字第 753 號解釋涉及之問題,於第二章討論 大法官於釋憲聲請案之表決權數爭議、變更過去見解之情形;第三章中 將大法官在釋憲理由書、意見書中對於相關議題之討論、學說見解、審 判實務見解整理討論;第四章就健保爭議問題結合第二章、第三章之見 解做推論,試做合憲性分析。第五章提出結論以及修正建議。

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貳、研究架構圖 本研究之架構圖如圖 1-1 所示: 圖 1-1 研究架構圖 第一章 提出研究問題 第二章 釋憲制度程序及 大法官之審查 第三章 健保特約之司法審查 第四章 全民健保爭議問題之再探討 第五章 結論

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第二章 司法院大法官解釋之審查

第一節 釋憲制度程序 壹、大法官解釋憲法之授權依據 一、憲法訴訟法沿革27 1947 年,中華民國憲法公布施行,開啟我國憲政的新頁。1948 年 9 月 15 日大法官會議第一次會議通過《司法院大法官會議規則》 全文 21 條,於翌日公布施行。 政府於 1949 年遷來台灣後,1952 年 4 月 14 日為政府遷台後 大法官會議第一次會議通過修正公布司法院大法官會議規則第 8、 12、15 條條文;1958 年 7 月 21 日總統令制定公布《司法院大法 官會議法》全文 20 條;1993 年 2 月 3 日修正公布全文 35 條並 將名稱改為《司法院大法官審理案件法》28 2005 年 6 月 10 日,中華民國憲法第七次增修條文公布,於第 5 條第 4 項增加憲法法庭審理總統、副總統彈劾案件的規定。 2019 年 1 月 4 日,總統華總一義字第 10800001301 號令修正公布名稱及 全文 95 條,將 1993 年以來我國大法官據以受理釋憲案之《司法 院大法官審理案件法》修正為《憲法訴訟法》;並自 2022 年施行。 (原名稱:《司法院大法官審理案件法》;新名稱:《憲法訴訟法》), 未來大法官會議將改制更名為「憲法法庭」,審理法規範憲法審查 及裁判憲法審查案件29,機關爭議案件,正副總統彈劾案件,政黨 27 全國法規資料庫,《憲法訴訟法/沿革》。載於:https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawHistory.aspx?p code=A0030159(最後瀏覽日:07/29/2020)。 28 詳見附錄四、司法院大法官審理案件法。 29 憲法訴訟法第 1 條:司法院大法官組成憲法法庭,依本法之規定審理下列案件:一、法規範憲法

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違憲解散案件大法官解釋將改稱為「憲法法庭判決」。 立法者於《憲法訴訟法》第 1 條之立法理由中表示:「大法官 審理案件應予以司法化,審判組織及方式法庭化為其首要。爰於本 條第 1 項明定司法院大法官組成憲法法庭行使審判權,明揭大法官 審理所有案件類型之形態,均由傳統之會議形式,改以具有完全司 法審判性質之憲法法庭進行審理。」 根據現行制度,大法官是採取「會議」模式進行憲法審查,產 生巨大反差者係,憲法審查作為人民權利保障的最後一道防線、國 家司法權最高階層的行使,絕大部分並非以最基本的法庭形式為之, 而係以閉門會議方式進行,不公開不透明,依據《司法院大法官審 理案件法》第 13 條後段規定,只有在必要時,大法官得召開言詞 辯論庭、《司法院大法官審理案件法施行細則》第 30 條規定,大 法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形,均應嚴守秘密。 作為人民權利保障的最後一道防線的憲法審查,實有必要順應 人民對自我權益把關的需求,因而使《憲法訴訟法》順應而生。由 上述立法理由可知,《憲法訴訟法》本次修法的核心精神,目的為 使我國釋憲制度更趨向法庭化,讓當事人、利害關係人和相關政府 機關有機會到場說明,使大法官於憲法審查過程得以同時聽取對立 雙方30之基於其立場所表達之意見,理論上過去那種當事人在提出 釋憲聲請書之後,就只能苦苦等候大法官之受理或不受理決議公文 書之情形,應不復再見。 然而於憲法訴訟法第 25 條中卻仍規定:第五章(總統、副總統 審查及裁判憲法審查案件。(以下略) 30 指聲請釋憲之人民及提法律案之機關,例如法務部。

