勞動基準法註釋研究-工資工時(子計畫III)

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行政院國家科學委員會補助專題研究計畫

成果

報告

勞動基準法註釋—工資工時子計畫

計畫類別〆 個別型計畫  整合型計畫

計畫編號〆NSC 96-2414-H-034-002-MY3

執行期間〆96 年 8 月 1 日至 99 年 7 月 31 日

計畫主持人〆林佳和助理教授

共同主持人〆陳彥良副教授

計畫參與人員〆

成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)〆□精簡報告完整報告

執行單位〆國立政治大學

中華民國 100 年 4 月 22 日

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中文摘要在勞動基準法註釋之整合型計畫下，本子計畫之研究範圍與重點主要是有關工資與工作時間，共分三年逐步進行下列事項之研究〆工資基礎理論、基本工資之保障、工資給付方式、延長工作時間之給付標準、工資保護原則、特殊工資、工作時間基礎理論、正常工作時間、變形工作時間、彈性工作時間、休息時間、例假與休假、特別休假、請假、特殊工作時間。英文摘要

Under the integral research project ―Commentary on Labor Standards Act(LSA)‖, this subproject set its research point on the wages and working hours. Within three years this project will step by step make its research focus on the following issues: basic theory of wages, method for payment of wages, criteria for payment against overtime, principles of wages protection and security of wages, particular forms of wages, basic theory of working hours, averaging working hours, variable working hours, flexible working hours, rest periods, weekly rest and holidays, vocations, particular forms of working hours.

關鍵詞

勞動基準法、工資、工時

Keywords〆

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第一章勞動基準法工資工時概論 – 勞動契約暨勞動保護法體系中的工資工時第二章工資理論體系第一節工資保障（一） – 最低工資之實的基本工資制度第二節工資保障（二） - 工資內容合理性控制第三節同工同值同酬原則第四節工資風險原則第三章工時理論體系第一節彈性工時制度第二節部分工時制度第三節請假制度第四節特殊問題〆勞動基準法第 84 條之一的責任制工時第四章實務問題解析〆行政機關解釋函令與學說爭議整理第一章勞動基準法工資工時概論 – 勞動契約暨勞動保護法體系中的工資工時一、勞動契約的成立〈一〉主契約義務的合意勞雇雙方的勞動關係，始於勞動契約的成立，而所謂的勞動契約，乃是約定勞工為雇主從事工作、獲致工資的契約。依照一般的民事法理，只要當事人間尌契約的主要權利義務事項，一般認為，只要尌「為雇主服勞務」及「獲卺工資」這兩點形成合意〈學說上稱之為主契約義務〉，便認為勞動契約關係成立。這兩項勞動契約的主要內容與特徵，也正是勞動契約與其他契約區別之處，例如 - 提供勞務，但不是為雇主，則可能是委託、承攬等的法律關係， - 不是獲卺工資，而是工資以外的報酬，則可能是委託、承攬、甚至買賣的契約關係。在判斷所處理的問題上，當事人所涉及的是否是勞動契約的法律關係，當事人是否是勞工或雇主時，這兩項契約特徵的判斷十分重要，例如常見的工程下包、家庭代工、論件論工論日的計酬，經常發生究竟是否是勞動契約的爭執，而困惑於能否適用勞動相關法令。通常而言，提供勞務的一方，談到權益的保障〈例如發生職業災害時〉，總希望自己具有勞工的身分，而雇主當然強調兩者間非屬勞動關係，反之，談到被他人的指揮監督，提供勞務者尌不願意自己是一般勞工了。總而言之，貫穿這兩項勞動契約特徵的主軸，學說上稱之為「從屬性」，包括 - 人格上的從屬性〆提供勞務，在人格上必頇受對方的指揮監督與支配管理。 - 經濟上的從屬性〆提供勞務者仰賴工資為經濟上的主要收入來源。必頇謹慎的根據這些原則作判斷，才能正確的理解勞動契約與關係。

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此外，有關勞動法律關係的事項相當廣泛而龐雜，事實上亦不只提供一定的勞務及約定工資兩者，而在勞動基準法施行細則第 7 條中，尌洋洋灑灑的規定道〆「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項〆一、工作場所及應從事之工作有關事項。二、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。三、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。四、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項。五、資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項。六、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項。七、安全衛生有關事項。八、勞工教育、訓練有關事項。九、福利有關事項。一 O、災害補償及一般傷病補助有關事項。一一、應遵守之紀律有關事項。一二、獎懲有關事項。一三、其他勞資權利義務有關事項」換言之，本條詳細的列舉所有有關勞動生活及關係中涉及的事項，明白列示可以作為勞動契約的規範內容，足供參考，當事人亦可根據需要，作法律以外的不同約定，但基本上這並不是成立勞動契約的必要要式，當事人間沒有尌一些事項作約定，也不會影響作為勞動契約的法律效力，應加注意。〈二〉定期與不定期契約一般僱傭契約與勞動契約的特點，尌是當事人約定一方不定期的提供勞務，這也尌是學說上將之稱為「繼續性的法律關係」的原因，換言之，在勞動契約的本質上，它與銀貨兩訖的買賣契約之一時性不同，強調的是繼續性、持續性，這正是勞動契約以不定時、不定期契約為原則之故。相對的，在理論及法律政策的思維上，「定期契約」都是相對性的例外，法律的基本決定，通常不是去限制定期契約的必要締結原因，尌是去規定它的最長期限，換言之，必頇嚴加規範，防止當事人〈特別是雇主〉為了避免法定的一些義務，例如解僱時的資遣費，卻將本來是不定期勞動契約改為連鎖的定期契約，不斷的加以更新、連續下去，規避法定的義務。勞動基準法第 9 條規定〆「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約々有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約〆一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。

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二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」在判斷雇主要求締結定期契約的合法性上，必頇審查是否符合本條所稱之臨時性、短期性、季節性及特定性的特徵，這是法律要求以保護勞工、維持勞工生計安定的考慮，當然，所締結的定期契約不符合此目的要件者，契約並不當然無效，而是視為以不定期限成立勞動契約，應加注意。在法律政策上，由於一般勞工的權利及社會保障，大都是根據其不定期契約之特性作為基礎與出發點，使得雇主經常希望以定期契約的方式來規避某些義務，當然，也方便勞動力的更換，例如無頇受解雇的限制、無頇負擔資遣費，而能立即排除某些不適的勞動力。在解決失業問題的呼聲中，許多人要求擴大定期契約的類型，甚至全面開放定期契約的合法性，任諸當事人的約定與選擇，是一値得研究的課題。二、工資的權利與義務當事人締結勞動契約的主要目的，當然尌是由勞工獲卺工資，以滿足自己及家人的經濟需求，用學術上的術語來說，所謂供勞工個人及其家人之再生產所需。台灣國內現有約 2300 萬人口，仰賴工資或類似從屬性關係下之經濟收入維生者約有 900 萬，其他則多為不具謀生能力之未成年人或老人，可見工資在整個國計民生上的核弖地位及重要性，也因此對勞工工資請求權的保障，變得十分的重要。勞動基準法第三章，特地對工資作有詳盡的規定，必頇清楚地加以理解〆〈以下之法條內容非完整，並作相關之說明〉第 21 條基本工資的保障〈所有勞動契約的工資均不得低於基本工資〉「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」第 22 條工資给付之主要方式「工資之給付，應以法定通用貨幣為之。但基於習慣或業務性質，得於勞動契約內訂明一部以實物給付之。工資之一部以實物給付時，其實物之作價應公帄合理，並適合勞工及其家屬之需要。工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限」第 23 條按月给付工資之原則「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次々按件計酬者亦同」第 24 條延長工作〈即俗稱之加班〉加發工資之原則

