比例原則

一般所稱比例原則的審查，更精確地來說，是違憲審查制度中實質 合憲性的審查。因特約將特管辦法納入成為特約之一部分，若以對特管 辦法進行合憲性審查之角度而言，即便其通過形式審查，尚須進行實質 審查，方能得出特管辦法之相關規定與憲法第 15 條保障人民工作權及 財產權意旨並無違背之結論；若以契約之角度而言，因特約將諸多法規 範均納入成為契約之一部，且特約係定型化契約，則應由行政法院審查 契約條款是否有顯失公平之情事，而非由大法官審查是否違反比例原 則。

壹、比例原則簡介

一、比例原則之定位

「比例原則」此名詞在尚未引進我國之前，在形容相同概念時，

通常使用「殺雞焉用牛刀」、「不用大砲打小鳥」等等詞語表達。

在歐洲大陸包括德國、法國及英國、歐盟法及歐盟法院判決中，可 以證明比例原則已成為歐洲的「法律傳統」。德國雖然係成文法國 家，卻未將比例原則在基本法中明文化，而由德國聯邦憲法法院於 裁判中之經驗累積，建立起三大判斷原則，作為說理之依據。

憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止 妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所 必要者外，不得以法律限制之」；大法官向以「比例原則」稱之。比 例原則在我國公法學上，扮演控制國家干預行為合法性的重要工具，

具有憲法位階效力。我國 1999 年公布 2001 年施行之行政程序法第

7 條¹⁶⁷雖然將德國聯邦憲法法院建立之三大判準具體內涵，完全加 以法律化，然而我國釋憲實務上審查實質合憲性時適用之比例原則 內含，並不全然援用上述行政程序法第 7 條之判斷基準。依國內大 法官過去適用比例原則之解釋文或解釋理由書，均未詳細分別討論 該國家行為(含立法、司法及行政行為)之適合、必要及均衡要件，

反而接受美國違憲審查三重審查標準理論，通常係運用混合美國三 重審查標準理論及德國比例原則所建立之「層級化比例原則」。¹⁶⁸ 二、德國與美國之審查模式¹⁶⁹

有關審查密度、審查基準之探討，美國有所謂的合理審查、中 度審查與嚴格審查。「合理審查標準」乃在要求目的須追求合法的 政府利益，手段與目的應具有合理關聯﹔「中度審查標準」係要求 目的須追求重要政府利益，手段與目的須具有實質關聯性﹔「嚴格 審查標準」則係要求目的須追求極為重要政府利益，手段須屬必要 且侵害最小。

德國則有所謂的明顯性審查、可支持性審查與強烈內容審查。

「明顯性審查標準」係僅就有無明顯錯誤作審查﹔「可支持性審查 標準」係就立法者決定是否合乎事理、可以支持或可以說得通進行 審查﹔「強烈內容審查標準」則就立法者所為事實論斷或預測決定

167 行政程序法第 7 條：行政行為，應依下列原則為之：

一、採取之方法應有助於目的之達成。(適合性)

二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。(必要性)

三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。(相當性、狹義比例原則)

168 林明鏘（2014）。〈比例原則之功能與危機〉，《月旦法學雜誌》，231 期，頁 65~79。

169 陳怡如（2005）。〈司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋〉，《弘 光人文社會學報》，3 期，頁 105-106。

判斷是否具有充分真實性或相當可靠性，只要對其判斷之正確性存 有合理的懷疑，就可認定違憲。

有學者¹⁷⁰研究了德國與美國之審查模式認為兩套體系之關係 應如下圖：

德式

(寬鬆) (中度) (嚴格) 明顯性審查標準 可支持性審查標準 強烈內容審查標準

合理審查標準 中度審查標準 嚴格審查標準 美式 (寬鬆) (中度) (嚴格)

圖 4-1 德國與美國之審查模式關係圖

筆者整理

貳、我國比例原則模式之由來 一、我國模式之演進

有鑑於比例原則並不是一個純粹封閉的法律原則，而是一種價 值衡量的判斷結果，因而審查之判斷基準需考量各國政治、文化、

民情而做適當調整，德國及美國均係藉由大量的法院判決經驗、先 例之累積，建立適合該國之審查基準。我國大法官於釋字第 428 號 及釋字第 436 號解釋開始引進比例原則之用語，但只提及「符合憲 法第二十三條之比例原則」並未進一步闡釋其內涵。直至釋字第 476 號解釋文中提及「倘與憲法第 23 條所要求之目的正當性、手段必 要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則」，勾勒出我國釋憲制

170 陳怡如，前揭註 169，頁 109-111。

度運用比例原則做為審查基準之輪廓。

釋字第 476 號認為，憲法第 23 條所要求之比例原則必須符合 目的正當性、手段必要性、限制妥當性，亦即立法目的須具有正當 性，手段須有助於立法目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成 相同目的之手段可資運用時，始得為之，而手段對基本權利之限制 與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，尚須處 於合乎比例之關係，如此方無乖於比例原則；釋字第 544 號亦再次 重申上述審查基準。