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彈劾案件)及第六章(政黨違憲解案案件)案件,其判決應本於言詞辯 論為之,除第五章及第六章案件外,判決得不經言詞辯論為之。此 明文規定不禁令人納悶,《憲法訴訟法》之修正,不正是為了使釋 憲制度走向公開透明法庭化,但條文內容卻仍如現行法一般,並未 納入上述目的精神,因此未來釋憲案審理過程仍然可能以閉門會議 形式居多。 二、司法院大法官審理案件法及其施行細則 《司法院大法官審理案件法施行細則》係依據《司法院大法官 審理案件法》第 34 條授權訂定,於 2004 年 11 月 19 日修正發布施 行,全文共 31 條,就大法官依《司法院大法官審理案件法》受理 聲請案件後應進行程序所作之原則性規定。《司法院大法官審理案 件法》雖經修正為《憲法訴訟法》,然而《司法院大法官審理案件 法施行細則》卻未併同修正。惟誠如前所敘及,《憲法訴訟法》第 25 條仍將釋憲聲請案列為「判決得不經言詞辯論為之」之類型,因 此《司法院大法官審理案件法施行細則》條文內容於將來《憲法訴 訟法》將來施行後,可能仍會繼續沿用。與本研究相關之《司法院 大法官審理案件法施行細則》條文,詳見附錄五。 由《司法院大法官審理案件法施行細則》條文可知,大法官內 部設有分組,亦即所謂的三人審查小組,當聲請人依《司法院大法 官審理案件法》第 5 條之規定提出釋憲聲請案後,按收文先後編定 號次輪分各個三人小組,由大法官輪流擔任審查會主席。大法官分 受聲請解釋案後,應即蒐集參考資料,研擬審查報告初稿,與同小 組大法官共同審查,並於通過後,作成審查報告,提請大法官全體 審查會議審查或提大法官會議議決。

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審查小組認為應不受理之釋憲聲請案,除審查小組認為可能發 生爭議或審查小組大法官有不同意見之情形應先由大法官全體審 查會審查外,其餘小組成員認為應不受理之聲請案,於審查報告中 敘明理由後提大法官會議議決。亦即係由三人小組初步過濾聲請案 是否應予受理。 審查小組若認為應受理之釋憲聲請案,應於提出審查報告之同 時,提出解釋文及解釋理由書草案,後於審查會依次議決解釋原則、 解釋文及解釋理由書草案。 簡而言之,現行制度下,聲請釋憲案會先由三人小組初步審查 做成審查報告,提報大法官全體審查會議審查,最後由大法官會議 議決。整個過程皆採閉門會議之方式進行,於憲法訴訟法施行後, 可能仍是如此。 三、大法官個別意見書爭相鳴放,顯示意見整合窒礙難行31 大法官對於解釋文或解釋理由書得附隨各該解釋提出意見書, 現行規範係依據《司法院大法官審理案件法施行細則》第 18 條: I 大法官贊成解釋文草案之原則,而對其理由有補充或不同之法律意見者, 得提出協同意見書。 II 大法官對於解釋文草案之原則,曾表示不同之法律意見者,得提出一部或 全部之不同意見書。 III 前二項意見書,應於解釋文草案及解釋理由書草案經大法官全體審查會 議審查通過後 5 日內提出。 31 本段落架構引用自楊子慧(2014)〈大法官釋憲制度的司法化變革—憲法解釋的形成制度探討〉 《東吳法律學報》,25 卷 4 期,頁 7-12。