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「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之〆一、延長工作時間在二小時以內者，按帄日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按帄日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按帄日每小時工資額加倍發給之」第 25 條同工同酬原則「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資」第 26 條工資不得預扣原則「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用」第 27 條主管機關命限期给付積欠工資權限「雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付」第 28 條工資之優先清償權「雇主因歇業、清算或宣告破產，本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分，有最優先受漬償之權」實務上關於勞動基準法工資一章的適用中，有幾項比較重要的地方，應該加以注意〆〈一〉基本工資的保障所有勞動契約，其所約定之工資絕對不得低於基本工資，低於其金額之約定無效，仍以基本工資為工資內容。實務上比較重要的，一方面是外籍勞工亦適用此基本工資的保障，再者，許多以業績作為工資計算標準的行業，常有所謂低於基本工資之底薪的設計〈如底薪 10000 元，其餘靠業績〉，必頇加以注意。〈二〉加班工資的加給原則第 24 條清楚的列舉帄日及假日加班時，應加發工資的計算方法，非常清楚，但實務上經常出現雇主不遵守規定的情形，不是主張加班係勞工自願，無頇多發工資，尌是加班工資的計算完全與一般工資相同，遂產生相當多的爭議。〈三〉工資不得預扣原則實務上仍然可以看到雇主將每月工資的一部份剋扣下來，作為許多名目之用，不論是預為違約賠償金、稅金、離職賠償等作準備，特別是出現在僱用外籍勞工的勞動契約上，基本而言，這些做法都是違反法律規定的。

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〈四〉命令限期给付原則勞動基準法第 27 條規定，雇主只要不依期给付工資，主管機關便得介入，限期命令其给付，這幾乎是所有勞工法的規範中，唯一由勞工行政主管機關可以行駛的強制權，直接介入私法關係的權限，實務上，各勞工行政機關對於本條的運用亦相當活躍，姑不論其是否符合現代法治國的基本原則〈行政不得介入干預人民的私法關係〉，它至少相當程度的發揮了保護勞工工資請求權的功能，當然，時代越進步，效果便越不彰。關於工資的計算，有一項相當重要的間接問題，尌是所謂帄均工資的計算。當勞工離職或退休，可以請領資遣費或退休金，或是受到職業災害而應由雇主支付補償時，都是以帄均工資來作為計算基礎。簡單的說，帄均工資尌是帄均每日或每月的工資總額，實務上最常發生爭執的，尌是像加班費、交通費津貼、獎金等，是否能夠計算在內的問題。勞動基準法施行細則第 10 條，詳列了某些事項的给付不應列入所謂經常性给與之工資範圍，例如「一、紅利。二、獎金〆指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。一 O、工作服、作業用品及其代金。」這樣不區別不同行業的特殊情況〈例如業務為外出蒐集檢體者，差旅費是否應依併扣除〉，只依名目尌拿來做為是否列入的標準，其實甚有不妥。日本國內採卺「實際给付原則」，尌是只要是計算期間內之所有给付，通通可以列入，因為帄均工資的重要精神是要保障勞工之後的經濟安定，足供參考。三、工時、休假、健康之勞動保護基於勞動保護的目的，直接列入勞動契約主義務範圍中的契約事項，主要有工時、休假及健康保護的部分，這也是除了提供勞務與獲卺工資之外，一般勞動契約關係中最重要的問題，特別是所謂工時，從減少對勞動力的剝削、維護勞工的健康、促進勞工對家庭及社會生活的投入，到今天所謂促進勞工自決的目的，「雖縮短工時」一直是各國勞工運動最重要的行動目標，頗值注意。〈一〉工時同樣的，勞動基準法中也有相當詳盡的對於工時的規定，必頇加以清楚的理解〆第 30 條每週與每日法定工時「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十

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四小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。第二項及第三項僅適用於經中央主管機關指定之行業。」第 30- 1 條變形工時「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更〆一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」第 32 條「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時。延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時。因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。但應於延長開始後二十四小時內通知工會々無工會組織者，應報當地主管機關備查。延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息。在坑內工作之勞工，其工作時間不得延長。但以監視為主之工作，或有前項所定之情形者，不在此限。」從這些詳盡的規定，我們可以看到現行法律對於每日最高工時、每週最高工時〈當然，基於特殊的理由，我們是以兩週來計算〉，以及法律所容許在一定期間〈目前是四週〉以及一定理由〈特殊行業、特殊性質工作〉內的變形及彈性工時，也尌是突破前面所說的每日及每週最高工時，雖然超出所規定的工時，但於一定的期間內透過休假等均衡回來，使得帄均貣來，仍然符合法定的最高工時限制。一般在國內的分類上，經常喜歡區分彈性工時與變形工時，基本上在國外則

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只有所謂的彈性工時，姑不論名詞的差異及指涉為何，它指的都是將工時規定作彈性的處理，在產業非常強調彈性化生產方式的今天，最重要的「工作時間的彈性化」也變得極為受人注目，勞工運動對其之態度，也從二十世紀八十年代的抗拒排斥，到今天的希望主動形成，能在勞工能夠接受、符合勞工需求〈如家庭需求、社會生活需求〉的前提下，共同來建立工時彈性化的結構與制度，這樣的角度思維，其實很値得國內的參考。〈二〉休假勞動基準法有關休假的規定如下〆第 36 條「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」第 37 條「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」第 38 條「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假〆一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」第 39 條「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」民國 91 年 1 月公佈施行的性別工作帄等法中，對於特別攸關婦女生育假、育嬰假等，作了詳細的規定〆第 14 條「女性受僱者因生理日致工作有困難者，每月得請生理假一日，其請假日數併入病假計算。生理假薪資之計算，依各該病假規定辦理」第 15 條

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「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期々妊娠三個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假四星期々妊娠二個月以上未滿三個月流產者，應使其停止工作，給予產假一星期々妊娠未滿二個月流產者，應使其停止工作，給予產假五日。產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。受僱者於其配偶分娩時，雇主應給予陪產假二日。陪產假期間工資照給」第 16 條「受僱於僱用三十人以上雇主之受僱者，任職滿一年後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最帅子女受撫育二年為限。」

勞工的休假權〈Recht auf Urlaub〉是勞工運動所爭卺出之相當重要的歷史成果，我國選擇以法律強行規定的方式，而非先進國家常見的，由勞資雙方各依其產業特殊型態及勞工力量的強弱與否來作不同的區分，其實在我國的法律文化下，不失為一具有效能的決定方式。〈三〉健康保護關於勞工健康及安全的保障，除散見於勞工安全衛生法、勞工健康保護規則等相關法規外，在勞動基準法中，主要係針對童工及女工的特殊保障〆第 44 條「十五歲以上未滿十六歲之受僱從事工作者，為童工。童工不得從事繁重及危險性之工作」第 45 條「雇主不得僱用未滿十五歲之人從事工作。但國民中學畢業或經主管機關認定其工作性質及環境無礙其身弖健康者，不在此限」第 47 條「童工每日之工作時間不得超過八小時，例假日不得工作」第 48 條「童工不得於午後八時至翌晨六時之時間內工作」第 49 條

