第三章 全民健康保險特約之司法審查
第二節 法律保留原則
本研究討論法律保留原則對行政契約之拘束力，係因行政行為均 需遵守行政程序法第 4 條 之規定。行政契約係行政程序法明定之行政 行為種類之一，亦當需遵守。且當諸多法律、法規命令、行政規則納入 行政契約成為契約內容之一部時，雖然基於行政契約內容形成自由，只 要性質得以行政契約方式訂立，締約雙方可自由決定納入契約之條款，
但納入契約之法律、法規命令、行政規則不應因其已納入行政契約而享 有免受依法行政原則審查之特權。
納入特約之健保相關法規，形成特約之一部分，因而使特約內容涉 及委任立法之課題。行政行為之合法性，當依容許性、形式上合法、實 質上合法，逐項判斷。本研究第三章第一節已就行政契約之容許性做討 論，本節則將重點置於行政契約之形式上合法性，整理契約約定內容是 否及如何適用依法行政原則之法律優位原則與法律保留原則。
許志雄大法官表示，「從法律保留原則審查，委任立法是否合法合 憲，包含三個層次：其一、 有關事項可否委任立法？其二、委任立法 是否符合法律授權明確性原則？其三、委任命令有無逾越母法授權範 圍？」；「特約本身雖非審查客體，但納入契約之法律及法規命令、行政 規則係就特約內容相關事項所為之規定，因此行政機關是否遵守委任 立法之界限，有無違反法律保留原則及法律授權明確性原則，皆屬須受 檢視之部分。」84
本節由依法行政原則之內涵出發，就過去釋憲實務中大法官所採 取法律保留原則、授權明確性原則作一整理歸納，再以釋字第 753 號
84 整理自釋字第 753 號解釋許志雄大法官協同意見書，頁 4-6。
解釋多數意見及大法官個別意見書之見解，討論大法官於本號解釋所 採取之標準，與過去釋憲實務中所採取之標準，是否具備一貫性。
壹、依法行政原則內涵 一、概述
依法行政係指行政機關應受立法者所制定之法律拘束，並受行 政法院審查是否遵守法律，行政機關之行政行為必須有法之依據，
方可為之。依法行政原則包含「法律優位原則」及「法律保留原則」。
「法律優位原則」係要求所有公行政受現行有效法律之拘束，
不可採取違反法律之行為，亦指行政機關應遵守成文法源及不成文 法源之拘束，對現行有效之法律及一般原理原則都應遵守，所發布 之命令不得違反上位階之法律、憲法。但僅係消極禁止，故行政程 序法第 4 條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。若違 反法律優位原則，依憲法第 172 條規定，「命令與憲法、法律牴觸 者無效」。
一切行政活動皆不得違反法律既有規定，乃法治國之要求，行 政契約既屬行政活動之一環，自同受法律優越原則之拘束。行政程 序法第 149 條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之 規定。」而契約自由為民法之基本原則，尚且不能免除法律之限制
（民法第 71 條參照）， 則屬於公法領域之行政契約，更當遵守法 律優越原則。85
「法律保留原則」，指行政機關的行政行為應有法令依據方得 為之。其內涵包括兩個含意：第一個含意係指特定事項是否應由法
85 釋字第 753 號解釋許志雄大法官協同意見書，頁 7-8。
律本身加以規定或可授權行政命令訂定，抑或無須法律授權，而可 以由命令直接加以規定。第二個含意係指在特定事項可以授權行政 命令訂定的前提下，該行政命令之內容是否逾越母法之規定；如逾 越母法之規定，則亦違反法律保留原則。86
本研究所涉者係人身自由以外之其他權利事項，依德國學說之
「重要性理論」及我國釋字第 443 號解釋「層級化法律保留」，以 下僅就「相對法律保留原則」整理相關釋字見解討論之。
二、法律保留原則之相對法律保留
有學者87說明，「早期專制時代，權力集中於國軍之手，人權殊 無保障。為避免行政權擴大而建立『權力分立』制度，行政權需有 立法機關通過法律，方得限制人權，屬『干保留說』代演進至今日，
給付行政亦可能侵害人民權利，故亦有學者認為，給付行政也需要 法律保留。
但是法律不可能鉅細靡遺規定，因此德國學說發展出『重要性 理論』，凡涉及公眾或個人之基本權利或重要之決定，應由立法者 制定法律。釋字第 443 號解釋所闡釋之『層級化法律保留』，即由 此而來。而判斷標準為，對基本權利影響愈長久、對公眾之影響效 果愈大，應由立法機關制定法律；重要性較小者，立法者可授權制 定法規命令；不具重要性者，不適用法律保留原則。」
依釋字第 443 號解釋意旨，憲法第 8 條之內容，屬於憲法保留 事項，縱令立法者亦不得制定法律加以限制剝奪。絕對法律保留事 項，剝奪人民生命、限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，
86 釋字第 753 號解釋羅昌發大法官部分不同意見書，頁 2。
87 兆熙（2019），《行政法爭點解讀》，頁 2 之 4 註 1。台北：高點。
必須以制定法律之方式為之。相對法律保留事項，為涉及人民其他 自由權利之限制及給付行政重大公益事項者，亦應由法律加以規定，