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由於大法官進行法律違憲審查之初,係由三人小組初步審查做 成審查報告,同時提出解釋文及解釋理由書草案,後於大法官全體 審查會中依次議決「解釋原則」、「解釋文」及「解釋理由書草案」, 採 3 分之 2 以上出席,3 分之 2 以上同意之表決制。大法官們各具 專業,對於不同領域之議題必定有其依個人學識、經驗而生之個人 觀點,因此《司法院大法官審理案件法施行細則》第 18 條訂有大 法官得提出之意見書之標準,以表達自己對於該案之見解。「協同 意見書」,係指贊同多數意見之結論,但對於形成結論之理由認為 有需要補充或有不同意見者。「一部或全部之不同意見書」則係對 於結論、理由均曾表示不同之法律意見者。 因此「不同意見書」若採廣義解釋,則包括「贊成多數意見解 釋文之結論,但不贊同理由」,以及一般所稱之狹義不同意見書, 係「對於結論、理由均曾表示不同之法律意見者」。 例如在釋字第 753 號解釋之 4 份協同意見書中,即有二位大法 官僅贊同結論,但對於立論基礎則表示不贊同。「多數意見所舉上 開法規均不違憲之結論,雖可贊同,但立論基礎難以認同,爰提出 協同意見如下…」32「多數意見結論,固可贊同,惟其理由則本席 之意見與多數意見截然不同,且就本件解釋之邏輯論理架構,尤其 因部分大法官之堅持,故多數意見有意迴避,不由行政契約之角度 出發,因而留下為契約一方當事人者,在契約架構下,仍得同時對 他方當事人為行政處分之解讀可能等等疑問及疑慮,本席難以贊同。 本席除已於審查過程中,盡一己之責詳予說明,經記錄在案外,另 為予將來與行政契約相關之案件容留再思考可能,爰為本協同意見 32 釋字第 753 號解釋吳陳鐶大法官協同意見書,頁 2。

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書,補充說明如下,敬供參酌…」33 若將「不同意見書」採廣義解釋,則本號解釋 10 份意見書中, 僅有 2 份全然贊同多數意見之結論及立論理由,另有高達 8 位大法 官之意見均無法整合進多數意見。不過對於解釋標的高達 6 項之本 號解釋,意見難以整合亦屬合理。 從 2003 年 10 月至今的釋憲實務上,大法官解釋附隨意見書 之情況,不論在質或量上,皆已在大法官釋憲史上發展出前所未有 的蓬勃盛況,近年意見書數量更屢創新高,可謂我國大法官釋憲制 度的特殊景象34 大法官解釋件數與大法官個別意見書成長數量,依據司法院公 布的統計資料35顯示:如以個別解釋之意見書的總量觀之,自釋字 第 567 號解釋起,迄釋字第 790 號解釋(2003 年 10 月至 2020 年 3 月 20 日),共計有 224 件解釋,卻共有 1062 份意見書提出,包 括 552 份協同意見書、79 份部分協同意見書、151 份部分不同意見 書,154 份全部不同意見書,126 份部分協同、部分不同(含一部協 同、一部不同)意見書。 224 件解釋中,僅有 33 件無意見書提出,僅 15 件只有協同意 見書之提出。由是可知,在附隨共計有 510 份各類協同及不同意見 書公布的 176 件解釋中,平均每一則解釋附有高達 3 份並非全部贊 成多數意見的大法官意見書,其中更高達有 54 件解釋有 5 位(三分 33 釋字第 753 號解釋黃虹霞大法官協同意見書,頁 1。 34 楊子慧,前揭註 31。 35 司法院,《92 年 10 月起大法官所作各號解釋所提意見書一覽表》。載於:http://cons.judicial.gov.t w/jcc/zh-tw/statistics/Y19zdGF0aXN0aWNhbF9kYXRh(最後瀏覽日:07/29/2020)。

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之一)以上大法官提出並非全然贊同多數意見之意見書。亦即,自第 567 號至第 790 號共計 224 件解釋中,其中有 176 件有不同意見、 部分不同意見書提出,而大法官們於其中 54 件聲請案中意見極為 分歧,15 位大法官中,至少有 5 位並非全然贊同多數意見。且此係 以狹義之「不同意見書」為統計標準。詳見表 2-1。

