我國勞動法終止保護制度重新建構之研究 目錄 壹、「終止」與「終止保護」法律制度之一般性基本原則 一、「終止」與「終止保護」法律制度之發展與基本思想 (一) 「終止」法律制度之功能及其歷史發展 1、終止與契約自由 2、「終止」法律制度之發展 (二) 「終止保護」法律制度之功能及其形成 二、「終止」與「終止保護」法律制度之經濟上及社會政策上的意義 (一) 總體層面：國民經濟上、勞動政策上與社會政策上之觀察 (二) 個體層面：企業經營管理上與企業社會學上之觀察 1、企業經營管理上之觀察 2、企業社會學上之觀察 (三) 立法上與司法上之衡量 貳、終止之基礎法律結構 一、終止之概念與構成因素 (一) 終止之概念 (二) 終止之構成因素 1、終止之意思表示
2、期間與期日 a、終止預告期間 b、終止期日 c、終止意思表示期間 (終止權行使期間) d、行使終止權之等待期間 e、小結 二、終止之種類 (一) 通常終止 (一般終止，ordentliche Kündigung) (二) 特別終止 (auerordentliche Kündigung) (三) 變更終止 (Änderungskündigung) 參、德國終止保護法律制度之發展歷史及其終止保護態樣 (一) 限制終止自由之制定法規定 (二) 終止保護之目的 1、個別的終止保護 2、基於勞動市場政策因素之終止限制 3、終止保護法中之集體利益 (kollektive Interessen) 的保護 (三) 終止保護之各種態樣 1、終止預告期間之遵守 2、終止事由之具備
3、行政主管機關之許可 4、終止之禁止 四、德國終止保護法律制度之憲法基礎 (一) 終止自由之憲法上基礎 (二) 終止保護之憲法上基礎 (三) 衡量與具體結論 肆、我國勞動基準法關於勞動契約終止規定之實務見解整理 伍、結論與建議 - 立法上相關建議及其條文內容
我國勞動法終止保護制度重新建構之研究 壹、「終止」與「終止保護」法律制度之一般性基本原則 一、「終止」與「終止保護」法律制度之發展與基本思想 (一) 「終止」法律制度之功能及其歷史發展 1、終止與契約自由 「終止」(Kündigung) 係所有的繼續性債之關係 (Dauerschuldverhältnis) 所 共有的一種制度，此一制度之自始的基本目的係在於使（不定期之）繼續性債之 關係的權利與義務在時間上得以較為明確。此種時間上加以明確化之需求主要 係基於契約給付之履行期的確定，例如借貸物返還義務之履行期的確定是，以 及基於時間上不定期之契約關係的結束而形成。為達到此二種目的或需求之滿 足 (即給付義務履行期之確定與契約關係之結束)，早在中古時代法制史上即已 運用契約終止此種制度1，不過，一直到 19 世紀時契約自由基本原則被完全確 立且肯定當事人之得結束繼續性的契約關係之後，契約終止制度始逐漸發展成 型而具有向將來結束、消滅契約之功能。此種契約終止制度尤其對僱傭契約亦 有適用 (我們今日所稱之僱傭契約直到 19 世紀之時仍是具有所謂「雇役契約」 (Gesinde-dienstvertrag) 之形式，依約應服雇役之一方對他方有嚴格的服從義 務，而他方對之則亦有刑罰之權力)。然而在當時契約終止制度並未受到重視， 直到自由的勞動契約被承認之後，終止制度始漸漸產生重大意義：賦與雇主及 勞工雙方當事人均有隨時消滅、結束勞動契約關係之權。契約當事人為求契約 關係之解脫，固然可以由當事人自始在契約締結時即先行約定契約關係之存續 期間，在此種定期性之契約關係中，於所約定之存續期間屆滿時，契約關係即 行消滅，當事人因而自契約關係之拘束中解脫，不待契約之終止，但事實上， 當事人若欲締結一定期性契約，則勢必須有詳盡之事前評估計劃，以使自己對 他方給付之需求的期間與契約存續期間二者相符合：若所約定之契約存續期間 過短，則對他方當事人給付之事實上需求即無法充分滿足；若所約定之契約存 續期間過長，則在對他方當事人給付之事實上需求已滿足之後，雙方當事人間 之契約關係根本已無任何存續之實際價值，但因約定之期限尚未屆滿，故契約 關係形式上卻仍存在。因此，除非當事人在契約締結時即已自始十分正確地掌 握對他方當事人給付之事實上需求期間，否則締結不定期契約而藉由契約終止 手段來消滅、解脫契約關係之拘束，對當事人而言，即具有合目的性與必要
1 Vgl. nur Mitteis-Lieberich, Deutsches Privatrecht, 7.Aufl., 1976, Kap.46 I 3 c zur
性，以使對他方當事人給付之事實上需求期間與契約存續期間二者盡可能趨於 一致，且可省去在締約前詳細評估對他方當事人給付之事實上需求期間的困難 與麻煩，更何況事前的評估也常會因事後的變數太多而失去正確性，故契約之 終止也因而使得當事人得以隨時有利地充分利用該當市場發展與狀況。由自由 主義之觀點言之，契約當事人之終止自由即屬契約自由所不可或缺之必要部 分：正如同契約當事人享有是否締結契約之自由，同樣地，契約當事人亦享有 隨時將其所締結之契約予以消滅、結束之自由。由法制史之發展來看，終止自 由與契約自由二者係相輔相成、密不可分。 就勞動關係之終止 (即解僱) 而言，資本主義在肯定勞動力得作為勞動市 場上之商品來加以自由買賣的必然前提下，必定是認定勞工作為勞動力所有者 始終只能在一定的時間內出賣其勞動力，只讓勞動力買受人 (雇主) 在一定時 期內暫時支配、使用其勞動力，換句話說，勞工在讓渡自己的勞動力時並不澈 底放棄自己對勞動力的所有權，這是資本主義存在的前提要件，而為要讓勞工 只是在一定時期內出讓其勞動力之支配、使用權，則必須在法律上肯定定期勞 動契約及不定期勞動契約之終止制度，故勞動契約終止制度是資本主義勞動市 場之本質成分，伴隨著自由的勞動契約制度之發展成型而必然同時形成勞動契 約之終止制度2。 2、「終止」法律制度之發展 在過去之羅馬法中並無我們今日意義下的契約終止制度，蓋羅馬法中並未 將終止當作是一具有形成法效之法律行為意思表示，羅馬法只有不定期契約之 片面的事實上消滅 (die einseitige faktische Beendigung)3。但在今日之法律意義 下的契約終止，則必須是一向相對人明確表達消滅契約關係之意思的法律行為 意思表示，且一因錯誤而作成之終止的意思表示應得撤銷之，如此之法律上設 計與處理較過去羅馬法之處理方式實具有更高度之法律明確性與安定性，蓋作 成終止意思表示之一方須明確表達其消滅契約關係之意志，且此一終止之意思 表示係須有相對人之意思表示，故須為相對人所瞭解或到達其管領力所及之範 圍而處於相對人得以瞭解之狀態，如此之終止的意思表示始係合法有效，故具 有較高度之法律安定性與明確性，較符合當事人之利益。 此外，與過去羅馬法之片面的事實上消滅不同者係今日之終止的意思表示 在制度設計上容許此等意思表示得帶有終止預告期間 (Kündigungsfrist)，此等 2 參見馬克思，資本論第一卷，MEW Bd.23, S.182，中譯本第 191 頁及註解 40，惟中譯 本誤將「終止」譯為「解除」；黑格爾，法哲學原理，第 67 節，范揚‧張企泰譯，里仁書局， 民國 74 年，第 87 頁。
3 僅參見 Kaser, Römisches Privatrecht, 10.Aufl., 1977, §42 II 5, III 2; Trinkner/Wolfer, BB 1986,
終止之預告期間將使得終止意思表示之作成與契約關係之事實上消滅二者間具 有時間上之先後差異，而因為終止係契約消滅自由之行使手段 (Mittel zur Ausübung der Vertragsbeendigungsfreiheit)，對被終止之一方當事人而言，必定有 即早知悉其契約關係即將消滅並盡早另行與其他人締結勞動關係之需求，因 此，終止之意思表示中所帶有之預告期間即對被終止之一方當事人具有極大之 重要性，此時之終止預告期間即形同係保障被終止之一方當事人享有一定之必 要的適應期間 (die nötige Anpassungszeit)。
如上所述，由法制史的形成發展觀之，當初之所以產生終止之預告期間制 度的主要目的係在於保障被終止之一方當事人有得以適應因契約終止後所產生 之新的狀況與經濟需求的緩衝時間，惟此種終止預告期間的約定與否及所約定 之長短，契約當事人原則上享有絕對之決定自由，故當事人得自行約定廢止、 縮短或延長終止之預告期間。惟隨著法制之不斷發展，在終止之預告期間制度 產生後不久即十分清楚地顯示出：勞動契約關係之終止、消滅，對勞工而言， 將隨之帶來喪失工作位置之危險並因而危及勞工本身及其家庭之生存、生活基 礎，此等因勞動契約關係終止而對勞工所造成之危害，實遠遠超過契約終止對 雇主所造成之不利益。因此，勞動契約終止之預告期間制度對勞工而言，實在 是極為重要，可謂具有「社會保護功能」(soziale Schutzfunktion)。正因為終止之 預告期間對勞工如此重要，故在制度形成之初，本僅限於特定種類勞工始享有 之此一終止預告期間制度，即逐漸形成勞動契約關係之終止保護制度的必要強 制內容，而為所有勞工均共同享有之社會保護。 惟基於契約當事人之保護而建立的終止預告期間制度，並不影響另行肯定 基於特定事由致勞動關係之繼續維持到終止預告期間屆滿業已屬不可期待時， 允許契約當事人立即消滅勞動關係之必要性，此二制度應得並存不悖。由之即 可依功能之不同而區分二種勞動關係終止之型態：一為帶有預告期間之通常終 止，一為無預告期間之立即終止，前者基本上只適用於不定期勞動契約關係， 而後者則不論是定期或是不定期勞動契約關係均有適用之必要性。 (二) 「終止保護」法律制度之功能及其形成 勞工法上之傳統見解與資方之見解均一致認為勞動契約之終止自由係勞動 生活中之自由的一部分、是整個自由體制的不可或缺之組成部分，一旦否認此 一終止自由，則整個自由體制亦將隨之崩潰瓦解4。惟事實上﹐因為終止此一形 成權制度是私法自治原則在法律上最強烈、最具破壞性的表現，即當事人得以 不經他方當事人之同意，而以自己一方之片面的意思表示消滅雙方間之契約關
4 Vgl. Bundesvereinigung der Arbeitgeberverbände, Stellung nahme zum Entwurf der
Arbeitsgesetzbuch-Kommission für ein Arbeitsgesetzbuch - Allgemeines Arbeitsvertragsrecht, Köln 1977, S.31; Schwerdtner, ZfA 1977, 71f.
