第三章 全民健康保險特約之司法審查
第三節 行政行為形式併用禁止原則
本研究討論行政行為形式併用禁止原則，係因特約第一條中明訂 特管辦法係構成契約之一部，且於違約之處理部分規定違反特管辦法 係構成違約。此議題涉及到行政機關有行政行為選擇自由，實務上經常 遇到行政機關選擇行政契約，但卻仍然可以對締約相對人作行政處分，
最高法院亦偏向容許之見解。
此時，行為人為一行為，將可能構成違反特管辦法而遭主管機關 (健保署)處以行政罰，同時並構成違反特約而遭健保署依特約進行違約 處理，形成一行為遭重複處罰，此為併用行政處分以及行政契約之效果。
若能就保險醫事服務機構之管理措施，劃定行政處分與行政契約制度 各自規制的領域，則此模式或將變成最佳模式。
壹、行政行為形式併用禁止原則之意義
行政行為形式併用禁止原則，係基於人權保障、當事人對等原則及 合理期待所生。行政機關為達其行政目的，原則上享有選擇其行為形式 之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。行政機關有選 擇以不同行為形式選擇之自由，但不代表行政機關有恣意變換行為形 式之權限144。
在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，若今日行政 機關選擇以行政契約之方式為之，行政機關理論上即應放棄自己處於 單方面國家高權之地位，其因選擇以行政契約方式為之而取得更為彈 性的法律關係空間，若允許其得選擇併用行政處分，豈不縱容行政機關
144 法務部行政函釋，https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentExShow.aspx?type=e&id=I00101%2C%E8
%A1%8C%E5%9F%B7%E7%B6%9C%2C10530010070%2C20161222 (最後瀏覽日：07/29/2020)。
坐享高權優位又免受行政法原理原則之檢驗。
吳庚大法官認為，行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行 政契約關係中，「除非法律另有規定或當事人另有約定」，行政機關即無 再以行政處分作為行使契約上權力之手段之餘地，此乃對行政機關行 政行為選擇自由之限制。
貳、行政行為併用禁止原則之討論
行政契約法治不論在我國行政實務上及行政訴訟審判實務上，皆 屬有待強化之法學領域。我國行政契約法治遲至 2001 年行政程序法公 布生效後始有成文法之依據，但司法判決中純粹係就行政契約紛爭為 判決者並不多見，主要原因為，行政機關經常併用行政處分與行政契約 之手段，以共同發生、變更、消滅行政機關與當事人之法律關係，導致 審判實務上行政契約之紛爭經常受行政處分之影響，而依循行政處分 爭訟之途徑併受行政法院之審查145。
有關「行政處分」與「行政契約」是否可以於併行使用，學說上雖 未獲致共同的結論，但有力說係採否定之見解，即行政契約與行政處分 係處於競爭關係，行政機關在選擇其中一項行為形式後，則喪失在使用 他種行為形式之權能或餘地146。實務上主要的爭議在於，已認定屬於
「行政契約」之法律關係，若容許行政處分之使用，並以之作為強制執 行之執行名義，豈非破壞並架空行政契約所欲建構之兩造平等協商的 關係147？
145 林明鏘（2006），〈行政契約與行政處分〉，《行政契約法研究》，頁 155-181。台北：翰蘆。
146 林明鏘（2006），〈行政契約與行政處分──評最高行政法院 88 年判字第 3837 號判決〉，《行政契 約法研究》，頁 168。台北：翰蘆。
147 最高行政法院 101 年度判字第 113 號判決。
實務上併用行政處分與行政契約雖然多為行政法院審判實務上所 容許，然而學說上對於此種現象則多表不贊同。其理由為，行政機關表 面上與人民立於平等地位，與人民訂立契約，然而於部分法律效果上卻 搖身一變立於高權地位對人民做出處分，似有球員兼裁判之意。
最高法院一向承認行政機關得於同一事件中，併用行政契約與行 政處分手段，以發生、變更或消滅期間之法律關係，而且對於行政契約 上之契約紛爭標的之定性，常混淆不清究為契約上意思表示，或係另外 獨立之行政處分。有學者林明鏘認為基於下述理由，主張同一事件中，
行政機關不得再併用行政契約與行政處分兩種處於互斥及取代之行政 行為：
「第一、違反行政程序法第 136 條及第 137 條規定之以代替行政處分 之文義；
第二、違反行政程序法第 145 條之契約關係外行使公權力之文義；
第三、違反行政契約雙方當事人之主觀意思；
第四、動搖契約雙方當事人締約時之客觀法律秩序；
第五、使得行政救濟管道產生矛盾性或無法達成一次紛爭一次解決 之合理設計目標。」148