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表 2-1 2003 年 10 月至 2020 年 3 月 20 日公布之解釋中非全然贊同多數意見之意 見書數量分析 單位說明:件/解釋;份/意見書 2003 年 10 月至 2020 年 3 月 20 日解釋件數 224 件 此 224 件解釋 中有 176 件解 釋有不同、部分 不 同 意 見 書 提 出。 無意見書之解釋件數 33 件 只有協同意見書之解釋件數 15 件 有不同、部分不同意見書之解釋件數 176 件 協同意見書 552 份 224 件 解 釋 共 有 1062 份意見 書提出。 不同意見書 154 份 部分協同意見書 79 份 部分不同意見書 151 份 部分協同部分不同意見書 126 份 有 5 人以上(三分之一)大法官提出非全然贊 同多數意見之意見書之解釋件數 54 件 176 件具不同、 部 分 不 同 意 見 書之解釋中,有 高達 31%之比 例 有 三 分 之 一 (5 位)以上(含) 之 大 法 官 並 非 全 然 贊 同 多 數 意見。 分別為釋字第 588.610.636.656.665.682.685.687.689.694.697.699.700. 702.705.710.711.713.715.718.722.728.729.732.736.737. 738.739.742.743.745.746.751.752.753.754.755.756.757. 758.760.762.763.765.767.769.771.775.777.781.782.785. 787.790 號解釋 作者整理 參考資料來源:司法院大法官全球資訊網

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有學者36表示,15 位大法官必須於無數次的會議討論評議後, 一句一句投票表決,始能作成多數意見的結論與解釋,多數意見解 釋理由書必須投注許多精力與時間,字斟句酌的討論。因此多數意 見的解釋理由書,在論證說理的表述篇幅上,當遠不如針對多數意 見而提出的個別大法官協同或不同意見書能有自由揮灑、暢所欲言 的寬廣空間。因此,稱我國大法官個別意見書蓬勃發展之獨特現象 為:堪稱獨步全球、舉世之最的「高度合議卻高度分歧」的「大法 官意見書文化」。 由上述表 2-1 可看出,176 件具不同、部分不同意見書之解釋 中,有高達 31%之比例有三分之一(5 位)以上(含)之大法官並非全 然贊同多數意見。是以,大法官會議決議之門檻,是否有必要做出 調整,似有討論空間,此即本論文欲研究之目的。 貳、大法官決議之門檻及議決程序 一、大法官表決門檻之演變37 大法官會議的表決門檻,幾十年來經過數次的演變,說明如下: (一)第一階段:二分之一出席,二分之一同意 大法官於 1948 年自行制定《司法院大法官會議規則》,其中 第 12 條規定「大法官會議應有大法官總額過半數之出席,出席 大法官過半數之同意,始得為決議,可否同數時,取決於主席, 但解釋憲法或為法律或地方自治法牴觸憲法之決議,應有大法官 36 楊子慧,前揭註 31。 37 本段落引用整理自張淵森(2020)〈法官聲請釋憲(六):多數服從少數?大法官三分之二多數 決違憲?〉,《鳴人堂》。載於:https://opinion.udn.com/opinion/story/120701/4671766(最後瀏覽日: 07/29/2020)。

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總額過半數之同意。」 (二)第二階段:三分之二出席,二分之一同意 上述二分之一出席、二分之一同意之規則,在 1952 年修正 為「大法官會議開會時,須有在中央政府所在地全體大法官三分 之二以上出席。如為決議,須有在中央政府所在地全體大法官過 半數之同意。可否同數,取決於主席。」提高了出席人數,惟表 決比例仍維持在二分之一。 (三)第三階段:四分之三出席,四分之三同意 立法院於 1958 年 7 月制定《司法院大法官會議法》,其中第 13 條規定「大法官解釋憲法時,應有大法官總額 3/4 出席,出席 人數 3/4 同意,方得通過」。本次立法大幅提高大法官解釋憲法的 門檻。 (四)第四階段:三分之二出席,三分之二同意 立法院於 1993 年將《司法院大法官會議法》更名為《司法 院大法官審理案件法》,並修正解釋憲法之出席人數及表決人數, 大法官解釋憲法時應有大法官現有總額三分之二之出席,出席人 三分之二同意,此為現行適用之制度。 二、現行制度常致案件因未達違憲門檻而宣告合憲 身為釋字第 791 號聲請人之一的台中地方法院法官張淵森表 示,「曾有大法官坦言,三分之二的門檻於作成解釋過程造成許多 阻礙,時常形同少數意見凌駕多數意見。例如,15 位大法官中認為 法律合憲者有 6 名,認為違憲者有 9 名,雖然 9 人已經超過全體 15 名大法官過半數的比例,但尚未達到三分之二(10 人)的門檻,此時