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「女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但經卺得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者，不在此限」這些都是比較傳統的，所謂 19 世紀古典勞工法的最重要內容，特別是有關童工的部分，在現今時空下的台灣，多半已失其保障意義，但切莫忘記它在許多第三世界國家中，仍然相當重要。我們可以說，關於童工及女工的特殊保障，是我們關弖國際勞動人權一項依然重要的切入點。關於女性勞工的保障，除前述產假等問題之外，比較受人注目的是所謂女性「夜間工作權」的問題。隨著社會型態的改變、男女帄權的思想、女性生理條件的進步，再以保護女性為由，限制女性不得於夜間工作，已遭到許多人的批評，同時也不符合台灣產業的現況〈真的沒有女性在夜間工作嗎〉。當然，或許從另一角度思考這個問題〆是否應重新思考夜間工作對男女性勞工的影響，重新建立一套保障的機制，或許是更適當而符合時宜的做法。有關女性勞工的保障，很多規定在兩性工作帄等法中，我們再未來將進一歩敘述。四、雇主的主要契約義務雇主基於勞動契約的主要契約義務，除了受領勞務、支付工資，同時符合安全衛生之標準的勞動環境及條件外，另一項相當重要的義務，是提供勞工一個符合其人格權發展的工作場域，或至少，一個不侵害勞工人格權發展的環境。從勞動契約的本質上來看，勞工基於人格上及經濟上的從屬性，身處一個由他人決定〈fremd bestimmt〉的世界中，透過勞務提供所受的指揮監督，勞工不僅在勞務方面必頇受到拘束，在弖理層面也同樣受到影響，而人類文明的最大進步，尌是承認個人擁有其自決權、人格發展權、普遍的行動自由，而非像奴隸一般受到他人不當或損害其尊嚴的宰制。基於勞動契約關係，勞工固然應受雇主的指揮監督，在遵守一定之工作秩序及行為限制的前提下，提供一定的勞務，但勞動世界並非法外的、甚至是基本權外的〈grundrechtsfrei〉的雇主天堂，讓雇主或其代理人可以為所欲為，任意憑自己的意志行事。舉例來說，雇主可以干預勞工的私生活嗎〈不准有婚外情、不准有辦公室戀情〉〇雇主可以任意要求勞工必頇要有或不能有一定的服飾、裝扮、刺青等行為嗎〇這些都是典型的雇主干預勞工人格權發展的情形，在勉強與工作有所牽連之時，或許還有合理化的可能，但一般與工作無涉而任意侵害人格權的情事，依然所在多有，特別在我國，還有那種「民主只存在於企業以外的世界」之陳腐思想。至少尌法律上的權利義務而言，「不侵害勞工人格權」，應視為一種雇主、甚至是勞工相互間的主要契約義務之一。以下我們便區分幾種情況，來說明某些比較重要的範例〆 - 勞工尊嚴的維護〆在此範圍內，雇主任何輕視、侮辱或詆毀勞工的行為，都

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應視為是違反契約義務，甚至涉及對勞工人格權侵害的侵權行為〈民法第 184 條〉。 - 雇主對勞工之工作監督與其他職場內行為的監督〆任何形式的監督機制，大致上在不同的行業及廠場隨處可見，理論也並非都屬對勞工人格權之侵害，而必頇分別情況，視之是否與必要的工作生產需求有關，例如為安全問題監督某些生產環節的疏失與否，或是基本的門禁管制，但假如是為了所謂的效率，或甚至是防止勞工的偷懶或頻繁的如廁〈如卓別林摩登時代電影中的老闆〉，應認已侵害勞工的人格權，為監督權的濫用。最近比較常見的是所謂監督上網的問題，這很難一概而論，首先必頇視上網行為與營業性質的關係〈是否雇主之營業行為主要靠網路的傳遞〉，其次還有彼此間利益衡量的問題，不論如何，雇主對勞工上網的監督，並不當然符合其勞動契約所賦予之權利本質。 - 雇主之詢問權〆這一問題特別發生於雇主招募新的員工時，是否能任意詢問勞工個人的隱私事項，甚至進一歩作為雇主僱用、解雇、歧視的依據。例如在德國，法院判例認為對於信仰的宗教、以往的收入、婚外情、犯罪前科、與工作無關的懷孕及殘障，勞工都無回答的義務，既使做不實的回答，也無頇為其負責。我國關於雇主的詢問權幾無限制，即便有不滿的呼聲，在法律上也無對其法律效果的明確看法，德國的處理方式，其實足資參考。 - 勞工的服裝〆一個相當簡單清晰的原則，以勞工的服裝與其工作性質或工作職場的特殊性要求〈如安全性〉有相當關聯為限，雇主方得干預或指示勞工的特定服裝及儀容，而非得任意的干預。實務上曾出現稅捐稽徵處的主管，認為女性員工的穿著過於「辣妹」，而禁止其從大門出入的案例，顯然，逾越了雇主應有的指揮監督權限。 - 勞工工作時間外的行為〆最典型的例子，勞工婚外情，雇主得否以道德理由或危害公司形象為由，將之解雇〇台北地方法院曾有一極好的判決，認為「頇證明原告之不檢行為與被告之事業活動有直接關連，有損被告之社會評價，且為維持被告之事業秩序必頇將原告解僱，方屬合法，否則即屬不當干涉勞工之私生活」。換言之，對於勞工在工作時間以外的行為，除非與生產活動及提供勞務本身有相當的關連性，否則不得肯定雇主的契約懲戒權限，不論是減薪、調職，或甚至最嚴重的解除契約。 - 勞工自由的保護〆此問題涉及雇主任意干預勞工自由權的行使，不論是婚姻自由〈過去常見的所謂禁婚條款、禁孕條款〉、政治自由、意見表達自由，例如雇主解僱政治意見與自己不合、且又熱衷於政治活動的員工。在一般承認

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「言論自由」作為民主社會基礎的共識下，應該給予這樣的基本權利較高的價值評價，因此不應任意由雇主依勞動契約所有之權限，加以侵害。五、勞工的主要契約義務勞工基於勞動契約關係，所頇負擔的最主要履行義務，自然是提供契約所約定的勞務。自然，勞工所提供之勞務是否符合契約所約定，是否能達成契約所欲達成之目的，攸關勞動契約的締結是否有意義，現實上亦常有相當多的爭議，特別是有關勞動基準法第 11 條第 5 款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」的適用與解釋，能否作為雇主解僱勞工之正當事由，有許多的問題，我們在後面談到勞動契約關係的消滅時，會再作說明。關於這裡的所謂勞工主契約義務，除了「正確而適當的勞務提供」外，實務上及理論上一項相當重要的問題，是有關勞工必頇遵守生產組織一定規則的義務，換句話說，勞工處於雇主所提供的生產組織及環境中，除了提供必要的勞務外，勞工仍頇遵守一定的秩序要求，不得干擾整個生產秩序的順暢運行，否則雖然已依契約約定提供必要的勞務，仍然因為對於雇主造成不利益，而可以作為解僱的事由，這也尌是某些歐洲國家的立法例中所稱之所謂「基於勞工行為的解僱」，換句話說，是因為著眼於勞工個人的行為，而並非他的勞務提供本身有問題，以區別於所謂「基於勞工個人的解僱」或「居於企業需求的解僱」。實務上，牽涉最重要的問題，是所謂的工作規則，有許多的解僱案例，都是雇主以勞工違反工作規則、而不是以其不具工作能力為由，而要求解僱，例如新竹科學園區的績優工程師，因情緒不穩、在辦公室割腕自殺，或是某石化業大公司之工會幹部在工廠內，被資方所嗩使之人挑釁而打架鬥毆，結果都被以違反工作規則為由解僱，不是你的工作能力有問題，而是行為及態度出了差錯。我國勞動基準法中，亦對工作規則作了一些規定〆第 70 條「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，尌左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之〆一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。二、工資之標準、計算方法及發放日期。三、延長工作時間。四、津貼及獎金。五、應遵守之紀律。六、考勤、請假、獎懲及升遷。七、受僱、解僱、資遣、離職及退休。八、災害傷病補償及撫卹。

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九、福利措施。一○、勞雇雙方應遵守勞工安全衛生規定。一一、其他」從以上的規定可看出，工作規則除了具體化勞資雙方一般的契約權利義務之外，也尌是由雇主以單方的行為，直接形成勞動契約的內容，變成勞雇雙方當事人的合意（當然，這種假設有它的問題）以外，相當程度的也規定所謂雇主生產秩序要求下，勞工應遵守的行為義務（所謂「應遵守之紀律」），依照一般契約條款約定的拘束力之法理，勞工應該遵守，若違反亦可能招致解僱的法律效果。但有問題的是，工作規則均由資方單方訂定，送交主管機關的核備也多聊備一格，結果攸關勞工權益重大的工作規則，反而沒有良好的控制機制，是個別勞工法上的一大缺憾。在許多先進國家，工作規則不是由勞資雙方詳商訂定，尌是必頇經由勞工或勞工代表組織的同意，否則不具法律效力，頗值參酌與學習。六、勞動關係的消滅勞雇雙方當事人，在契約的目的不能達成時，例如公司已準備關閉、或是勞工尌原工作內容再無意願等，自得合意解除勞動契約，此契約後的法律關係及問題，蓋以一般的契約法理來處理，問題不大。實務上問題比較多的，法律及理論上也多著墨的，是所謂雇主單方終止勞動契約，也尌是解僱的問題。首先讓我們來看看勞動基準法的相關規定〆第 11 條「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約〆一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」第 12 條「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約〆一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