係，在勞動關係當事人間，終止權之行使即等於是勞動關係之全面的消滅，因 此，所謂勞動契約終止自由根本只是一極端片面的自由 (eine höchst einseitige Freiheit) 而已：就理論上言之，自由的勞動契約之契約終止自由，使得行使此 一自由之一方當事人得以對市場發展與狀況作最有利之運用，且由形式上言 之，勞動關係之雙方當事人均同樣享有此一自由，並非只有雇主始享有此一契 約終止自由，勞工自工業革命開始以來，隨著行會強制 (Zunftzwang) 及封建關 係之崩潰，資本主義之自由的勞動契約制度形成後，勞工在形式上亦享有與雇 主相同之勞動契約終止權，此一終止自由本質上係其契約自由之一部分，且此 一終止自由賦與勞工得以自由出賣其勞動力予其他新雇主之權利，當然勞工在 此亦必須自行負擔全部之市場風險 (das volle Marktrisiko)，換句話說，勞工之 勞動力可能找不到買主而根本賣不出去，在勞動力市場欠缺需求時，勞工雖擁 有勞動力，但也只有坐以待斃。可是對雇主而言，勞動契約之終止卻不至於帶 來太大的實質影響，且縱使在解僱勞工時支付補償費 (Abfindung)、遣散費，亦 多可當作企業經營費用而免稅，此外，雇主之資本在更動及縮減勞動力的過程 中亦並不會受到不利之影響，但是相對地，在雇主行使其勞動契約終止自由 時，對勞工所造成之不利影響卻可能十分重大，主要而言，大致上有二個重大 不利之處：(1) 工作之喪失：此一工作之喪失更將導致勞工經濟及個人方面之 損失，蓋在工業社會中，勞工對其工作之依賴性極大，因工作而取得之工資係 其個人及所屬家庭之全部或部分生活基礎之所繫，一旦喪失工作，則勞工及其 家屬即失其生存之基礎，又工作之喪失亦可能同時帶來勞工個人生活關係的改 變，如遷居或失業之心理傷害等等；(2) 勞工與工作職位之關係被切斷：勞工 有許多法律上權益均係依其工作年資之長短而定，如工資與津貼之增加、退休 金之計算、勞工保險年資之計算、職位之升遷等等均屬之，一旦工作喪失，則 此等法律上權益即將會一併喪失。因此，雖然純由形式上、理論上言之，勞資 雙方當事人均同樣享有勞動契約之終止自由，但此一終止自由基於勞資雙方在 生產過程中之力量不對等地位，卻無可避免地會對勞資雙方當事人產生極端不 同之影響。對身為企業生產資料所有權人之雇主而言，勞動契約終止自由係其 企業經營決策、決定自治之一部分 (Teil seiner Entscheidungsautono-mie)，此一 終止自由容許雇主為求企業經濟上目的之達成而任意地規整、調整其所必需之 勞動力需求，且得任意將雇主自己所認定會對企業和平造成干擾之勞動力排除 在企業之外。雇主在經濟景氣時期固然因為對勞動力需求之穩定或成長，故不 會行使終止自由，但此一契約終止自由事實上將使得雇主得以在生產後退、產 品滯銷等時期將其勞工隨時予以解僱，勞工一旦被解僱而回到勞動力市場，在 勞動力供應過剩之時期將十分難以找到一具有足夠或相當工資之新工作位置。 由此觀之，可知所謂勞動契約終止自由主要只是在保障雇主之利益、只是片面 有利於雇主，而對勞工甚為不利。勞工之利益反是須藉由終止保護制度來加以 保障，亦即若不透過終止保護制度來限制雇主之任意行使終止自由之權利，則 對勞工而言，即無任何勞動關係之保障可言。
隨著社會政策觀念之改變與演進，各工業先進國家 (尤其是德國) 的勞工 法發展方向均是在立法上、在司法上、甚至在行政上不斷創造、加強對勞工之 終止保護。而勞動契約終止保護之法律制度的基本目的也早已不再只是在保障 勞工得以保有其工作位置以確保其收入來源 (Erhaltung desArbeitsplatzes als Einnahme-quelle) 而已，終止保護的目的更在於：強化勞工對所屬企業場廠的 連結，以確保穩固之社會關係 (die Bindung des Arbeitnehmers an den Betrieb im Interesse stabiler Sozialverhältnisse)。終止保護問題在我國向來未曾受到充分的重 視，故終止保護法律制度並未完整且週延地被建立，歷來的勞工法律主要也只 有工廠法、廠礦工人受雇解雇辦法，直到勞動基準法制定之後，終止保護問題 始開始受到一定程度的重視，惟仍屬起步階段，還有待各方努力，參酌他國法 制之發展，來建立我國之終止保護制度。本文以下主要謹就德國之終止保護法 律制度及其發展說明各種終止保護制度之立法建構可能性。 二、「終止」與「終止保護」法律制度之經濟上及社會政策上的意義 (一) 總體層面：國民經濟上、勞動政策上與社會政策上之觀察 依自由主義之觀點，勞動契約終止之國民經濟上的意義 (die
volkswirt-schaftliche Bedeutung) 主要係在於市場狀況之運用 (Ausnutzung der Markt-verhältnisse)，不問是雇主或是勞工均得依市場上之狀況而隨時調整雙方 間之契約關係，在企業經營狀況不佳而雇主之勞動力需求降低時，應容許雇主 得以解僱勞工以配合勞動力需求之降低；反之，在勞工有其他任何較佳之工作 要約時，亦應得自由離職他就。為求達成此一目的，在法律上即必須肯定一自 由的、任意的勞動契約終止權，以便勞資雙方當事人能得以迅速對變動中之市 場上勞動力供需狀況作出及時反應、對應措施，且使得勞動力在各該當生產崗 位上作最充分、最高度之運用。 然而此種將勞動力依商品交易市場規律處理之觀察方式，基本上完全忽略 勞工之勞務給付的特殊性，以下茲分兩點言之： 1、最主要被忽略之點係：基本上，勞工之所以必須提供勞動力給付，主要 係因為勞工必須為自己及其家庭賺取生活所必需之財貨。而若承認所謂終止自 由原則，則一隨時可能被雇主行使之終止，對勞工而言，當即構成一種潛在之 威脅與危險，蓋勞工將會因雇主之行使終止自由而喪失、被剝奪生活之基礎， 且無任何其他工作位置、就業機會之保障。此外，對每一個個別勞工言之，在 一特定的工作位置上繼續地提供勞務亦構成該勞工之個人生活結構的重要之組 成部分，勞工個人對整個社會之歸屬感與意義亦由之而形成。正因為個別勞工 之就業、工作係構成勞工生存基礎之保障以及對整個社會的歸屬，因此，個別 勞工之工作、就業對整體社會而言，即具備一定之秩序功能，也就是說個別勞 工之工作、就業即可在一定程度上避免社會之不安與緊張。可知勞工的實際就
業、工作具有極為重大之意義，正是基於此一理由，所以德國的經濟穩定與成 長促進法 (Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft， 簡稱為經濟穩定法 Stabilitätsgesetz，StabG) 第 1 條始會將之與通貨穩定、外 貿平衡及經濟成長四者並列為德國經濟政策之基本目的 (Grundziele der Wirtschaftspolitik)，而此對勞工法實亦具有同樣之本質上重要性。 2、若勞動力市場一直持續有充分足夠之勞動力需求、就業機會，而個別勞 工亦具有完全之勞動力流動性，則保障個別勞工之工作、就業以對抗雇主之隨 時任意的終止，即根本是市場規律運作之必然，而不待公權力或工會之介入即 可達成終止保護所欲達成之目的。然而此種市場上之前提要件之持續存在，事 實上根本是不可能的事，縱使勞動力市場上一直有充分足夠的工作機會、就業 機會，個別勞工也會基於個別之特定法律上或事實上理由而未能享有完全之勞 動力流動性。因此，依靠勞動力市場之規律運作而由市場自行達成勞工之終止 保護的想法，純粹是一種絕對不可能達成的空想而已。 