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仍然必須決議法律合憲,形成 9 人的多數意見卻要聽從 6 人的少數 意見。多數大法官有時必須與少數大法官折衝妥協,爭取達到三分 之二(10 人)的門檻,導致解釋文與解釋理由書常多所矛盾,也形成 多數服從少數的現象,顯違民主法治的基本原則。」38 圖 2-1 司法院大法官受理解釋案件審理程序 資料來源:司法院全球資訊網 38 張淵森,前揭註 37。

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三、憲法訴訟法表決門檻之修正 有鑑於此制度的確存在違反民主法治之疑慮,「總統府司法改 革國是會議」第二分組會議於 2017 年 3 月 20 日通過決議,將大法 官會議議決方式,降為 2/3 大法官出席,出席大法官 1/2 通過即可, 司法改革第二分組召集人林子儀指出,為「提升大法官解釋程序的 效能」,這是一個相當重大的改變;會中也決議司法院應建立釋憲 聲請書公開機制,主筆大法官及表決結果應採具名機制,也應立法 明定大法官審理案件時,應比照一般民、刑事訴訟程序,原則上應 進行言詞辯論程序。39 雖然「總統府司法改革國是會議」並無實質拘束力,然而就目 前觀察而言可能具有實質影響力40。立法院於 2018 年 12 月 18 日 即通過憲法訴訟法,於第 30 條之修正理由三說明:「原法第十四條 第一項前段,就審查法律是否牴觸憲法時之評決,規定應有出席評 議人數三分之二以上同意之門檻,實務運作結果,常致案件審結不 易;該規定不合於比較法上憲法審查案件採過半數多數決之通例, 致即使過半數之大法官持違憲之見解,亦仍不能宣告法律違憲,造 成案件遲遲未能獲得結論,影響解釋之作成及案件之終結,是現行 制度容有改進之必要。為保障聲請人權益及提高大法官審理案件效 能,爰於本條明定判決,原則上應經大法官現有總額過半數同意, 俾利案件妥速審結。」 《憲法訴訟法》第 30 條至第 32 條則修正規定,聲請案件之受 39 ETtoday 新聞雲網站(03/20/2017)《司改/大法官釋憲表決門檻降為 1/2 檢察總長可提聲請》 載於:https://www.ettoday.net/news/20170320/888239.htm(最後瀏覽日:07/29/2020)。 40 就筆者觀察,至少於大法官會議表決門檻及通姦除罪化此二議題,後續分別經由立法院修改法 律以及大法官宣告違憲之方式,達到「總統府司法改革國是會議」之決議結論。

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理,原則上由大法官現有總額三分之二以上參與評議,參與大法官 過半數同意;未達同意人數者,應裁定不受理。聲請不合法或顯無 理由者,憲法法庭應裁定不受理。裁定,原則應經大法官現有總額 過半數參與評議,參與大法官過半數同意。審查庭所為之裁定,原 則應以大法官過半數之意見決定之。 亦即,大法官於釋憲聲請案之決議、評議通過之門檻,由現行 法之現有總額三分之二之出席,及出席人三分之二同意,改為現有 總額三分之二以上參與評議,參與大法官過半數同意,新法對於經 決議受理之釋憲聲請案之評議制度,已經降低表決門檻,待新法施 行後應更能真實呈現大法官之「多數意見」。