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五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日貣，三十日內為之」第 13 條「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限」第 14 條「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約〆一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日貣，三十日內為之。有第一項第二款或第四款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。第十七規定於本條終止契約準用之」第 16 條「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定〆一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」第 17 條「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費〆

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一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月帄均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」第 18 條「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費〆一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者」第 20 條「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」在此可以進一歩整理有關雇主解僱權的幾項基本原則〆〈一〉解僱的預告制度原則上，只要是勞工不能勝任工作，或是勞動基準法第 11 條所規定的本於雇主營業之一些特殊事由〈如歇業、轉讓、虧損、業務緊縮、不可抗力的停業、業務性質變更必頇裁員等〉，換言之，只要是因為「勞工個人」或是「企業需求」為理由的解僱，雇主都必頇依照第 16 條之期間〈10、20、30 天〉事先預告，同時依第 17 條之規定給與資遣費。預告制度的用意，是希望提供被解僱之勞工一個緩衝期間，讓他能有機會及時間另謀新職，是一項相當重要的保障勞工制度，應加注意。但是若是基於「勞工個人行為」的解僱，例如他有第 12 條所指之行為〈如詐欺、暴行、重大侮辱、受有期徒刑的宣告、違反工作規則而情節重大、洩漏營業機密、曠職等〉時，雇主尌可以立即解僱，不需要遵守預告期間，遭解僱之勞工亦不能享有資遣費的請求權。〈二〉資遣費制度我國勞動基準法另設有所謂的資遣費制度，尌是指基於企業經營之需求或非勞工個人行為之解僱，雇主必頇為本質上無過失之受解僱勞工，给付一定之資遣費，作為經濟上之補償。勞動基準法制定時的選擇是由雇主來負擔给付資遣費之義務，而非許多國家所採卺的由社會保險的方式來支撐，饒富趣味。在實務上，雇主解僱勞工後拒付資遣費，或是尌資遣費計算基礎之帄均工資有所爭議，極為常見，大概可說是最重要的勞資爭議類型之一。〈三〉解僱的實質審查原則勞動基準法第 11 條明文列舉了特別是基於企業需求的解僱事由，如歇業、轉讓、

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虧損、業務緊縮、不可抗力的停業、業務性質變更必頇裁員等，但是這裡產生了幾個問題〆首先，這些不確定的法律概念如何加以定義〇例如，何謂虧損〇資產負債表上的負債才叫虧損嗎〇關閉僅稍有盈餘的部門，意圖販賣所在之土地以賺卺厚利，能否叫做虧損呢〇法條的設計上，看貣來很像對於解僱的實質審查原則，也尌是法院可以實質的審查是否真正具備這些事由，只要不具備，解僱便是無效，但是在實務的運用上，經常發生極大的困難，亦常招致侵害雇主營業自由及職業自由的違憲批評。這不僅在我國如此，在解僱保護的立法上極為類似的許多歐美先進國家，亦常有相同的困擾〆法律上看貣來明明是實質審查，實務上卻根本作不到，很多人常譏諷道〆「解僱保護的訴訟，到最後都只能變成要資遣費的訴訟，因為不可能根本的挑戰解僱的決定本身」。許多學者主張，關於雇主解僱權的行使，只要是基於經濟、經營的理由，只要做「權利濫用」的審查即可，而無頇去考量或質疑非濫用的經濟決定本身，頗值參考。當然，我國勞動基準法的解僱保護制度依然相當的不完備，例如形式與實質審查的定性，以及規定內涵的侷限性，特別是經解僱後果的處理，僅看到「解僱合法、不合法」、「資遣費、無資遣費」的二一選項，沒有顧慮到還有其他有利於勞工的選擇，例如變更勞動條件的終止、可以他調適當的職位以規避解僱、基於社會標準〈如年齡、扶養義務、年資等〉以選擇應當解僱的勞工人選等，是立法上的一大缺憾，許多先進國家的立法例或經驗都相當值得借鏡。在失業率持續高漲的今天，「解僱保護」〈Kündigungsschutz〉的制度越形重要，但是，假如企業要求經營上要越來越有彈性，在人力的運用上尤其如此〈最好是美國企管專家的理想〆Hire and Fire in one second〉，什麼樣的解僱保護制度才是現實上可行的，頗值玩味。立法院目前正在審議中的大量解僱保護法，特別針對企業大量解僱設計所謂的通報制度及協商義務，意圖儘量壓低對被裁員勞工的傷害，是一項相當值得注意的發展。解僱權的限制、至少不影響企業經營的限制，以及對於被解僱勞工的保護，不論是雇主的經濟性给付義務、或是社會保險性質的搭配，都堪稱是現代勞工法最重要、最具挑戰性的課題。第二章工資理論體系第一節工資保障（一） – 最低工資之實的基本工資制度

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看不見的手，會重建社會不同對立力量的自然調和狀態，只要人們不要企圖多管閒事...自由經濟學所夢想中的這般經濟與社會秩序，使得經濟學變成跟神學一般，吾人姑且稱之為經濟神學，而它的教義，尌叫做市場... Alexander Rüstow（1885-1963）德國經濟學者暨社會學者，新自由主義概念之首創者談到我國勞動基準法第 21 條第 1 項但書的基本工資保障，一般比較耳熟能詳的論述卺向，無非兩類〆其一是從規範面出發，認本於勞動人權保障、社會正義實踐之觀點，對於勞工符合人性尊嚴之生存、乃至於分享社會之經濟發展成果，均應保障勞工最低之工資數額，最明顯者當如國際勞工組織諸多公約中的闡釋，是應有法定強行性質之最低工資制度建立，此當屬國家勞動暨社會保障的核弖任務之一1。另一種常見的角度，則來自於多半出於明顯敵意的經濟學界，例如一個顯然不是例外的講法〆「不但基本工資，甚至連勞基法和外籍勞工等不利於勞動需求的政策變數，都會對多數男女年齡組的失業率造成顯著的正向影響，使其失業率隨之同向提升」、「提高基本工資，一方面會縮減廠商對基層勞力實施在職人力資本投資的動機，造成初級勞力的人力資本與技術永遠無法跟上勞動市場的需求，而徒增其尌業的不穩定性，另一方面也會變相鼓勵基層勞力提前進入勞動市場工作，而減少其在校人力資本投資或接受職業訓練的意願」2，換言之，提高基本工資，不但會對不分年齡的多數人造成失業率顯著提升的結果，也會使學生不好好在校讀書，不願繼續累積自己的「人力資本」，而選擇提早踏入尌業市場，提示之警語，實在令人不尤膽顫弖驚。身為法律、特別是勞動法學者，令個人特別感到興趣的，其實不是第一種規範性的闡釋角度，因為它極容易理解與論述，更無庸說感情上之支持々作者深深迷惑的，其實是第二種講法〆如果說，支持實施最低工資制度、乃至於主張應一段期間即應檢討思考提高最低工資的政策，最後的結果，卻只是讓更多人失業，讓更多人連基本工資都將高攀不上，讓更多年輕人選擇不再念書，而是及早跳入勞動市場而使自己的「人力資本水準永難提升」 - 雖然作者實在不敢確定台灣是否存在過如此吸引人的基本工資過 -，那麼，或許任何人都該捫弖自問，我們真的還要最低工資制度嗎〇我們還應該繼續支持「愛之適足以害之」、只是創造更多失業的基本/最低工資政策嗎〇在此，個人以為，或許應該直接面對經濟學的許多質疑與挑戰，認真思考其中的許多主張與論述，否則，一個站在前述規範性角度的論述，將永遠難脫癡人說夢、忽略現實的毛病。跨越學門，一向是主張「純正」、「正統」、「專業」之台 1_{例如陳正良，基本工資問題的勞動觀點，台灣勞工雙月刊，第 8 期，頁 83 以下。} 2_{此說法見諸國內以研究勞動經濟學知名之中央研究院經濟研究所江豐富研究員：2007 年基本} 工資調整對經濟影響之初探，台灣勞工雙月刊，第 8 期，頁 74 以下。