於釋字第 578 號協同意見書中，許宗力大法官將釋字第 476 號 及第 544 號所建構的「目的正當性、手段必要性、限制妥當性」等 三項比例原則子原則，修正為「目的正當性、手段適合性、必要性 與比例性」，並進一步將釋字第 544 號加以引申為：「首先，立法目 的必須具有正當性，其次，手段須有助於立法目的之達成（適合原 則），亦無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用（必要 原則），最後，手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重 要性必須處於合乎比例之關係（狹義比例原則）。」許宗力大法官 釋字第 578 號解釋「協同意見書」表示，「為提升司法審查的可預 測性與可接受度，逐步發展出寬嚴不同的審查基準，自亦有其必要」）

至此，我國違憲審查中開始融合德國比例原則審查模式發展出我國 之特色。

大法官雖開始操作比例原則，然而大法官「比例原則」之認知 內容不盡相同，關於「比例原則」的三項子原則操作方式亦不一：

時而僅論「目的合憲性」與「手段適當性」¹⁷¹；時而僅論「狹義比

171 釋字第 512 號解釋。

例性」（手段與目的是否衡平）¹⁷²，甚或全然未區分三項子原則，逕 將「比例原則」簡化為「損益衡量」者¹⁷³，並未發展出固定操作流 程。

1992 年新制（不分屆次）大法官就任後，開始意識「比例原則」

之適用，應有更細緻之操作。許宗力大法官在釋字第 578 號解釋之

「協同意見書」中率先指出三種寬嚴不同的審查基準，並例示基準 選擇應考量的因素，堪稱我國釋憲實務建立違憲審查基準體系之先 聲，其指出：

「關於對立法事實判斷之審查，約可粗分三種寬嚴不同審查基準：如採最 寬鬆審查標準，只要立法者對事實的判斷與預測，不具公然、明顯的錯誤，

或不構成明顯恣意，即予尊重；如採中度審查標準，則進一步審查立法者 的事實判斷是否合乎事理、說得過去，因而可以支持；如採最嚴格審查標 準，司法者對立法者判斷就須作具體詳盡的深入分析，倘無法確信立法者 的判斷是正確的，就只能宣告系爭手段不符適合原則之要求。何時從嚴，

何時從寬審查，應考量許多因素，例如系爭法律所涉事務領域，根據功能 最適觀點，由司法者或政治部門作決定，較能達到儘可能「正確」之境地，

系爭法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度，還有憲法本身揭示的 價值秩序等等，都會影響寬嚴不同審查基準之選擇。」

湯德宗大法官指出，雖然大法官開始區分寬嚴不同之審查基準，

然而由於德國與美國模式之審查基準雖然名詞相同但是內涵卻大 不同。因而操作德國模式與美國模式之大法官們對於各種審查基準 之內涵於初期並未獲得共識。亦即對於雖然做成審查基準之擇定，

172 例如釋字第 500 號解釋蘇俊雄大法官之「部分不同意見書」

173 如釋字第 487 號解釋。

但對於各審查基準所應包含之內涵，卻見解不一。學者廖元豪說明，

例如於釋字第 584 號解釋中，林子儀大法官的『中度』，是一種『從 嚴審查，但尚未至最嚴格標準』的審查方式；而許宗力大法官的『中 度』，則仍是一個相對寬鬆，比較接近『合理審查』的基準。……美 國的『中度審查』已經是個具有相當殺傷力的『較嚴格審查』，與 最低度的『合理審查』完全不可以道里計；而德國的『中度審查』， 卻與最寬鬆的『明顯性審查』差異不大」。¹⁷⁴

因此大法官雖然已多次宣示，憲法第二十三條即為「比例原則」； 惟大法官們所認知之「比例原則」未必同於德國之「比例原則」。

許宗力大法官認為：我國大法官似是「刻意與德國保持距離，……

試圖……開創出具有台灣本土特色之比例原則」。¹⁷⁵ 由此可知，我 國大法官在運用比例原則初期，遇到最大的問題，是模式無法統一。

隨著經驗之累積，大法官們至今大多已於個案中擇定偏德式或偏美 式審查模式(下稱我國模式)來操作比例原則，然而觀察近期釋憲理 由書，發現目前的問題在於大法官於論述比例原則內涵之理由不夠 充分詳盡，經常見到只出現結論不見理由之理由書。

二、我國審查模式類型

觀察我國釋憲理由書，大致可看出釋憲實務上於比例原則之操 作有以下兩種主要模式：

174 湯德宗（2009），〈違憲審查基準體系建構初探—「階層式比例原則」構想，憲法解釋之理論與 實務第六輯〉，《中央研究院法律學研究所籌備處》，頁 1-38；廖元豪（2008），〈高深莫測，抑或

174 湯德宗（2009），〈違憲審查基準體系建構初探—「階層式比例原則」構想，憲法解釋之理論與 實務第六輯〉，《中央研究院法律學研究所籌備處》，頁 1-38；廖元豪（2008），〈高深莫測，抑或