對於個別勞工而言，固定之工作位置及與之相關之住居所，原則上並非只 是任意的停留地點或流浪人生中之暫時的休息站而已，而是勞工個人及其整個 家庭之生活結構內容的重心，且以之為中心交織著複雜無法切斷之社會生活關 係網絡。因此，在一特定之工作處所停留愈久，則變動之可能性即隨之而愈形 困難、可能性漸小。故勞動力流動之可能性與自由也就愈來愈小，而勞動力流 動之可能性小也就使得個別勞工事實上不可能去任意隨時接受勞動力市場上其 他不同地點的工作機會、就業機會。且不同之工作位置常常會要求不同之資 歷、資格、技能，而此也非個別勞工所能任意自行藉轉業訓練或技能訓練所能 輕易取得者，尤其是對年紀較大之勞工，基於其獲得新技能之困難較大，以及 前述之變動可能性較低，因此，年紀愈大之勞工在勞動市場上通常即愈難找到 新的就業機會。鑒於此種情況，雇主基於現行市場變動狀況之因應所為之預防 性終止實應加以嚴格限制，因為解僱一勞工容易而被解僱勞工之被再僱用則非 易事，將一勞工排除在企業之生產程序之外甚為簡單，但要使一勞工納入生產 程序且熟習熟練生產過程，則通常非有長時期之適應不可，故不宜令雇主得輕 言解僱。 惟縱使一勞工為接受新的工作位置而願意接受轉業訓練，則此一情況基本 上仍然會為該勞工帶來諸種經濟上不利益，例如訓練費用之負擔，以及加入新 工作時因尚不熟練而一時未能提高工作效率致報酬不高，或因為未熟練新工作 致生危險等等。基於此種或類似此種之經濟上不利益，應保障工作位置之持續 性 (Arbeitsplatzkontinuität) 優先於勞動力之流動自由。惟在長期持續的基本結 構發生變動時，始應例外地肯定相關之該當就業、工作關係的調整
(Anpassungen bei den betroffenen Beschäftigungsverhältnissen)。
基於前述所提出之理由，終止權之行使不僅應衡量短期之市場變動狀況， 同時亦應斟酌中長期的企業經營上計劃，此應一併考量到：關於工作位置及其
應得之收入的維持所會帶來之景氣穩定效果，蓋勞工以其工作之收入即得以從 事消費、交易，而確保生產與就業。因而，藉由自由的終止權之限制以保障工 作位置的方式在國民經濟的觀點下，與國家之赤字財政花費即具有相同的意 義，因為在這兩種情形下，貨幣手段係為要刺激或穩定經濟景氣而被使用花費 的。相反的，自由而不受限制的終止權在景氣悲觀時期必定會帶來大量的失業 勞動力，進而對經濟造成更大的不利效果。故對自由的終止權加以限制的終止 保護制度應可帶來就業人數之大幅度的穩定且避免社會之劇烈動盪。 終止自由之限制當然亦有可能會形成不利於勞工就業的「反」效果，亦即雇 主可能會因為無法隨時任意地解僱勞工，致使雇主不會一有勞動力需求 (例如 一時性的工作量增加) 就立刻僱用新員工，雇主將只會在確實有中期或長期的 勞動力需求時，才會不得已地僱用新員工。在德國一法律研究機構對企業所進 行的一次問卷調查中5，針對「終止保護制度是否確實會影響資方僱用新員工之 決策？」此一問題，有 60 % 左右的雇主作肯定回答。惟此一不願僱用新員工之 危險，在德國現行終止保護法施行狀況下，似並不明顯，亦不嚴重，因為依德 國終止保護法之規定，勞工須在一雇主處之工作期間已屆滿六個月以上，始得 適用德國終止保護法而受到終止保護。因而，大體上言之，因有終止保護致雇 主不願僱用新員工的危險並不大，此一危險如與對雇主之終止權完全不加任何 限制而造成勞工隨時喪失工作之不利益二者相較之下，顯然採行終止保護所造 成之危險來得輕微許多，因而本於此一衡量的結果，並無理由拒不採行終止保 護制度。在前述所提及之問卷調查中也顯示，有 80 % 左右的雇主之解僱意願 事實上並不會受到終止保護法實施之影響，亦即雇主決定行使終止權時，實際 上並不會因為其員工受有終止保護即有任何遲疑，換言之，一旦雇主認為有解 僱員工之需要，則終止保護法的存在亦不致於對雇主的決定造成任何影響，更 遑論遏止雇主的解僱行為。不過，享有特殊加強之終止保護的特定勞工群體 (諸如婦女或殘障者等等)，則有可能會因為其享有特殊加強之保護，反而造成 重大之困難與不利益，因為此等勞工群體所享受之特殊加強保護將可能反而使 他們在是否受僱的問題上倍受歧視與不利，致其受僱機會與可能性大為降低， 在前述提及之問卷調查中有 40 % 左右的雇主清楚表明確實儘量避免僱用殘障 勞工，表明不願僱用婦女勞工的雇主則約有 13%。同樣的不利情形也發生在年 齡較大的勞工身上，因為勞工之年齡愈大，依法所受之終止保護程度也隨之增 大，故亦造成雇主多不願僱用年齡較大之勞工的現象6。總之，被納入特殊加強 之終止保護的勞工在實際勞動生活中確實具有一定程度上反而會受害的危險。 如何確保特殊保護之目的的達成，同時並避免反而受害的危險，在制度設計上 確實值得認真考慮。
5 Falke/Höland/Rhode/Zimmermann, Kündigungspraxis und Kündi gungsschutz in BRD, 1981,
S.156.
(二) 個體層面：企業經營管理上與企業社會學上之觀察 1、企業經營管理上之觀察 就企業經營管理的觀點言之，在企業營運狀況不佳時，採行終止勞動契約 的手段確實有節省工資成本的好處。但相反的，採行終止勞動契約之手段同時 也會造成一旦將來勞動力需求再度增加時必須另行尋找新勞動力的成本花費與 試用新勞動力、僱用新勞動力而須實習、訓練、適應等成本花費。同樣地，若 雇主解僱勞工並非基於前述之企業經營因素，而是基於勞工之個人因素或行為 因素，致雇主必須另行僱用替代的新勞動力時，雇主也一樣會增加前述之成本 花費。因而就企業經營管理的觀點來看，工作位置之維持或特定勞工之保有、 留用，整體言之，在成本的節約上，確實是比終止花費較少。只有在企業之勞 動力需求確有長時期縮減之必要時，此時雇主之終止勞動契約才會具有企業經 營管理上節省成本花費的真正效果，惟有在此種情況下，勞動契約之終止始具 有經濟意義與必要。由上所述可知，至少在大多數的情況中，終止保護亦是合 於企業經營管理上之成本考量的。當然終止保護制度之要求與企業經營管理之 考量二者間並非沒有不可調和的情況，例如減少工作位置之自動化 (合理化， Rationalisierung) 措施即是，此種措施必定會帶來工資成本的降低，且於縮減工 作位置之後，在將來亦無增加勞動力需求之可能；其他例如在雇主以企業經營 因素為由而解僱勞工之時，依德國終止保護法第 1 條第 3 項之規定，雇主在 選擇解僱對象時應充分衡量勞工之社會性因素 (即社會保護需求)再決定行使終 止權之具體對象，在此種情形，同樣亦會有終止保護法之要求與企業經營管理 之考量相衝突的情況發生，因為就雇主方面之企業經營管理觀點言之，自應先 解僱年齡較大且工作能力已開始走下坡之勞工，但相反地，終止保護法卻基於 年齡較大之勞工的社會需求較強，而要求雇主應先解僱年齡較輕之勞工，因為 年齡較輕之勞工在勞動市場上較易於找到工作且轉換工作的彈性也較大，故同 樣被解僱時，年齡較輕之勞工所可能受到之不利比年齡較大的勞工應來得輕 微，不過若仔細深究德國終止保護法第 1 條第 3 項之規定可知，實際上所謂 解僱對象之社會性選擇並非完全不斟酌企業之利益與需求7。 2、企業社會學上之觀察 除前述之企業經營管理上的成本問題外尚應考量的是企業社會學之觀點。 勞工之經常變動、變換與被解僱之持續性恐懼 (一直不斷擔心會被雇主終止勞 動契約) 使得企業廠場共同關係難以形成，這不只影響到勞資合作，且更不可 7 Vgl. KR-Becker, §1 KSchG, Rz.363ff.