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第二節 大法官之審查範圍及原則 壹、大法官之審查範圍 一、原則 司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定,人民、法 人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序 提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法 之疑義者,得聲請解釋憲法。因此,大法官於審查是否受理釋憲聲 請案以及受理後之審查範圍,原則上即為原因案件「確定終局裁判 所適用之法律或命令」。 二、例外--擴張解釋41 人民聲請釋憲案,其原因案件判決中實際援引之法條固然得作 為釋憲之標的,然大法官並不以具體判決中直接援用之法令為限, 甚至不以聲請人主張為限。過去釋憲實務中,大法官經常以「相關 聯且必要」、「重要關聯性」、「該確定終局裁判援引為裁判基礎之法 令」、「實質援用理論」等,作為擴張解釋審查範圍之理由。 (一)相關聯且必要 大法官於釋字第 445 號、第 737 號、第 747 號解釋中認為, 「惟人民聲請憲法解釋之制度,除為保障當事人之基本權利外, 亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的,故其解釋範圍自得及 於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為 審理,而不全以聲請意旨所述或確定終局裁判所適用者為限。如 41 本段落架構及部分內容引用整理自程樂(2017),《80/20 法則 憲法讀寫合一》,頁 561,台北: 新保成。

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非將聲請解釋以外之其他規定納入解釋,無法整體評價聲請意旨 者,自應認該其他規定為相關聯且必要,而得將其納為解釋客體, 而不以當事人聲請意旨所述者為限」。 (二)重要關聯性 大法官於釋字第 535 號解釋中,將關聯性之判斷限縮至必須 與「裁判」本身有「重要關聯性」者而言,而非單純以事件為準。 並認為刑事判決中,除了能作為論罪科刑的相關規定外,作為判 斷行為違法性依據之法令,亦屬與判決有重要關聯而得為解釋之 範圍。 (三)該確定終局裁判援引為裁判基礎之法令 於釋字第 576 號解釋中,大法官將終審法院裁判所適用之判 例作為審查基礎,惟該判例並非聲請人指摘違憲之標的,大法官 認定該判例違憲。 (四)實質援用理論 大法官於釋字第 399 號解釋中,大法官認為終局判決實際上 係以內政部某函釋為判決基礎,因此將審查範圍延伸至該號函釋, 宣告該函示違憲。至釋字第 582 號解釋,大法官開始使用「實質 援用理論」作為擴張審查範圍之理由。其認為,終審判決雖然沒 有提及,但判決中實際上是在適用某號判例,於是將該判例宣告 違憲。 自釋字第 582 號解釋之後,大法官於釋字第 622 號、第 675 號、第 698 號、第 703 號、第 771 號解釋均引用「實質援用理論」 作為擴張解釋範圍之依據。

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(五)雖非終局判決所引用,但屬確定終局判決引用法令之一環 於釋字第 756 號解釋中,聲請人聲請解釋之系爭規定一及三, 為確定終局判決所引用並予論述,應認係該判決所適用而其所聲 請解釋之系爭規定二,雖非確定終局判決所適用,但為系爭規定 一之解釋性規定,屬於適用系爭規定一之一環,大法官認為自得 將之納為審查客體。 三、不應受聲請人所主張之違憲理由影響,而未完足審查法令合 憲性 學說42對於大法官之解釋範圍可否超出人民聲請解釋範圍,大 多採取肯定見解。理由在於大法官釋憲作為維護憲法客觀秩序之制 度,不應局限於人民聲請之範圍,應基於維護憲法之意旨,將可能 違憲之規範儘可能排除。 李震山大法官於釋字第 648 號解釋不同意見書對此說明:「本 件聲請人對系爭規定是否逾越母法授權範圍並未有所指摘,……但 『大法官解釋憲法之範圍,不全以聲請意旨所述者為限』,未適用 之法令尚且可藉『重要關聯性』加以聯結而成為解釋對象,本件系 爭規定乃是直接適用且屬前提性之規定,釋憲者自不應視若無睹、 消極以待。」 湯德宗大法官亦於釋字第 724 號解釋所提部分協同暨部分不 同意見書中指出:「換言之,聲請人只需主張『自己』之『基本權』 遭受侵害,且其主張並非全然無據,即已滿足該要件(即司法院大 法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款所定『人民、法人或政黨因基 42 例如李建良教授、陳愛娥教授。