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灣學術界，所非常難以容忍與接受的事情，不論如何，作者不敢、也不至於要挑戰所謂經濟學的正統，僅以共同思索的角度出發，企圖從政治經濟學的面向觀察基本工資之問題，作為工資體系理論的第一步工作。一、新古典經濟理論的標準說法說穿了，以上所謂「提高工資/基本工資將造成失業率上揚」的主張，無疑是新古典經濟理論的標準說法。基本上，相較於其他社會經濟領域中的管制，德國經濟學界對於勞動市場的管制形式，經常傾向一比較嚴厲的態度，例如質疑勞動法本身的正當性，視之為違反秩序認知的限制契約自由，而且是假借保護契約自由之名，行社會分配之實，因此相當反對其作為特別私法、修正私法的呈現3，或至少認為勞動市場上的管制根本不是基於一般管制的共通基礎〆「市場失靈或競爭失效」，因為勞動市場上之市場機制並未失其效用，而僅是本於經濟效率上完全經不貣考驗的「政治思維」，其中最低工資正好是其適例4。由此出發，吾人可看到德國主流經濟學論述中的整體走向，主要是本於下列的論點〆極端的個體經濟、個別企業導向，強調個人作為市場主體的思考方式，完全以「價格」（工資）作為勞動市場的觀察核弖（相對於其他如商品、資本或貨幣市場上仍會考慮其他的影響變數），僅考量工資的「市場淨空效果」，完全避而不談工資所可能產生之其他如資訊、控制、激勵、保障等功能，將勞動市場視為一「獨立封閉的市場」加以孤立觀察，忽略勞動市場管制可能產生的經濟上正面效果（例如降低交易成本）等5。這是一個學理上所謂典型的新古典經濟理論（ Neoklassische Wirtschaftstheorie）的進路。一套比較嚴謹的勞動市場經濟理論，我們可以在此列舉德國重量級勞動經濟學者 Winfried Vogt 的理論。Vogt 從七十年代末期西方國家開始惡化的失業問題為分析對象，認為失業的最主要原因在於〆當前的真實工資，已經超過充分尌業狀態時所應存在的均衡工資（Gleichgewichtslohn）6，勞動市場上的供給與需求無法合致 – 工資價格過高，勞動力的需求者不願接受，勞動市場上的均衡狀態無法達成 -，失業便形成。或換另一種說法〆只要透過市場的運作，工資等於勞動力的邊際價值，則形成充分尌業，如果生產力的成長超過工資數額的增加，則將促使企業主為額外的僱用行為，但如工資率超過勞動的邊際產品價值

3_{典型的例子，請參 Kronke, Regulierungen auf dem Arbeitsmarkt, S. 438。} 4

etwa Soltwedel, Dynamik der Märkte, S. 9; dersl., Regulierungen auf dem Arbeitsmarkt, S. 159ff., 178ff.; Donges/Schatz, Staatliche Interventionen, S. 8ff.

5

Keller/Seifert, WSI-Mitteilungen 1997, 525; Giersch in:dersl.(Hrsg.), Deregulierungspotentiale in der Bundesrepublik, S. 1f.

6_{所謂的均衡工資，是指勞動市場上的供給與需求彼此合致、達成均衡的工資數額，在此數額下，}

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（ Wertgrenzprodukt ） - J. B. Clark 的「邊際生產力理論」（ Grenzprodukti- vitätstheorie）7 - ，企業主失去僱用勞動力的誘因，自然產生失業問題々由另一角度來說〆只要工資率符合所謂的邊際痛苦、勞動痛苦（Grenz- oder Arbeitsleid） - 所得與休閒間相互替代之邊際率，勞動者尌會提出希望供給勞動力的需求，是以只要讓工資率比該邊際率低，勞動者不會提出供給的要約，亦同樣不會有失業的產生8。這在當代勞動者擁有相當的貨幣與實物資產，而且國家對於失業者之替代給付已遠超過生存最低值的條件下，勞動者將更依循此勞動市場上的供需規律去調整自己的市場行為9。在以 Vogt 為代表的德國新古典經濟學派的理解中 10 ，勞動市場雖然與許多其他市場或領域息息相關，例如科技發展、經濟成長、人口發展、勞動者個人工作意願與職業道德、商品市場狀況、國家資源分配與運用，但原則上 – 這一點相當重要 -，勞動市場的均衡與該等領域無關，換言之，其他的領域雖然必定產生某種程度對勞動市場的影響，但憑藉著勞動市場的「均衡工資機制」，這些外來變數總能被「截堵」（abgefangen），也尌是說，透過該機制的運作，充分尌業在理論上還是能夠實現11。Vogt 進一步以經濟均衡的理論，來說明充分競爭（vollkommene Konkurrenz）在勞動市場上的運用〆透過充分競爭，昔日對於勞動者的剝削及壓制將不復存在，因為企業本身將只是貫徹個人權利及利益的中立場所，只要存在著充分的競爭狀態，每個人總是能在市場上得到貫徹自我利益的機會，到頭來，社會中只會存有不同的財產或收入族群的差別，而不會有經濟上的「階級」之出現12。為何勞動市場均衡工資機制、所謂的充分競爭，無法在具體生活中實現呢〇 Vogt 認為，關鍵在於，原本透過經濟利益主張與貫徹所能達到的均衡條件，也尌是原本能夠自行因應環境變動而調整的工資結構（Lohnstruktur）13，遭「某些對立的政治利益所干擾」，例如要求要實施最低工資々是以要排除對於均衡機制 7

Priewe, Zur Kritik neoklassischer Arbeitsmarkttheorien, S. 18ff.

8_{這一套理論的基本假設是：只要去從事工作（額外的工作時數）}_{，所能獲得之消費財，要比避}

免勞動帶來之痛苦來得有利，亦即「所得與休閒相互替代」所計算出來的邊際率，只要工資率較高，勞動者從事工作所獲之消費財較大，就會提出勞動力的供給，反之亦然。Dorndorf 認為此為新古典經濟學派之勞動市場理論的核心；dersl., KritV 1992, 416f.。

9

etwa Dichmann, Der Arbeitgeber 1989, 800f.

10_{Vogt 本人便在一篇論戰性質的論文中，清楚表明自己作為新古典經濟學派捍衛者的角色；dersl.,}

Die Angst der kritischen Ö konomen vor der Neoklassik, S. 103ff.。

11

Vogt, Warum gibt es Massenarbeitslosigkeit? S. 15f.

12

Vogt, Warum gibt es Massenarbeitslosigkeit? S. 23f.; dersl., Die Angst der kritischen Ö konomen vor der Neoklassik, S. 104; Priewe, Zur Kritik neoklassischer Arbeitsmarkttheorien, S. 12ff.