能形成對企業的認同感與歸屬感，遂使勞工之工作態度較不積極謹慎，一切都 變得無所謂，進而使得企業經營成本增加。因此，企業社會學經常強調勞動關 係應儘可能地長時期予以維持，非有必要實不宜輕易動用終止勞動契約之手 段。不過，由前述所提及之問卷調查中顯示8，只有 0.2 % 的雇主會顧及到企 業內員工的態度與氣氛，並以之衡量是否解僱員工。然而實際上與其解僱一個 勞工，其後再僱用一新勞工，倒不如對原本打算將之解僱的勞工施以訓練或進 修，以便能將之繼續留用，除非在衡量訓練或進修之成本花費與僱用新員工之 成本花費二者後，後者之花費確實較低，而且再與前述企業社會學所強調之儘 量留用員工的益處相較之後，結果仍是終止契約較為有利或確有必要，否則一 個合理的雇主實不應逕自採取終止契約之手段。當然，相反的，基於企業社會 學之考量也有可能會導出確實有解僱員工之必要性的情形，例如一勞工在企業 內已引起員工間社會關係之嚴重干擾 (例如嚴重的性騷擾)，則為要維護企業內 和諧的工作氣氛，即有終止之必要。此點法律雖未規定，而法院之判決亦未曾 認真予以斟酌，但在前述所提及之問卷調查中，曾有員工代表會提出批評並建 議認為此種情形應得構成正當之解僱事由9。 (三) 立法上與司法上之衡量 在處理勞動契約之終止的問題時，雇主方面的立場主要是根據企業經營管 理與企業社會學的觀點而來。而作為勞工利益代表人之員工代表會的立場則主 要是根據保護勞工之社會保護加以考量。至於國民經濟觀點與勞動政策觀點 (即總體的觀點)，則雇主與員工代表會雖非完全不予考量，但基於此等觀點以 考量終止問題終究並非其主要目的與利益所在，此點應無疑義。 總體觀點的採取主要是立法者的任務，立法者在制定關於終止之法律時 (尤其是在制定終止保護法律時)，其所根據之主要的立場就是總體觀點。當然 在立法之時，一般性與基本的企業經營管理與企業社會學觀點亦是立法者所不 容忽視的。 雖然立法者在考量之時，除應遵守憲法所規定之界限外，原則上並不受其 他特定限制，且立法者亦得以賦與雇主及員工代表會在制定法所容許之範圍內 進行總體與個體層面之衡量的權限。但司法界在這方面卻有難以克服的困難， 即在依法審判之基本原則下，法院究竟在什麼範圍內有權基於國民經濟、勞動 政策或企業經營管理與企業社會學觀點而對終止的正當性、合法性進行衡量判 斷？ 關於經濟上或其他正當企業需求與利益之斟酌，依德國終止保護法第 1 條 第 3 項第 2 句之明文規定，可作為雇主基於企業經營因素而為終止時所應採 8 Falke/Höland/Rhode/Zimmermann, aaO., S.157. 9 Falke/Höland/Rhode/Zimmermann, aaO., S.226.
取之社會性選擇的考量因素之反對論證，故法院有加以斟酌之可能性。此等法 院得以斟酌之考量包括企業經營管理上與企業社會學上之觀點，例如勞動力之 使用可能性、將勞工繼續留在企業勞動組織內的可能性等等。法院必須判斷此 等考量之正當性，而非聽任雇主之主張10。 對企業利益之尊重並非只限於社會正當性選擇之判斷而已。企業之利益在 判斷一終止是否確實因為急迫之企業需求而有必要時，即應斟酌之，蓋此時即 應衡量企業之利益與勞工保有其工作之利益，而在進行此種利益衡量時，即應 斟酌企業經營管理上與企業社會學上之觀點加以判斷，例如若雇主之自動化 (合理化) 措施根本只會帶來極少之企業經營管理上利益，則其與勞工因而喪失 工作之結果相較之下，即處於一顯不相當之關係，因而也就不能認定此時雇主 之自動化措施的實施是一急迫的企業需求，故而雇主以實施自動化為由所為之 終止即屬不合法11。關於企業措施 (如自動化或勞動組織變更之措施等) 之必要 性與結果的判斷，原則上固係企業經營階層之權限，但若員工代表會依法擁有 參與決定或參與形成之權，則自亦屬員工代表會的權限。原則上，法院應不得 取代企業經營階層而代其作成決策並為之負責，蓋法院欠缺專業知識與能力， 同時法院對企業經營決策之司法審查與形成亦會違反市場經濟秩序並造成司法 領導經濟、領導企業經營之結果；但另方面言之，無論如何亦不能任由企業恣 意作成決策而使得勞工被終止契約致喪失工作，否則終止保護制度將形同具 文、空談。面對此種企業經營決策自由與法院針對急迫的企業經營需求進行司 法審查以確定終止有無必要二者的難以明白界定，德國勞工法院因而只有採取 如下的解決途徑：本於企業決策階層所為之企業經營上、企業組織上及企業社 會學上考量，在此一基礎上，法院只審查資方基於此等考量所為之措施是否顯 然不正確、不合理、恣意濫用，換言之，德國勞工司法界 (尤其德國聯邦勞工 法院) 將司法審查之範圍自我侷限在「濫用審查」(Mibrauchkontrolle)12。因此， 基本上企業經營領導與決策的權限與責任仍歸屬於企業經營階層，但法院得審 查其是否濫用，以濫用審查來進行監控13。 在判斷以勞工個人因素或其行為因素為由之終止是否具備社會正當性時， 法院依前述同樣方式亦得衡量企業社會學上之考量。惟雖法院有廣泛地斟酌企 業利益與企業社會學上觀點之必要性，但令人訝異的是，在前述所提及之問卷 調查中顯示，有 35 % 的雇主與員工代表會均認為，法院對此等問題實在是毫 無概念，全是外行人說外行話。在同一問卷調查中，更有約 64 % 的雇主對勞
10 BAG, AP Nr.15 zu §1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; Hueck/ v.Hoyningen-Huene, aaO.,
§1, Rz.127; KR-Becker, §1 KSchG, Rz.362ff.
11 BAG，AP Nr. 5 zu §1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; BAG, EzA Nr.14 zu §1 KSchG
Betriebsbedingte Kündigung.
12 Vgl. nur BAG，EzA Nr.1 und 13 zu §1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung. 13 Vgl. KR-Becker, §1 KSchG, Rz.297, 303.