關於行政契約與行政處分之間之採擇，學者蔡秀卿有如下之論述149：
「行政處分為權力行政，行政契約則為非權力行政；行政契約之特 色，具有柔軟性，當事人意思之尊重，私人自由原則；德國實務上 通常行政機關有選擇權時，會選擇行政處分，理由為：一、行政契
148 林明鏘（2006），〈行政契約與行政處分〉，《行政契約法研究》，頁 155-181。台北：翰蘆。
149 蔡秀卿（2000），〈行政契約〉，《行政法爭議問題研究（上）》，頁 523-528。台北：五南。
約過於複雜，法理諸多未明，二、行政處分已有彈性空間，如需要 他方合意之行政處分，三、實際上之行政契約，私人形成自由的空 間非常小，四、行政處分之救濟為訴願前置，行政機關為保有其自 我審查及監督權限，尤其在高度專業性及技術性的領域，多選擇行 政處分。如當私人債務不履行時，與其對之提起一般給付訴訟，不 如直接為行政處分，較為簡便。」
吳庚大法官認為，行政契約之履行應如同民事契約經由訴訟程序 解決，當事人應向法院提起該當類型之訴訟，不能再由行政機關單方面 以行政處分方式作為促使履約手段達成履行之目的。行政程序法第 144 條之規定中「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關得就相對人契 約之履行，依書面約定之方式，為必要之指導或協助」，在此所謂「必 要之指導或協助」應不包括作成課予義務之行政處分150。惟吳庚大法官 認為，如法律有明文規定或當事人間於訂約時有特別約定者，可不受此 項限制151。據此原則，由契約約定事項即不得以下命及裁罰之行政處分 來促使其履行，而應循行政訴訟法第 8 條之訴訟途徑為之。
筆者能理解上述學者認為行政契約與行政處分不應併用見解之立 場，蓋行政機關若於訂約時立於與相對人平等之地位，則於相對人有違 約之情形時，應以契約條款處理，而非一躍而升為主管機關以高權地位 對契約相對人做出行政處分，方無違契約平等之精神。惟於健保特約之 情形中，由於特約第 1 條將健保法及其所授權訂定之法規命令均納入 成為契約之內容，於此情形，二行為併用禁止原則或許並非最佳選擇。
本研究以下將討論之。
150 蔡維音（2015），〈社會保險之法律保留〉，《月旦法學教室》，148 期，頁 6-8。
151 吳庚（2016），《行政法之理論與實用》，增訂十四版。台北：三民。
參、行政行為併用禁止原則於健保特約之適用 一、特約之締結及履行具濃厚高權色彩
依據釋字 533 號解釋，健保特約之履約爭議，應循行政訴訟途 徑尋求救濟，在依全民健康保險法第五條第一項提請審議後，若對 審議結果仍有不服，自得依法提起行政爭訟。至此，關於健保特約 之救濟途徑之爭議，終於釐清。惟仍須面臨進一步的問題。
學者蔡維音表示，「以『全民健康保險特約醫事服務機構合約』
152(下稱特約)為例，全民健康保險署於與醫事服務機構簽約之同時，
亦被立法者賦予其得依據全民健保法及特約管理辦法對特約醫事 服務機構做出行政裁罰之權力153。此特約兩造在形式上雖為對等之 當事人，實則特約在締結、履行上都屢屢出現濃厚高權色彩。行政 機關在已締結行政契約之後，對於契約內容是否還能以行政處分之 手段單方作成准駁之處分或科罰決定，或是只能循給付訴訟之途徑 要求履約；而若行政機關就債權債務之履行，為駁回申報醫療費用 之決定，他方當事人若有不服，是應循行政處分之救濟途徑請求撤 銷原行政處分，或是應循行政契約之救濟途徑提起給付醫療費用之 訴？實務上以及學說對於行政契約與行政處分之併用是否妥適有 著不少討論聲浪。」154
二、最高行政法院之見解
152 詳附錄六、全民健康保險特約醫事服務機構合約。
153 健保法第 10 章罰則。
154 蔡維音，前揭註 150，頁 6-8。
最高行政法院 95 年 7 月份庭長法官聯席會議(二)之結論，即 認為中央健康保險署對於與其有全民健康保險特約之醫事服務機 構所為之「停止特約」，核定其性質為行政處分。決議意旨為：
(一)停止特約屬公法上應處罰之強制規定，行政契約無法規範，
故健保署所為屬單方決定之規制結果，並無合約當事人間容 許磋商之意味，乃基於其管理保險醫事服務機構之公權力而 發，應認屬行政處分。
(二)保險醫事服務機構之受雇醫事人員並非與中央健保署簽訂契 約之當事人，並非受合約規範者，若停止特約屬行政契約，
於停止特約時，應只有醫院及健保署會受到規範，然而卻連 醫院內部之受僱人亦受規範(特管辦法規定對該醫事人員於 停止特約期間亦不予健保給付)，此屬不利處分，以此更肯定 停止特約係行政處分。
(三)再者，停止特約之條文及特約內容對於於何情況下，中央健 保署得予停止特約期間若干，並未予以明定，而中央健保署
(三)再者，停止特約之條文及特約內容對於於何情況下，中央健 保署得予停止特約期間若干，並未予以明定，而中央健保署