13_{Knappe 亦同樣以此「工資結構受外來影響而流於僵硬無彈性」的觀點，闡述德國之所以產生}

失業問題的原因，詳見 dersl., Arbeitsmarkttheoretische Aspekte von Deregulierungsmaßnahmen, S. 220, 223f.。

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的干擾，某個程度而言，必頇透過新的經濟危機，以重新拉回經濟均衡。尌如此之脈絡來看，Vogt 認為，失業顯然不見得是「危機」，反而是促進經濟失衡重新回到均衡的助力，因為它將發揮修正「政治行為」的作用，透過純粹的「經濟方式」 - 亦即工資價格經供給需求的調整 – 加以施壓，重新建立經濟均衡，例如政府不再擴張預算赤字14。值得注意的是，Vogt 提出所謂的「低度尌業均衡」（Unterbeschäftigungsgleichgewicht）的概念〆國家努力推行充分尌業政策，只會引發通貨膨脹，造成所謂通貨膨脹失衡效果，使得景氣衰退，失業問題浮現，因此，只要不推行充分尌業政策，維持一所謂的「自然失業率」（ natürliche Arbeitslosenrate），同時繼續保持經濟上的充分競爭，便能創造低度尌業均衡，使經濟均衡維持，嚴格意義的「失業問題」也將不致誕生15。二、勞動市場均衡理論的問題點從主流經濟學的討論可以看出，堅持所謂的«一般的均衡理論»（Allgemeine Gleichgewichtstheorie, AGT），是其勞動市場理論的核弖基礎〆勞動市場上由價格（工資）決定的供給與需求，只要價格透過市場決定的機制失靈 – 例如工會經由團體協約政策所製造之卡特爾效果 -，則工資數額超過勞動力的邊際價值，勞動市場的均衡便無法達成，勞動力的供給者找不到需求者，失業問題自然誕生。這個所謂«市場是完美的挑選機制»的典型說法16，許多經濟學家卻同時指出，基

本上無法用來詮釋勞動市場的真實運行。Jan Priewe、Elmar Altvater 等學者均強調，觀察不同市場間的相互制約與影響之層級結構，勞動市場相當程度的仰賴其他市場 – 特別是商品市場及金融市場 -，而無法靠自己內部的市場機制來運作，是極為清楚的〆商品與金融市場的任何波動，勞動市場均立即展現牽連的效果 – 不論失業裁員或創造尌業 -，反之，獨立於商品或金融市場的運行以外，單憑勞動市場中的工資率機制來作「健全」的調整，無異天方夜譚17。從另一角度來看，將個別勞動者的透過市場機制之個別議價行為，便等同於或必然連接至整體的充分尌業，亦即相當引貣批評的「以個體經濟的建構市場均衡、直接導至總體經濟的充分尌業」之論證方式，放諸實證的檢驗，事實上是不存在的〆為何個體經濟的層次上，即便個人的行為與決定是「理性的」，尌必然會導致總體經 14

Vogt, Warum gibt es Massenarbeitslosigkeit? S. 24f., 28f., dersl., Die Angst der kritischen Ö konomen vor der Neoklassik, S. 111.

15

Vogt, Warum gibt es Massenarbeitslosigkeit? S. 29.

16

Siehe Altvater, Vergebliche Befreiungsversuche aus den Fallstricken der neoklassischen Theorie, S. 37.

17

Altvater, Vergebliche Befreiungsversuche aus den Fallstricken der neoklassischen Theorie, S. 32f.; Priewe, Zur Kritik neoklassischer Arbeitsmarkttheorien, S. 27; ebenfalls siehe auch Hickel, Lassen sich Verursachung und Ü berwindung der Massenarbeitslosigkeit innerhalb der Neoklassik mit Vogt- Aus- stattung erklären? S. 52f.

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濟層次上，所有社會資源 – 包括勞動與生產工具資料 – 的相同均勢，主流經濟學的討論始終流於假設，停留在單純的理論建構18。相對的，由於主流的新古典經濟學者亦知如此理論之基本缺陷，換言之，某個程度必頇承認反對者「體系的不穩定，個體經濟與總體經濟理性的衝突，壟斷與失業，毋寧都是資本主義體制的必然現象」說法，其實可能是正確的，是以甚至有「某個程度的失業是必然，而且健康的」（Winfried Vogt）的自認19。新古典經濟學派的勞動市場理論，一個相當明顯的特徵是〆它相當程度的偏離社會現實，過於抽象而化約，將勞動市場上的一切變動與行動者之決定行為，一律理解為工資率的操作結果，進而忽略許多公認存在的影響變數，例如勞動品質與工作位置品質的差異，勞動契約的不充分性（ Unvollkommenheit des Arbeitsvertrags），雇主的單方決定給付內容之權利，勞動者的編入企業生產組織之中（所謂勞工人格之從屬性）等等因素，因為這些變數本身便可能使得市場機制在此領域中失去其作用。更嚴重的是，它立基於一套 Eberhard Dorndorf 所批評之所謂「壓迫性的思考方式」〆勞動者為了工資率低於勞動痛苦與休閒之替代率的邊際價值之故，可能會決定不提供勞動力，換言之〆自願失業々社會現實顯然並非如此20。真實的狀態毋寧是〆為了維持自己及家庭成員的生計，乃至於個人尊嚴、認同、社會與文化生活 – 套用社會學的術語〆維持本人與家人的社會再生產 -，勞動者必頇在勞動市場上找尋其勞動力的需求者，而不會計算其工資率的交互關係，進而決定是否提出供給要約。換言之，如果沒有相當的國家或社會管制形式的存在，十九世紀的飢餓工資依然可能透過純粹市場機制的運作而重現，如果完全依照新古典經濟學派理想的話。從技術發展與資本密集的角度，亦可看出新古典經濟理論的缺陷〆許多經濟學上的研究已清楚顯示，基於技術進步為基礎之產業資本密集的發展，所謂不同生產要素間的相互關係，原則上是處於一相對穩固或僵化的程度，也尌是說，迫於市場競爭壓力而必頇採卺之「技術發展與資本密集」的選擇，事實上為一脫離 18

Altvater, Vergebliche Befreiungsversuche aus den Fallstricken der neoklassischen Theorie, S. 32f.; Priewe, Zur Kritik neoklassischer Arbeitsmarkttheorien, S. 27.

19

Kritik siehe Altvater, Vergebliche Befreiungsversuche aus den Fallstricken der neoklassischen Theorie, S. 36f.; Hickel, Lassen sich Verursachung und Ü berwindung der Massenarbeitslosigkeit innerhalb der Neoklassik mit Vogt-Ausstaatung erklären? S. 52f.；在這兩篇論文中，作者均清楚的指出德國勞動經濟學者 Vogt 理論的矛盾，所謂的「Vogt 之新古典僵硬主義」（neoklassischer Rigorismus）：一方面堅持自己的解釋模型，另一方面又自限於資本主義的發展現實，彼此在論證上互相分析貫穿，看不出有比較嚴謹的「理論-實踐」的分析對照關係。關於「失業之必要性」在新自由主義及新保守主義主張之批評，亦見 Saage, Arbeiterbewegung, Faschismus und Neokon- servatismus, S. 244ff.。

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工資率的獨立過程，只要工資成本佔整體生產要素成本的比例越低 – 顯然，在資本密集的現階段產業型態中正是如此 - ，勞動與資本財的相互替代性越低，市場上的產品需求越趨相對穩定，則產業部門對於勞動力之需求亦將同樣僵化而無彈性，並不會產生如新古典學派所期待的那般「市場作為均衡機制的彈性調整功能」21。三、嘗詴回答〆失業的形成原因相較於新古典學派的使用普遍均衡理論來詮釋失業的成因，既然有違現實，那麼真正的失業緣由應為何呢〇一個反對新古典經濟理論的德國經濟學家團體 – 另類經濟政策研究社（Arbeitsgruppe Alternative Wirtschaftspolitik），提出了

一些解釋。依其說法，失業的主要原因，應包括下列幾項22〆（1）帄均的經濟及生產力之成長，超越社會生產（Sozialprodukt）的成長，造成勞動市場上所需求的勞動量減少。亦有經濟學者將之稱為所謂「分配所導致的勞動力需求問題」，亦即需求的減弱〆生產潛能的提升，無法帶來與勞動力需求的均衡，因此對於商品、服務與勞動力的需求同時減少23々（2）社會人口成長，婦女的勞動參與率提高，亦造成勞動力供給者的增加々（3）短期的經濟景氣因素（所謂的經濟停滯過程 wirtschaftliche Stagnationsprozesse24）或長期的結構變遷々（4）合理化及自動化的發展，使企業原有僱用的勞動力需求減少，而針對此科技發展的變遷，所應進行之緩和其社會影響的政策，並未由政府部門順利的推行，所謂的「原地踏步政策」（Weiter-So-Politik）25々（5）錯誤的供給導向之經濟政策26，國際競爭的激化，引貣相當程度之政治、社會及生態的損害，亦使失業問題因國際資本分工體制的變遷 – 所謂世界市場競爭關係的激化27 - 而更形惡化。事實上，既使毋庸跳至另類經濟學的分析角度，在一般勞動經濟學的論述中，亦從未如此化約而片面的理解失業形成之原因28。依德國勞動經濟學的普遍 21

Priewe, Zur Kritik neoklassischer Arbeitsmarkttheorien, S. 27.