工法院的第二審 (即邦高等勞工法院) 尤其表示不滿14。 除了個體層次之企業經營管理上與企業社會學上之觀點外，法院亦應斟酌 總體經濟的關聯性。終止保護法固然主要是在求個別勞工之個人保護的達成， 但在斟酌個別勞工利益之同時，終止保護法亦會對國民經濟及勞動市場產生影 響與作用。強度較低的終止保護雖可能會對勞動力之新僱用較為有利，但同時 卻會縮減現有之工作位置的保障，且在經濟不景氣時期更會產生惡化的作用。 反之，強度較高的終止保護固然會抑制雇主因臨時勞動力需求增加而僱用新勞 工的意願，而這在景氣爬升時期 (即景氣之情況在範圍上與時間上均尚不明確 之時期)，亦會多多少少抑制僱用新勞工的趨勢15。惟不論如何，終止保護確實 會為現有工作之勞工帶來更為強化的保障，且因而也會具有穩定景氣的效果。 法院固然無法衡量每一個終止案例對國民經濟與勞動市場之影響，但法院應可 以認清終止保護所會造成之一般性作用。只要制定法賦與法院有裁量空間，則 法院即應可斟酌此等總體觀點之一般性作用，蓋法院亦不得完全忽略國民經濟 之需求。若法院無視、忽略之，則國民經濟需求終將演變到修正或新訂制定法 的階段。因而，法院應充分顧慮到終止保護之穩定經濟景氣的作用，而不得肯 定任何暫時性的市場狀況變化均得以使雇主之終止正當化、合法化，而終止保 護之穩定經濟景氣的作用若是亦屬終止保護法之保護目的，則法院之斟酌此一 作用，即不但是「得」且更是「應」了。 貳、終止之基礎法律結構 一、終止之概念與構成因素 (一) 終止之概念 終止係一有相對人之片面的 (單方的) 意思表示，契約當事人之終止的一 方透過此一片面的意思表示而向將來立即消滅或於預告期間屆滿時消滅其與他 方間之契約關係，可知終止具有形成效力，其性質屬於形成權之一種，且係屬 於破壞性形成權，亦即其目的在破壞當事人間之法律關係。 終止原則上並無須具備任何形式，但因其係一有相對人之片面的意思表 示，故必須由有終止權之一方契約當事人或經其授權之代理人向他方契約當事 人或其代理人為此等意思表示始可（可參見民法第二百六十三條之準用第二百五 十八條第一項的規定）。當事人所為之終止意思表示，若合法有效，則當然發生 契約關係消滅之效力。
14 Falke/Höland/Rhode/Zimmermann, aaO., S.158 und 226. 15 Vgl. Erdmann, DB 1985, 41.
終止係所有的繼續性債之關係所共同具備之特定的法律制度，惟應注意者 是，反過來說則不一定對，也就是說，並非只限於繼續性債之關係始有終止此 一法律制度。所謂繼續性債之關係係指債務人應為之給付範圍係由其債之關係 的存續期間所決定。在一時性債之關係 (例如買賣或承攬等)，當事人之給付義 務的範圍基本上均已自始確立一具體明確之數目或數量。但繼續性債之關係中 的給付義務範圍 (例如勞動關係中之勞務給付的範圍) 主要係取決於債之關係 之存續期間的長短。終止在此即係用以終了繼續性債之關係的存續期間，且因 而亦具有決定給付義務範圍之作用。勞動關係亦屬繼續性債之關係，自亦有勞 動契約關係終止問題，在勞工法中之終止，一般亦稱之為解僱，以有別於其他 債之關係的終止。 終止具有結束、消滅繼續性債之關係的功能，且是向將來結束、消滅，亦 即在終止之前的債之關係仍舊保持有效，而在終止之後的債之關係則結束、消 滅，在未來不再形成當事人間的權利義務，換言之，終止並無溯及效力，並不 至於使契約關係溯及到成立之初變成自始無效、不存在。因而終止前之法律關 係仍是具有所謂法律上之原因，終止並不會使一契約關係由「雖有法律上之原因 而其後已不存在」，亦即終止前之法律關係並不適用不當得利之規定 (參見我國 民法第 179 條以下之規定)。 終止本身即具有導致結束債之關係的直接效力，並無需借助於其他作為， 基於此一直接效力，可知終止權性質上係屬於形成權之一種，而行使終止權之 終止行為也就是一種形成的意思表示。至於結束債之關係的通知，則不具有此 處所謂之終止的直接效力，例如雇主在定期勞動契約期限屆滿之前通知勞工屆 時將不再續約，雇主之此種通知即是一種結束債之關係的通知，並非一意思表 示，自非所謂終止16，而只是一種提醒他方當事人注意即將產生、到來之法律 效果，但此等法律效果之產生與到來並非因雇主之通知所致，因而雇主之此種 通知即非形成之意思表示。 終止係一形成權，原則上勞動關係之任何一方當事人均享有之。當事人一 方所為之終止直接使雙方間之法律狀態發生變動，而無需經被終止之他方當事 人的同意或協力。終止係一單方法律行為，故民法中關於意思表示、行為能 力、無效與撤銷等一般性規定均應有所適用。尚應一提者係有論者所指出的一 點，即勞動契約之終止基本上具有處分行為之性質，蓋終止係直接涉及到勞動 關係之存廢，終止事由之具備產生當事人之終止權，而當事人之終止的意思表 示即具有消滅勞動關係之性質。 勞動關係之終止權因其具有「非獨立性或從屬性形成權之法律性格」 (Rechtsnatur als unselbständiges Gestaltungsrecht)，故性質上應不得單獨加以轉讓 (isolierte Übertragung)，換言之，終止權本身並不具有獨立之交易價值
(selbständiger Verkehrswert)，唯有於整個勞動關係全部移轉時 (例如企業經轉
讓，受讓人承繼原雇主之法律地位而成為勞動關係之新雇主之情形是)，此時終 止權始會隨之一併移轉17。 (二) 終止之構成因素 1、終止之意思表示 終止之最主要的要素就是終止之意思表示 (Kündigungserklärung)，性質上 係屬法律行為之意思表示，須由終止人向受終止意思表示人為之。終止之意思 表示的有效與否應依據有相對人之片面的法律行為之一般要件判斷之。 2、期間與期日 終止具有消滅勞動關係之效力，因而亦直接介入、形成當事人間之法律關 係。終止人基本上有選擇終止之時點的自由，並可為此做最有利於己之準備安 排，但對被終止人而言，卻只能被動且常是無預警地忍受終止的效果。這對被 終止契約關係之一方當事人顯然極不合理、不公平。為要儘可能避免終止之無 預警的突襲效果，並為要創造適應勞動契約被終止後之新情況的可能性，不問 是制定法或當事人間之契約上約定均多會要求契約之終止應遵守一定之期間或 依照一定之日期。此即係所謂終止之預告期間或終止期日，此等終止之預告期 間或終止期日雖非終止法律制度之本質上要素，但可說是終止法律制度之一種 常素。茲分述之如下： a、終止預告期間 終止預告期間係指終止之意思表示生效時起至勞動關係在法律上消滅為止 之期間。終止預告期間所帶來的效果是終止之消滅契約關係的效力並非隨著終 止之意思表示的生效 (或在對話時為相對人所了解，或在非對話時到達相對人 管領力所及之處) 即立即同時發生，而是必須待至終止預告期間屆滿時，終止 始會產生向將來消滅契約關係之效力。一般而言，立法者在制定法中通常都是 以特定之日數、星期數、月數來計算終止之預告期間的長短。我國勞動基準法 第 16 條即係以一定之日數來計算終止預告期間，依勞工工作年資之長短，分 別規定有 10 日、20 日與 30 日三種預告期間。至於德國法律中關於終止勞工 17 關於終止權須隨當事人地位之移轉始一併移轉，參見鄭玉波，債編總論，第 470 頁；王 澤鑑，民法學說與判例研究第六冊，第 231 頁；孫森焱，債編總論，第 95 頁，註解五。關 於各種不同之見解，請參見 P.Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten, 1986, S.174ff. m.w.N.
之勞動契約的預告期間之規定是在德國民法第 622 條第 2 項第 2 句，而關於 職員 (Ange-stellten) 的勞動契約終止之預告期間，則是規定在職員終止預告期 間法 (Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten, 簡稱 AngKSchG) 之中，二者均規定員工之工作年資愈長者，則終止之預告期間亦愈長，惟勞工 工作年資之計算係指年滿 35 歲後之工作年資，而職員之工作年資的計算則是 指年滿 25 歲後之工作年資，立法上顯然較有利於職員而較不利於勞工。此一 立法上對勞工與職員之差別待遇規定，現已經德國聯邦憲法法院認定為有悖平 等原則，故應屬違憲18。不過德國民法第 622 條第 2 項第 2 句過渡性地仍應 有所適用，如在一終止之法律爭議中涉及到年齡較長之勞工的終止預告期間之 長短，則法院的判決中應指明勞動關係經雇主之終止而消滅者，其終止之日期 仍不得早於德國民法第 622 條第 2 項所規定之日期。關於此一問題之法律上 爭議，德國聯邦勞工法院認為應留待新的制定法，由立法者以立法方式終局解 決之19。 至於終止之預告期間是否得以團體協約方式加以規定，則在德國民法第 622 條第 3 項有明文容許之，惟德國民法並未規定一最低的終止預告期間，故 團體協約應可約定較法定終止預告期間更短之預告期間。此外，終止預告期間 亦可由個別勞工與雇主在勞動契約中以個別合意之方式約定之，惟個別勞動契 約之合意與團體協約不同，應不得違反法定最低預告期間之規定，亦即個別勞 動契約當事人雖得任意約定終止預告期間，但所約定之預告期間無論如何絕對 不得短於法律所規定之最低預告期間。我國法律對法定終止預告期間得否由當 事人以合意方式予以縮短並無明文規定，但就勞動基準法之不可低貶性以及法 源論之法律階層理論言之，不問團體協約或勞動契約均不得約定低於勞動基準 法所規定之勞動條件，自亦不得約定短於勞動基準法第 16 條所規定之終止預 告期間。至於雇主得依勞動基準法第 16 條第 3 項以給付預告期間工資之方式 而事實上未遵守法定預告期間之規定的情形，則是另一問題。 至於終止預告期間之延長，我國法律雖亦未有明文規定，但本於勞動基準 法之為最低勞動基準的法律性質，當事人自得延長法定終止預告期間，此係自 明之理。至於德國之情形，則除德國民法第 622 條第 5 項外，德國之制定法 中並無任何關於法定最長預告期間之限制。然而一過長之終止預告期間有時確 實反而會對勞工造成過長、過度的拘束，致阻止、限制勞工利用勞動市場上有 利之市場狀況變化的可能性與自由。針對過長的終止預告期間的情形，德國法 院本於司法上之內容審查 (richterliche Inhaltskontrolle) 認為，有此等情況時， 雇主若無任何實質正當理由，則法院應得宣告此等過長之終止預告期間的約定 為無效。雖有論者認為此種情形應可由德國基本法第 12 條職業自由