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本權遭受侵害』之要件)。一旦決議受理後,為有效遂行規範控制, 大法官審查之範圍(所謂確定終局裁判所適用之『法令是否違憲』) 即不受聲請人主張(含其所主張之違憲理由及違憲法令)之拘束。」 湯大法官並於該意見書之註解指明:「釋字第 719 號解釋,聲請書 主張系爭規定侵害其平等權、財產權及契約自由,大法官後來以平 等權、財產權及營業自由作為審查基礎。」 四、釋字第 753 號解釋未就系爭規定六審查比例原則之不同意見 釋字第 753 號解釋中,幾位大法官對於多數意見僅審查其形式 合憲性而未進一步論述該規定是否符合比例原則之要求而表達不 同見解,或直接於意見書中提出系爭規定六違反比例原則之理由43 有認為44系爭規定六之實體內容明顯違憲,多數意見未以關聯性為 理由將之納為審查客體,甚為可惜;亦有認為45大法官審查之範圍, 不受聲請人主張之違憲理由拘束,縱使如多數意見所稱未牴觸法律 保留原則、授權明確性,仍應進一步審查其是否符合比例原則,始 能得出該規定「與憲法第 15 條保障人民工作權及財產權意旨並無 違背」之結論。 詹森林大法官認為,關於大法官解釋之範圍,引用前述釋字第 445 號解釋理由書之論述46,並認為此段論述通常被視為大法官「擴 張審理」之濫觴47,並說明所謂「不全以聲請意旨所述者為限」尚 43 整理自釋字第 753 號解釋陳碧玉大法官不同意見書,頁 10-14。 44 整理自釋字第 753 號解釋羅昌發大法官部分不同意見書,頁 10、13。 45 整理自釋字第 753 號解釋詹森林大法官部分不同意見書,頁 4。 46 人民聲請憲法解釋之制度,除為保障當事人之基本權利外,亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序 之目的,故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審 理大法官解釋憲法之範圍,不全以聲請意旨所述者為限。 47 湯德宗(2004)〈具體違憲審查與正當程序保障大法官釋字第 535 號解釋的續構與改造〉,《憲

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可區分為聲請意旨指摘之「違憲法令」與主張之「違憲理由」。 (一)聲請意旨指摘之「違憲法令」涉及憲法解釋之標的,法官於 歷來之解釋中,常以「關聯密切」、「具有重要關聯」或「主 要之判決基礎」等理由,擴張審理當事人根本未聲請之標的 48 (二)聲請意旨主張之「違憲理由」則僅屬解釋原則之問題,大法 官解釋憲法具有維護客觀憲法秩序之性質,審查時自不應受 聲請人主張之拘束。 「聲請外解釋」確實為釋憲者應謹慎面對之課題,即使大法官 解釋憲法具有維護客觀憲法秩序之性質,仍不應毫無限制、無標準 可循地擴張審理範圍。然而,本號(釋字第 753 號)解釋系爭規定六 實無「擴張審理」之問題,其係經確定終局裁判所適用,且人民已 指摘之法規範,大法官審查時自不因聲請人僅主張該規定逾越母法 授權範圍,即須止步於形式合憲性之檢驗。自應完整檢視該法規範 之實質合憲性,亦即是否違反憲法第 23 條必要要件之問題,完足 合憲性之審查,始能得出該規定「與憲法第 15 條保障人民工作權 及財產權意旨並無違背」之結論。 本號解釋多數意見未進一步審查系爭規定六之實質合憲性,除 無法解釋為何本號解釋不同於過去多號解釋均不受限於聲請人主 張之審查範圍外,更非無怠於審查之嫌。49 政時代》,29 卷 4 期,頁 464;吳信華(2013),〈大法官規範審查程序中「擴張審理標的」之研 究-以「重要關聯性」的探究為中心〉,《東吳法律學報》,24 卷 4 期,頁 6-7。 48 例如第 569 號解釋、第 576 號解釋、第 728 號解釋皆為明顯之事例。 49 釋字第 753 號解釋詹森林大法官部分不同意見書,頁 6。