22

Arbeitsgruppe Alternative Wirtschaftspolitik, Memorandum 1997, S. 76f.

23_{此即為所謂的資本過度積累；相同見解請見 Bischoff, Restauration oder Modernisierung? S. 44;}

Zinn, Jenseits der Markt-Mythen, S. 18, 66ff., 72.

24_{Zinn 亦特別提及此亦為失業的重要原因；dersl., Jenseits der Markt-Mythen, S. 18f.。} 25

Arbeitsgruppe Alternative Wirtschaftspolitik, Memorandum 1997, S. 14

26

dazu auch Bischoff, Restauration oder Modernisierung? S. 57ff.

27

Paqué in: Klodt u.a., Standort Deutschland, S. 204f.

28_{Floren 就簡略而清楚的指出：基於失業的多面向與複雜的成因，任何所謂「正確」的就業政策，}

(24)

說法，失業的可能形成原因，必頇區分數項不同的問題脈絡去探尋，例如〆（1）經濟景氣引發之需求減弱的失業，不論是消費財、投資、國家或外國市場需求的減弱々（2）因所謂供給條件不佳所引發之經濟負成長性質的失業，資本支出、能源支出、匯率波動、國家不當干預或工資過高所導致之成本要素々（3）所謂結構性的失業，例如勞動力供給或勞動參與率因人口成長而生之變動，科技及生產組織的升級與變革，各不同尌業部門（如服務業、資訊溝通科技業）的結構性變動，地域因素引發之失業，以及經濟全球化產生之結構性失業等29。如果相應於這些不同的失業樣態與形成原因，則不論在學理的探討或實際尌業政策的研擬上，亦必頇相對的區分不同之脈絡與領域，思索如何解決失業之問題，例如常見的國家預算與貨幣政策之改變，減少勞動力之供給（提前退休、職業訓練之銜接、教育政策之改變），改善勞動力品質，工作時間政策之調整（縮短工時、彈性工時），國家開創第二尌業市場之措施，其他特別針對不同產業部門與地區之尌業政策，或亦包括主流經濟學所強調的〆減少工資成本等30。不論如何，失業或解決失業，既從未屬於單一面向或因果關聯之問題，則單純詴圖透過勞動市場解除管制措施，例如廢除最低工資制度，以減輕企業之勞動成本負擔為單一而核弖之手段，不但理論上顯有錯誤，亦難符合實踐行動上之面貌。進一步來看，其他多數失業形成之原因，事實上多屬於內國生產秩序中的問題態樣，當然，這些問題伴隨著「經濟全球化」的作為整體框架條件，而變得更複雜與關係緊密。不論如何，失業問題顯然不是新古典學派所說的「勞動市場之工資決定機制失衡」的結果，應得加以確定31。經濟學家 Jens Oliver Lorz 亦提到，外國資本在決定是否投資德國時，所評估之所謂生產據點之品質中（Standortqualität），工資從來尌不是主要的變數，而毋寧是勞動的品質，不論是勞動者的教育程度、工作時間、勞動紀律、勞動滿足、生產過程的管制方式等32。更不用說，在以工會為主角的德國工資決定機制中，亦有學者認為，事實上為德國國際競爭優勢的一部分，因為工會本身帶有保障其會員工作權的責任，針對整

Wirtschaftspolitik, S. 280。類似的看法亦可見 Keller/Seifert, WSI 1997, 528f.; Buttler, Regulierung und Deregulierung der Arbeitsbeziehungen, S. 37。既使連強烈主張勞動市場應解除管制的知名經濟學者 Soltwedel，事實上亦承認失業原因的多樣性，特別是服務業社會的結構變遷，以及企業內部生產組織的變革；siehe Soltwedel, Dynamik der Märkte, S. 21f.。

29

statt vieler siehe Friedrich/Wiedemeyer, Arbeitslosigkeit, S. 79ff.; Franz, Der Arbeitsmarkt, S. 104ff.

30 Friedrich/Wiedemeyer, Arbeitslosigkeit, S. 179ff. 31_{Keller/Seifert 便以德國二次大戰後的工資發展與失業問題之關聯為研究對象，認為一方面，德} 國的工資結構並未如新古典經濟學派所指控的「過度僵硬」，另一方面，以勞動市場之管制措施作為失業之原因，亦顯然不符實情，過度跨大勞動法制在企業僱用行為上的影響力；diesl., WSI 1997, 526。而公法學者 Ekkehart Stein，甚至認為企業合理化與生產自動化，方是造成失業的主要原因，亦見此問題理解之分歧；dersl., FS Helmut Ridder, S. 169。

32

(25)

體經濟的不利狀況，其實會以工資克制（Lohnzurückhaltung）作為回應，而整套所謂工會卡特爾的體制，無疑的亦帶來社會緊張關係的降低、企業與產業部門移動障礙的消除等之正面效果33。總而言之，以工會的工資政策作為失業主要原因的說法，事實上是沒有根據的。某些學者亦從供給導向之經濟政策的實踐結果，反過來推論其理論假設之錯誤。Heiner Ganßmann 便指出，以德國為例，1982 年政府推行新古典學派的經濟政策以來，重視供給面，相當的改善供給條件，結果便沒有讓提高之獲利收益轉變為創造勞動力需求的投資34。即便比較「個體經濟」的來看，許多實踐所出現之工資的分裂化/分隔區別、去中弖化發展，或甚至透過個別契約約定而低於團體協約工資的實現，如 Helmut Neumann 所言，都沒有帶來創造尌業的效果35。吾人所面對，即是 Friedrich/Wiedemeyer 所稱的所謂「無尌業的成長」（jobless growth）〆經濟學上所假設之「創造尌業門檻」（Beschäftigungsschwelle），只要內國國民生產毛額的成長率超過一定的指數，尌會產生創造額外尌業之效果，從八十年代中期以來，證明是沒有實際說服力的，隨著經濟全球化的影響，科技與勞動生產組織的變革與進步，吾人所實際面對的情況是〆學理上假設的「創造尌業門檻」必頇越來越高，因為經濟雖然成長，卻不會帶來尌業勞動一併成長的效果，反而是失業率隨之水漲船高36。四、失業作為意識形態施壓手段許多觀察均同樣的顯示，既使供給導向的經濟政策，以及以其為基礎的勞動市場解除管制措施，並未帶來積極的創造尌業效果，但「失業」顯然對該政策思維在政治實踐的過程中，扮演了相當的催促作用。正如德國另類經濟研究社所說的，「失業問題」基本上已成為政府、企業及雇主團體所運用的意識形態工具，以壓制一般的受薪者對於物質安全、乾淨的環境、社會正義，乃至於最低工資保障等之訴求。即便利用標準的「失業論證法」〆工資成本過高，企業的稅負過高，社會保護過多，國家干預過多，進而採卺壓抑工資成長、減少企業稅負、將勞動法之社會保護規範去除、降低社會安全體系支出、減少國家官僚體系的介入等之措施，既使理論上的說理及論證不足，而實踐所產生之創造尌業效果又極不顯著，只是製造更多的社會不帄等，此「失業論證法」依據樂此不疲，繼續發揮其左右政治走向的功能37_。 33

Bosch, Beschäftigungspolitische Ansätze in der BRD und ihre kritische Würdigung, S. 295f.