18 BVerfG, EzA Nr.13 zu Art.3 GG, vgl. auch ArbG Reutlingen, NZA 1984, 164. 19 Vgl. BAG, EzA Nr.22 zu §622 BGB n.F.
(Berufsfreiheit) 之保障導出對過長終止預告期間的限制20，惟此等見解未免是對 職業自由基本權的過度解釋 (überinterpretiert)21。法院之司法上內容審查是依據 民法中之誠實信用基本原則，在雇主片面利用所謂契約自由且在欠缺實質正當 理由的情況下，認定雇主以過長之終止預告期間限制、妨害勞工自由使用其勞 動力，應屬違法無效。而終止預告期間是否過長、過當，則應視具體個案之狀 況判斷之，並非一旦超過一特定長短之期間即屬過長、過當。若勞資雙方當事 人並未就終止預告期間加以約定，此時亦非即應直接適用法律所規定之最低終 止預告期間，正確的法律上處理方式應是：如果符合當事人可得推知之意思或 合於當事人之利益分配狀態，則此時應以補充解釋之方式 (im Wege ergänzender Auslegung) 儘量試圖導出較法定最低期間更長之終止預告期間，例如若雙方當 事人在締約的協商過程中曾分別多次提出多數各不相同之終止預告期間提議， 然而最後並未就其中任一提議達成合意，此時即應依補充解釋之方式將能涵蓋 雙方當事人利益中期間最長之終止預告期間提議視為是當事人所約定之終止預 告期間22。唯有於依此種補充解釋之方式亦無法導出較法定最低終止預告期間 更長之期間時，始應適用法定最低預告期間。 終止預告期間係指終止之意思表示生效時起至勞動關係在法律上消滅為止 之期間。勞動關係須待終止預告期間屆滿後始會消滅。終止預告期間之目的主 要是在於使被終止之一方當事人自終止之意思表示生效時起到勞動關係之消滅 為止的期間內得以享有一段必要的調整與適應時間。 終止依其是否帶有預告期間而可區分為有預告期間之終止 (通稱為通常終 止或一般終止，ordentliche Kündigung) 與無預告期間之終止 (通稱為特別終止 或特殊終止，auerordentliche Kündigung) 二者。前者帶有一定之預告期間，故 因而等於是對勞動關係當事人賦與一時間上定期之終止 (解僱) 保護 (zeitlich befristeter Kündigungsschutz)；至於後者(即無預告期間之終止，fristlose Kündi-gung)，則基本上係因勞動契約此等繼續性債之關係的繼續維持對當事人 而言，已屬不可期待，或基於特別情事之變更若仍繼續予以維持，則顯失公 平，此時當事人即得以片面之意思表示將雙方間之勞動關係立即予以消滅 (參 見我國民法第 489 條第 1 項，德國民法第 626 條第 1 項之規定)，因係在終 止意思表示生效之同時立即發生消滅勞動關係之效力，故亦稱為立即終止 (sofortige Kündi-gung)。 b、終止期日 終止法律制度與時間有關者，除已提及之預告期間外，尚有所謂「終止期 20 Vgl. Gaul, BB 1980, 1542. 21 Vgl. KR-Wolf, Grunds. Rz.102. 22 BAG, EzA Nr.1 zu §154 BGB.
日」(Kündigungstermin) 問題。所謂終止期日係指勞動關係消滅之效力產生之 日，如係帶有預告期間之終止，則自然係指終止預告期間屆滿時之特定日期， 依德國法律之規定必係月底、年底或季節終了時，惟我國勞動基準法則未作此 種法律規定，德國法律之所以作如此之法律上處理，主要是因為如此即可在一 定程度上確保勞動關係不至於在不利之時期突然遭到終止。終止期日依其性質 可知常係與終止預告期間相結合運用的，例如在實務上多是以下述方式為終止 之意思表示：「勞動關係經三個月之預告期間後，於年底終止」23。在此種情 形，既然終止預告期間為三個月而終止期日又是年底 (即 12 月 31 日)，則為 終止意思表示之一方當事人自應注意到其所為之終止意思表示必須在 9 月底之 前生效始可，否則雙方間之勞動關係即不可能在年底消滅。若終止之意思表示 有遲延之情形，致使勞動關係無法在意思表示所預定的終止期日消滅，因為所 預定的終止期日到來時，終止預告期間仍未屆滿，則此時在所預定的終止期日 到來時，自仍不生消滅勞動關係之效力，終止之效力將延後到最接近預定終止 期日之下一個可能的終止期日始會產生，或者依無效法律行為之轉換的規定， 將此一在預定終止期日無法生效之終止轉換成為不帶有預告期間之立即終止。 c、終止意思表示期間 (終止權行使期間) 除上述終止期日外，在終止法律制度中尚有所謂「終止意思表示期間」 (Kündigungserklärungsfrist)，此係指當事人最遲應作成終止意思表示之期間，不 於此一期間內作成終止之意思表示，則當事人即喪失終止權。終止權基本上並 無時效消滅問題，惟在特定情況下並非不得針對終止權之行使課以一定之權利 行使期間，使得終止權人非在該期間行使終止權不可，當事人如係於該權利行 使期間業已經過後始為終止之意思表示，則其終止為無效。此種終止權之權利 行使期間可由制定法加以規定，亦可由當事人自行約定之。而因為有終止權之 一方當事人在此一期間內所為之終止意思表示始為合法有效，因而此一期間之 法律性質可謂是一種除斥期間 (Ausschlufrist)。此種行使終止權之除斥期間一 般多係適用於不帶有預告期間之終止，亦即所謂不經預告之終止，例如我國勞 動基準法第 12 條第 2 項及第 14 條第 2 項，或德國民法第 626 條第 2 項 是。此種具有除斥期間性質之終止意思表示行使期間係為使當事人間之法律關 係即早確定，以避免勞動關係有隨時被終止之危險，致當事人隨時受到威脅 24。 23 Vgl. KR-Hillebrecht, §611 BGB, Rz.74ff. und 102. 24 此種除斥期間與另一期間，即終止意思表示最遲應生效之期間 (目的在確保勞動關係確 實會在預定之終止日期消滅，參見我國民法第 120、121 條，德國民法第 187、188 條) 不 同。
d、行使終止權之等待期間 除上述各種期間外，法律亦可規定或當事人亦可約定在一特定時點到來之 前或一定期間屆滿之前，當事人不得行使終止權、不得作成終止之意思表示。 此種期間可稱之為「等待期間」(Wartezeit)，藉由此種期間，當事人即可在此一 時期內確保其勞動關係的必定繼續存在。當事人若約定在一定時期內絕對維持 一勞動關係，則即可視為有此種等待期間之約定。又，定期之勞動契約與此種 等待期間雖頗為類似但實則不同，在一定期勞動契約中，當事人原則上係不得 經預告而終止勞動關係，此雖有類於前述之等待期間，但並非約定當事人絕對 不得行使終止權、不得作成終止之意思表示，故實有不同。此外，勞動契約如 附有解除條件而在解除條件尚未成就前之時期，性質上亦有類於前述之等待期 間25，但此種情形與定期勞動契約相同，縱使定期契約之定期約定或勞動契約 所附解除條件並非合法有效，則事實上只是勞動關係絕對不會因為所約定之期 限屆滿或解除條件成就而消滅，但並不是當事人在期限屆滿之前或解除條件成 就之前均拋棄終止權，且無論如何，在此二種情形，只要合於法律所規定之要 件，則當事人仍非不得行使不須經預告之立即終止權。 e、小結 當事人在勞動契約中可合意約定前述之終止預告期間、終止期日、終止意 思表示期間及等待期間，不問只約定其中之一、或四者、或三者、或二者合併 約定，各種組合均無不可。因為四種時間性之約定的目的與功能皆不相同，故 性質上並不必然相互排斥，所以當事人得任意結合之。 二、終止之種類 (一) 通常終止 (一般終止，ordentliche Kündigung) 通常終止具有終結、消滅非自始為定期而是自始未定期之繼續性債之關係 的功能。通常終止的任務是在於使得終止人得以結束由未定期債之關係所隨時 產生之給付義務。因此，通常終止正是為要終局確定給付義務之範圍，這正是 未定期之繼續性債之關係本質上所必然的不明確事項，非藉由終止勢不可能加 以確定的26。 終止是結束、消滅勞動關係最主要的手段、工具。作為將給付範圍具體 化、明確化之手段、工具的通常終止，原則上只適用於不定期、未定期的繼續 25 BAG, EzA Nr.47 zu §620 BGB. 26 M.Wolf, JuS 1968, 65, 68.