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貳、我國違憲審查模式 一、違憲審查模式50 違憲審查模式,有以「審查機關」作為區分標準之「集中式(獨 佔式)或分散式(分權式)違憲審查模式,及以「審查對象結合審查效 力」為區分標準之具體的或抽象的違憲審查模式。 所謂集中審查模式,係指特設一專事違憲審查之司法機關(通 常稱為憲法法院),對法規範作抽象審查。在此種違憲審查制度下, 一般法院之法官對於法規範並無違憲審查權,而係由憲法法院直接 以法規範是否違憲為本案問題而加以審查,因此要發動此種違憲審 查權,另有一套特別之程序,多數歐陸法系國家採此種審查模式; 而分散審查模式,則是指各級法院法官在審理具體個案時,都有權 力及義務去審查所應適用之法規範是否合憲。當事人亦可在任何一 件訴訟中,主張系爭法規範違憲,並要求法院裁判。此種違憲審查 制度乃以有具體爭議或訴訟為前提,法院於審理具體個案時「附帶 地」審查所適用的法規範是否合憲,又稱為「附帶審查」,美國乃 此種制度之典型。 所謂的「具體審查」,係指各級法院法官在具體個案的審判中, 附帶審查所應適用的法令是否違憲,而各級法院法官宣告個案適用 之法令違憲,僅對於該具體個案發生效力,該法令並不會因此而廢 止失效,在其他具體個案仍有適用之可能;「抽象審查」係指僅審 查抽象法規範之合憲性,而不審查具體個案適用憲法是否有違誤之 50 植憲(2017)《憲法解題概念操作(上)》,台北:新學林出版股份有限公司;黃昭元(2003)〈司 法違憲審查的制度選擇與司法院定位〉,《台大法學論叢》,32 卷 5 期;湯德宗、吳信華、陳淳文 (2005),〈論違憲審查制度的改進—由「多元多軌」到「一元單軌」的改進方案〉,《權力分立新 論》,卷二,頁 175-259。

數據

表 2-1    2003 年 10 月至 2020 年 3 月 20 日公布之解釋中非全然贊同多數意見之意 見書數量分析  單位說明:件/解釋;份/意見書  2003 年 10 月至 2020 年 3 月 20 日解釋件數  224 件  此 224 件解釋 中有 176 件解 釋有不同、部分 不 同 意 見 書 提 出。   無意見書之解釋件數 33 件 只有協同意見書之解釋件數 15 件 有不同、部分不同意見書之解釋件數 176 件  協同意見書  552 份  224 件 解 釋 共 有 1062

表 2-1

2003 年 10 月至 2020 年 3 月 20 日公布之解釋中非全然贊同多數意見之意 見書數量分析 單位說明:件/解釋;份/意見書 2003 年 10 月至 2020 年 3 月 20 日解釋件數 224 件 此 224 件解釋 中有 176 件解 釋有不同、部分 不 同 意 見 書 提 出。 無意見書之解釋件數 33 件 只有協同意見書之解釋件數 15 件 有不同、部分不同意見書之解釋件數 176 件 協同意見書 552 份 224 件 解 釋 共 有 1062 p.38
表 5-4  特管辦法第 47 條建議修正條文對照表  修正建議  現行條文  理由  第 47 條  保險醫事服務機構受 停約或終止特約,其 負責醫事人員或負有 行為責任之醫事人 員,於停約期間或終 止特約之日起一年 內,對保險對象提供 之醫事服務費用,依 其違規情節僅支付部 分成數。  前項支付部分成數後 之其餘成數,充實總 額支付之同類別保險 基金。  第 47 條  保險醫事服務機構受停約或終止特約,其負責醫事人員或負有行為責任之醫事人員,於停約期間或終止特約之日起一年內,對保險對象提供之醫事服務費

表 5-4

特管辦法第 47 條建議修正條文對照表 修正建議 現行條文 理由 第 47 條 保險醫事服務機構受 停約或終止特約,其 負責醫事人員或負有 行為責任之醫事人 員,於停約期間或終 止特約之日起一年 內,對保險對象提供 之醫事服務費用,依 其違規情節僅支付部 分成數。 前項支付部分成數後 之其餘成數,充實總 額支付之同類別保險 基金。 第 47 條 保險醫事服務機構受停約或終止特約,其負責醫事人員或負有行為責任之醫事人員,於停約期間或終止特約之日起一年內,對保險對象提供之醫事服務費 p.169
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