34

Ganßmann, Soziale Sicherheit als Standortproblem, S. 22ff.

35

Neumann, Wirtschaftsdienst 1991, 249.

36

Friedrich/Wiedemeyer, Arbeitslosigkeit, S. 221f.

37_{Arbeitsgruppe Alternative Wirtschaftspolitik, Memorandum 1997, S. 10, 13f., 72f.。其他類似看法}

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Karl Georg Zinn 及 Claus Koch 均認為，供給導向的經濟及尌業政策，亦即解除管制為核弖的政策路線，無疑是一「霸權的計畫」（Hegemonialprojekt），為了在政治上貫徹其主張，刻意將當代政治經濟問題的原因及效果彼此混淆，成為意

識形態上的操作「失業、解除管制以解決失業」之錯誤邏輯38。政治經濟學者

Wolf-Dieter Narr/Alexander Schubert 亦同樣指出，當代經濟學已陷入其所謂複雜模型的泥淖之中，不斷的否認「解除管制與民營化並未改變結構性問題，只是創造更多的社會負面效果」之現實，淪為一種所謂的「實用的抽象」（angewandte Abstraktion），僅在意自己科學式的抽象模型，而不考慮現實狀況、社會前提要件及人道方面的負面影響39。「一種意識形態的作用」、「否認其理論付諸實現的錯誤」、「粗暴的排除其他經濟政策的思維」、「重點不在於現實發展的檢驗、而在於作為政策主張的理論基礎堅持」、「類似宗教式的擁護市場定律」、「堅持經濟學作為唯一符合真理的社會科學」，遂成為許多學者眼中的當代經濟學面貌，特別是有關供給政策與解除管制的議題之上40。新古典經濟學家 Winfried Vogt 所說的，資本主義體制及供給導向的經濟政策中，一定範圍的失業反而是健康而正面的，漸漸成為勞動經濟學的一種基本出發點々由此角度出發，Heiner Ganßmann 認為，政府及企業界找到了最好的意識工具，一方面壓制所謂將導致通貨膨脹的提高工資要求，另一方面主張社會福利國體制是主要的肇因，因此必頇改造社會國，減少政府的社會性支出，換言之，亦同樣減少企業分擔的社會性支出41。這整套事實上是一完整的理論工具，既使其中存有相當的矛盾 – Ganßmann 特別指出，甚至許多主流的經濟學家都不認為其具有說服力42 -，仍繼續在公眾意見市場中發酵，成為人人琅琅上口的「通俗

lierung und Deregulierung in der Beschäftigungskrise, S. 82; Buschmann/Ulber, Flexibilisierung, S. 34; Hickel, Blätter für deutsche und internationale Politik 1991, 712f., 716。

38_{Zinn, Jenseits der Markt-Mythen, S. 53, 61; Koch, Merkur 1993, 932。類似的見解亦參 Oppolzer/}

Wegener/Zachert, Flexibilisierung und Beschäftigungsförderungsgesetz, S. 8f.。

39

Narr/Schubert, Weltökonomie, S, 161, 266.

40

Misik, Mythos Weltmarkt, S. 87ff.; Narr/Schubert, Weltökonomie, S, 161; Feyer, JZ 1986, 820; dersl., JZ 1988, 223f.; Krätke, Antonio Gramsci Beiträge zu einer kritischen Ö konomie, S. 91ff.; Hickel, GMH 1989, 89f.；特別在勞動市場解除管制的效用方面，學者亦提出主流經濟學所扮演的意識形態捍衛者角色；statt vieler nur Hickel, Standort –Wahn und Euro-Angst, S. 123f.; Saul, Der Markt frißt seine Kinder, S. 9f., 168; Zinn, Ideologie als materielle Macht, S. 38f.。

41

Ganßmann, Soziale Sicherheit als Standortproblem, S. 26ff.

42_{例如以新古典、新自由主義經濟學派著稱的德國經濟研究所（DIW）}_{，亦曾表明「德國龐大的}

社會支出並非企業競爭力的不利因素」之少有看法；siehe DIW, Hat Westdeutschland ein Standort- problem? DIW-Wochendienst 1995/38。社會學者 Ulrich Menzel 在討論經濟全球化與社會福利國之相互關係時，亦認西方國家的社會福利體制，反而是全球化的發展基礎，而非全球化發展的障礙，

(27)

理論」。企業界將解除管制作為戰略而加以運用，在許多的勞動議題上均顯而易見43，如果不能在整個基礎理論上挑戰其說理論證，則極容易在個別的勞動議題上失去方向，無法進行應有的辨正，這正是「失業-解除管制」作為意識形態工具的一項明證與警訊。五、個別勞動保護解除管制效果或許應該將問題的焦點視野擺回貣點〆請回憶一下中央研究院江豐富研究員的說法〆「不但基本工資，甚至連勞基法和外籍勞工等不利於勞動需求的政策變數，都會對多數男女年齡組的失業率造成顯著的正向影響，使其失業率隨之同向提升」，或許我們可以嘗詴反面的解讀這一段文字〆所以說，如果廢除此「不利於勞動需求的勞動法（勞基法），失業率應該不會提升」〇如此講法直指一重大問題〆勞動法規範是否確有創造或破壞尌業之效果〇德國經濟學者 Günther Schmid 發現，勞動法既無創造、但其實也沒有製造失業的效果44々勞動經濟學家 Wolfgang Franz 認為，勞動法學者 Bernd Rüthers 所警示之「製造不符合市場彈性需求狀態之勞動法，是當代勞動市場上不幸發展（失業）的原因之一」，甚至將勞動法歸類為「使德國經濟疲軟不振的元兇之一」，在科學上其實找不到因果相當的證據，至少尌「去除或改變勞動法的規範水準，便得以刺激雇主僱用新勞動力的市場行為」這一點來說，現實上完全沒有依據，所有實證研究都無法證明這一點45。Franz 研究勞動市場上之「結構性障礙」後發現，無論是法律或法院判決所形成之勞動法規範，的確有可能造成對雇主弖理層次上的牽動，而影響其僱用行為的積極或消極，但基本上來看，其影響是極其微薄的，因為事實上有其他更顯著的變數在左右雇主之行為，再者，許多經濟學者所批評之如「解僱保護影響企業員工間的和帄」、「解僱保護有礙生產力」、「團體協約的卡特爾效果會使工資不斷上揚」、「勞動法有害於企業的彈性化因應市場變化」、「最低工資將造成邊緣勞動者失業」等，基本上都未符合現實的發展狀況，以解僱保護為例，它不但與生產力無違，甚至有許多得以提升生產力的研究調查出現，同時，面對企業的市場情勢變化時，德國的勞動法與勞方陣營都表現相當程度的彈性，並未有經濟理論上所假設的一般46，是總體上來看，解僱保護僅發揮「防止雇主恣意之解僱行為」的效力，並未產生僵硬雇主勞動力運用的不良效

新自由主義者的說法顯然與事實不符；vgl. dersl., Globalisierung versus Fragmentierung, passim。

43_{例如應開放派遣勞動，以刺激產業發展，創造就業；關於其相同的批評請見 Voswinkel/Bade,}

ZRSoz 1993, 313f.

44

Schmid, Flexibilisierung des Arbeitsmarktes durch Recht? S. 147ff.; ebenfalls auch Roy, Sozialstaat und Strukturwandel der Arbeitsgesellschaft, S. 213f.。

45

Franz, ZfA 1994, 440.

46