如以法律授權主管機關發布命令為補充時，其授權應符合具體明確 之原則。不適用法律保留原則事項，則為為執行法律之細節性、技 術性次要事項及給付行政之非重大事項。
釋字第 707 號解釋文亦釋示「政府之行政措施雖未限制人民之 基本權利，但如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事 項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得 據以訂定法規命令」88。在釋字第 443 號解釋中，大法官認為「給 付行政之重大公益事項」需要有相對法律保留原則規範，而釋字第 707 號解釋則認為，給付行政只要涉及公益及人民基本權利，雖未 直接限制人民之基本權利，仍要受到相對法律保留之規範。
大法官於釋字第 680 號、第 394 號、第 510 號解釋中分別釋示 相對法律保留三種授權明確性之審查模式。釋字第 680 號解釋涉及
「人身自由」，須自母法中得預見其行為之可罰，方符合授權明確 性；釋字第 394 號解釋說明「裁罰性處分」，母法授權之目的、內 容、範圍應具體明確，方符合授權明確性；釋字第 510 號解釋說明
「非裁罰性處分」，母法可為概括授權，僅須由法律整體所表現之 關聯意義為判斷。本研究主題不涉及人身自由，以下僅就裁罰性處 分及非裁罰性處分為整理。
(一)「裁罰性處分」母法授權程度之判斷
大法官於釋字第 367 號解釋理由書中闡述，「法律授權行政 機關為裁罰性質之行政處分，授權目的、內容、範圍應具體明確；
88 釋字第 707 號解釋文。
若法律僅為概括授權，依此種概括授權所訂定之命令只能就執行 母法有關之細節性及技術性事項加以規定。
對於人民違反行政法上義務之行為科處裁罰性之行政處分，
涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律 定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之 內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三 條以法律限制人民權利之意旨89。凡與限制人民自由權利有關之 事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相 符。故法律授權訂定命令者，如涉及限制人民之自由權利時，其 授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概 括授權時，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非 拘泥於特定法條之文字；惟依此種概括授權所訂定之命令祇能就 執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律 授權之外，逕行訂定制裁性之條款」90。
釋字第 394 號及第 402 號解釋理由書中，大法官明確指出，
當法律概括授權主管機關訂定法規命令、發布行政規則時，雖可 由法律整體解釋推之立法者有意授權主管機關依其行政專業之 考量訂定法規命令以資規範，或基於公共利益之考量，使行政主 管機關基於行使監督權之範疇發布行政規則，惟若已涉及人民權 利之限制，仍有法律保留原則之適用。在法律已明文規定違反義 務應予處罰之構成要件及制裁方式，或授權之法律並未就其應予 處罰之構成要件與法律效果為具體明確之規定，主管機關訂定法 規命令及發佈行政規則即不得逾越法律之授權，逕行另訂對人民
89 釋字第 313 號解釋。
90 釋字第 367 號解釋。
之裁罰性行政處分之構成要件及法律效果。重點節錄如下：
釋字第 394 號解釋理由書：
「以建築法第 15 條第 5 項規定：『營造業之管理規則，由內政部定 之』，概括授權內政部訂定『營造業管理規則』。此項授權條款並未就授 權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有 意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準 則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，
以資規範。內政部於中華民國 72 年 5 月 11 日修正發布之營造業管理規 則第 30 條第 1 項第 11 款及內政部 74 年 12 月 17 日（74）臺內營字第 357429 號之函釋，雖係基於公共利益之考量，屬行政主管機關行使監 督權之範疇；，但已涉及人民權利之限制，揆諸前開說明，仍有法律保
以資規範。內政部於中華民國 72 年 5 月 11 日修正發布之營造業管理規 則第 30 條第 1 項第 11 款及內政部 74 年 12 月 17 日（74）臺內營字第 357429 號之函釋，雖係基於公共利益之考量，屬行政主管機關行使監 督權之範疇；，但已涉及人民權利之限制，揆諸前開說明，仍有法律保