性債之關係，蓋定期之繼續性債之關係的給付範圍事實上業已因所約定之期限 而確定，故並無以通常終止來加以確定的必要，亦即唯有未定期之勞動關係始 有通常終止此一法律制度之適用。此在德國民法第 620 條第 1 項與第 2 項之 規定中可以見之。依之，未定期限之僱傭契約的終止應依德國民法第 622 條定 其終止預告期間，此係帶有預告期間之通常終止與不帶預告期間之特別終止 (德國民法第 626 條第 1 項，相當於我國民法第 489 條第 1 項) 二者在適用 範圍上最基本的區別，即通常終止只適用於未定期限之契約關係，而特別終止 則不問定期與否均有適用。日本民法第 627 條關於通常終止之規定與第 628 條關於特別終止之規定亦是以有無預告期間來區分通常終止與特別終止，並明 定只有未定期限之僱傭契約始有通常終止之適用，而特別終止則不問契約關係 是定期或未定期均有適用。我國勞動基準法第 11 條性質上為通常終止，而第 12 條與第 14 條則屬特別終止，結論上亦應作與德國及日本相同之解釋，亦即 勞動基準法第 11 條只適用於未定期之勞動契約，而第 12 條與第 14 條始係 不問勞動契約是否定期，均有所適用。至於我國民法中僱傭契約一節第 482 條 以下之規定，則顯然是一種嚴重的立法疏失，因為民法立法者並未以終止預告 期間之有無來區分通常終止 (我國民法第 488 條第 2 項) 與特別終止 (我國民 法第 489 條第 1 項) 二者，致令二者均無預告期間；再者，雖規定原則上未 定期限者，始適用民法第 488 條第 2 項，至於民法第 489 條第 1 項之所謂 基於重大事由之終止，則不問定期與否均有適用，如此一來，在未定期限之情 形，當事人既可依民法第 488 條第 2 項隨時任意終止契約而無需有任何理 由，則何須畫蛇添足、自找麻煩再去證明確有重大事由而主張民法第 489 條第 1 項之適用？故民法之此種錯誤的規定方式將使得民法第 489 條第 1 項對未 定期限之情形事實上根本無適用之可能，形同贅文，簡直令人匪夷所思，而這 一切的徵結，即在民法立法者未以預告期間之有無來區分民法第 488 條第 2 項的通常終止與民法第 489 條第 1 項的特別終止！法務部現正著手進行的民 法債編各論修正，亦未見有論者指出此一徵結問題點，更遑論進行正確的修正 了。 總之，除非當事人有特約，否則原則上未定期之繼續性債之關係始有帶有 預告期間之通常終止的適用。至於定期者，則於所定期限屆滿時，該繼續性債 之關係即行消滅 (參見我國民法第 488 條第 1 項，德國民法第 620 條第 1 項)。而正因為通常終止之功能目的在於事後具體確定一未定期限之繼續性債之 關係的非自始確定之給付範圍，因而通常終止法律制度在本質上並未要求必須 具備一定之事由 (即終止事由) 始可為之，蓋終止制度之目的只是在滿足當事 人結束、消滅一未定期限之法律關係的需求，故本質上並無須具備一定之事 由，亦似不須非遵守一定之終止預告期間不可。由此點觀之，我國之民法似乎 是最接近通常終止制度之原始狀態者，然而通常終止法律制度演變至今，之所 以被嚴格要求必須具備一定之終止事由，且須遵守一定之終止預告期間，乃是 基於僱傭關係、勞動關係之終止保護的社會保護需求而來，這是不容忽視的演
進與趨勢，我國民法之規定在今日至多只有法制史上之價值而已。 在判斷一通常終止之合法正當性時，應衡量勞資雙方當事人衝突對立之利 益：雇主之利益是在於藉由通常終止之手段，配合各該當具體情況中的需求 (尤其是企業經營狀況的需求) 而結束、消滅未定期限之勞動契約；與此相對的 勞工利益則是，繼續保有、維持其工作位置之需求，一工作位置對勞工而言， 通常是其生活構成之重心所在，且是一勞工在他直到退休之前的整個生活資料 所依賴的財產來源。為保護勞工之此等利益，即應嚴格要求雇主必須在具備一 定之具體事由時，始得以通常終止為手段而消滅勞動契約關係。因而各國勞工 法在關於通常終止之法律制度中，一般即多對勞資雙方之通常終止採取不同模 式的處理方式：勞工為通常終止時，固然仍應遵守一定之終止預告期間，但並 無須具備一定之終止事由；而雇主為通常終止時，則不僅應遵守一定之終止預 告期間，更須具備一定之終止事由始可。德國勞工法如此規定，我國勞工法亦 復如此規定，依我國勞動基準法之規定，雇主為通常終止時，不但應具備該法 第 11 條所規定之各款終止事由之一，且更應遵守該法第 16 條第 1 項所規定 之終止預告期間，而勞工在為通常終止時，則無須具備一定之終止事由，惟依 勞動基準法第 15 條第 1 項與第 2 項之規定仍應遵守一定之終止預告期間。 德國之勞工法亦是作如此之區別處理，在德國民法第 622 條中規定一定之終止 預告期間，而在終止保護法 (Kündigungsschutzgesetz, 簡稱 KSchG) 第 1 條中 則規定須具備特定之終止事由。不過，與我國不同者是，依德國終止保護法第 1 條第 1 項之規定，勞工須在同一雇主處工作年資滿 6 個月以上始受德國終 止保護法之保護，此 6 個月的工作年資為終止保護之等待期間。因而在此一等 待期間屆滿之前，雇主若為通常終止，則自無須具備一定之終止事由，惟仍須 遵守德國民法所規定之終止預告期間，自不待言。此外，德國終止保護法第 23 條第 1 項亦規定，僱用勞工人數在 5 人以下之小型企業不適用德國終止保護 法，故僱用勞工人數少於 5 人之小型企業的雇主為通常終止時，自亦無須具備 特定之終止事由。 除此之外，勞動契約當事人之通常終止權亦得藉由團體協約加以限制或排 除。德國聯邦勞工法院在一判決中認為：若依團體協約或勞動契約之約定，勞 工不得因企業關閉等原因而被雇主予以通常終止，則此時應將雇主之終止視為 帶有與法定的終止預告期間長短相同之契約關係消滅時期 (Auslauffrist) 的特別 終止27。惟此種特殊的情形在我國應不會亦不至於如此處理，蓋我國勞動基準 法規定雇主依該法第 11 條終止勞動契約時，須依同法第 17 條之規定支付一 定數額之資遣費予勞工，雇主依法不得逃避此一責任，故德國聯邦勞工法院之 前述判決中所提出之處理方式在我國非無疑義。 依德國之實務統計，在所有之終止案件中，通常終止占 80 %，而特別終止 則占 20 %，但此一德國勞工法統計數據，在與我國作比較時，依作者拙見，實 27 Vgl. BAG, EzA Nr.96 zu §626 BGB n.F.
際上並無任何意義，原因主要是因為我國勞動基準法規定雇主依該法第 11 條 為通常終止 (即俗稱之資遣) 時，應依同法第 17 條之規定對勞工支付資遣 費，但德國勞工法上並無性質與我國相同之此等資遣費的規定，德國終止保護 法第 9 條以下所規定之補償費 (Abfindung) 與此並不相同，因而德國雇主在選 擇通常終止手段或特別終止手段時，與我國雇主之必然會考慮到資遣費之支付 問題的情形，即十分不同，故通常終止與特別終止在數量上之分配比例的多 寡，事實上無法作任何比較，且亦無法由之導出任何結論，此點在此應予說 明。 (二) 特別終止 (auerordentliche Kündigung) 契約當事人雙方在一繼續性債之關係中的合作狀態必須有一定程度之基 礎、能力與相互的信賴作為前提始有可能。一繼續性債之關係的雙方當事人在 契約關係之初期，通常均會具備此等雙方充分合作的前提基礎，蓋若不具備此 等合作之前提要件，則當事人間根本不可能成立一繼續性債之關係。但此等維 持關係存在之合作的前提要件在事後卻有喪失的可能，而使得當事人間之契約 關係失去繼續存在之意義與期待可能性 (Zumutbarkeit)。為要使得一已失去繼續 存在之意義與期待可能性的繼續性債之關係得以結束、消滅，即須有特別終止 之制度始可。 依德國勞工法之通說見解，特別終止之要件是勞動關係之繼續存在已屬不 可期待，故當事人得不須遵守法定之終止預告期間，因為一勞動關係對當事人 而言既已屬不可期待且無意義，則自無要求當事人無論如何仍應遵守終止預告 期間規定之必要。特別終止基本上係一不帶預告期間之終止(eine fristlose Kündigung) 類型，故與通常終止不同，不問勞動契約是定期或是未定期，當事 人均有以特別終止立即消滅勞動關係之需求。在未定期之情形，已如前述，並 無任令勞動契約存在到終止預告期間屆滿為止之必要，而在定期勞動契約之情 形，則是無任令勞動契約繼續存在到契約所定期限屆滿為止之必要。 因為特別終止之目的在於使當事人得以提前消滅一已失去意義、失去期待 可能性之法律關係，因此，法律上即要求主張特別終止之一方當事人須具備重 大事由始可 (參見我國民法第 489 條第 1 項，德國民法第 626 條第 1 項)。 至於何謂重大事由，我國之學說與實務界均罕有探討者，故並無何種見解得以 稱之為我國之通說。惟德國勞工法界對此一問題則已歷經數十年之爭論而形成 下述為各方所共同接受之重大事由的定義：在斟酌具體個案之所有事實狀況， 且衡量雙方當事人之利益後，如一特定事由之存在確實致使當事人間之法律關 係的繼續存在已屬不可期待 (例如已喪失相互間之信賴是)，且其程度已嚴重到 無法再待到終止預告期間或定期契約所定期限屆滿，則此等事由即屬此處所謂 重大事由。惟德國勞工法通說之定義中雖要求須斟酌具體個案中之所有事實狀 況，但實際上仍可由德國聯邦勞工法院之諸多各種案件中導出一些認定重大事
由是否具備的基本判斷標準： 1) 所謂重大事由須係客觀上已存在、已發生之事實、狀況，且須由一合理 的第三人之觀點言之，亦具有得以合理地衡量之可能性始可。若只係欠缺客觀 存在之事實作為基礎之當事人主觀上的感覺、感受或主觀期望之落空，則凡此 均不構成所謂重大事由。 2) 特定事由之存在已重大且持續地危害到契約之履行與貫徹，或危害到契 約目的之達成者，則此等事由應屬重大事由，如只是發生一次之單一事件，則 原則上並不構成重大事由。 3) 至於如何判斷契約目的之重大且持續的危害，應視契約之繼續履行是否 對主張特別終止之一方當事人而言，已屬不可期待。所謂不可期待，其程度須 重大到無法等待終止預告期間或定期契約所定期限之屆滿始可。至於程度是否 如此重大，則在判斷時應廣泛地衡量雙方當事人之利益28，亦即一方面固然應 衡量行使終止權之一方當事人消滅契約關係之拘束的需求與利益，但另一方面 更應考量者是他方當事人維持契約關係繼續存在之利益與需求，此時尤應考慮 到終止 (尤其是特別終止) 對勞工構成的損害極大，因此，應將終止視為最後 手段，故而在衡量雙方當事人之利益時，應首先澄清：為調整、適應已改變之 事實狀態是否得以用除終止外之其他手段，例如調職或改變契約內容或變更終 止 (即帶有改變原契約內容之要約，且以勞工之承諾為條件之終止的意思表 示，詳見後述) 等對勞工傷害較小之方式來調整、適應當事人間之關係而無須 驟然為特別終止。凡此均是基於相當性原則 (或稱廣義的比例原則) 所導出之 結論。 因為特別終止並無須遵守一定之預告期間，而是立即產生消滅勞動關係之 形成效力，故而對被終止之一方當事人即會造成極大之不安定性，蓋必須隨時 保持警覺以注意他方當事人是否會在任何時候突然立即終止契約關係。為使契 約當事人不至於毫無限制地持續處於此種不安定性的威脅之下，因而法律上即 應定出一具有除斥期間性質之行使終止意思表示期間 (Kündigungserklärungsfrist，此已見前述)，德國民法第 626 條第 2 項即有此種 規定，依之，終止人應於確知有為終止意思表示之必要性之日起二星期內作成 終止之意思表示，我國民法第 489 條雖未有此等規定 (此又是我國民法立法者 之思慮不週，甚至錯誤的例證之一)，但我國之勞動基準法第 12 條第 2 項、 第 14 條第 2 項對部分特別終止之情形，則規定有 30 日之作成終止意思表示 的除斥期間。此種除斥期間實不宜過長，蓋除一方面應令當事人間之法律關係 即早確定是否會因特別終止而消滅外，另一方面，因為此一除斥期間等於是有 終止權之一方事人的考慮期間，以便衡量究竟是否要行使特別終止權，故若此 一除斥期間過長，則顯然是有斟酌餘地，並非急於行使特別終止權，因而終止 事由的重大程度即顯然並非業已達到不可期待的地步，德國民法立法者認為此
一除斥期間以二星期為當，而我國勞動法則是規定為 30 日，逾德國的兩倍， 但是否過長，則似未可一概而論，依吾見應不至於如此，蓋與二星期相較之 下，30 日之除斥期間就我國之情形言之，應是較有利於勞工，並不至於過長。 除斥期間一旦屆滿，則因重大事由之存在而產生之終止權即不得再行使，縱使 行使亦屬無效。德國聯邦勞工法院29在其判決中並強調：法律所規定之此種除 斥期間性質上應屬強行法，不得任由當事人在團體協約中或勞動契約中或以其 他任何合意方式加以縮短或排除。終止權除帶有此種除斥期間之外，基本上並 無消滅時效問題，至於是否有失權 (Verwirkung) 之可能，則有爭論，雖有論者 肯定之30，惟德國聯邦勞工法院則認為不至於發生失權問題31。 法律規定雖未要求當事人在為特別終止時應遵守一定之預告期間，但當事 人若自行以契約合意之方式約定當事人為特別終止時亦應遵守一定之預告期 間，自非法律所禁止，而此種由當事人以契約合意方式所特別約定之預告期 間，其法律性質應屬一種契約關係消滅期間 (Auslauffrist) 之約定。此種約定尤 其對定期勞動契約所約定期限較長者以及未定期勞動契約帶有較長之終止預告 期間者特別有利，一方面容許當事人得以提前消滅、解脫契約關係之拘束，而 另一方面因有此種消滅期間之約定，故當事人即並非被立即終止，如此即可免 去污點，因為一勞工在德國若是被雇主以德國民法第 626 條第 1 項 (我國民 法第 489 條第 1 項，勞動基準法第 12 條第 1 項) 為由而解僱，則多帶有處 罰、懲戒之意味，亦即是雇主對該勞工個人或其行為之強烈否定，此種前雇主 之強烈否定，對被解僱勞工日後尋找新工作將會造成極大妨害，因此，若有消 滅期間之約定，即可在一定程度上避免此種不利於勞工之附帶效果32，惟依作 者拙見，此種結論在我國的雇主係以勞動基準法第 12 條第 1 項各款情事為由 而為特別終止時 (德國勞工法律中並無類似我國勞動基準法該條之將重大事由 予以列舉的規定)，似說不通，因為雇主若是以勞動基準法第 12 條第 1 項各 款情事作為終止事由，則當事人間縱使另有關於消滅期間之約定，亦根本不至 於影響勞工終究仍是被雇主以勞動基準法第 12 條第 1 項為由而懲戒性地予以 解僱並被雇主所強烈否定的事實，只是消滅之效力在時間上延後發生而非立即 發生而已，故仍無法避免前述德國勞工法論者所指出之對被解僱勞工附帶產生 之不利效果。 當事人若有前述契約關係消滅期間之特約，亦不得因之而以特約減輕法律 上對重大事由認定上之嚴格要求，致對勞工造成不利益，亦即雇主不得以消滅 期間之約定作為代價而要求勞工同意在重大事由的認定標準上約定予以放寬， 29 Vgl. BAG, EzA Nr.64 zu §626 BGB n.F.
30 Vgl. nur Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 5.Aufl., 1991,
Rz.3.
31 Vgl. BAG, EzA Nr.57 zu §626 BGB n.F. 32 Vgl. KR-Hillebrecht, §626 BGB, Rz.208ff.
