著作權法三振條款制度對著作權平衡保護的影響
葉志良摘要
由於對網路的強烈依賴，中斷網路使用可說是對人民基本權利的侵害。近年媒體與 娛樂產業亟欲對網路上著作侵權行為進行各種自律或他律措施。2008年美國唱片業協會 為減少對侵權者進行訟爭，與ISP合作採取「三振條款」，由ISP對屢次侵權者進行斷線措 施；然此措施恐有違反法律正當程序而飽受批評。2011年7月美國影視聽組織與ISP宣布採 納三振條款的進階規範—「著作權警報系統」，一旦發現侵權行為，使用者將收到數階段 警告信而自制，對屢勸不聽者雖未要求ISP終止其帳號，但可以「緩解措施」處置；然ISP 仍因DMCA避風港規範，為享受免責利益「依附」於著作權人陣營，使被動與弱勢的使用 者原可利用與分享的空間逐漸窄化。在著作權體系下，著作權人、ISP與使用者原處於平 衡的三角關係遭到破壞。本文從知識流通與查緝盜版的公私權衡進行分析，認為建立著作 權體系的平衡保護，始為討論著作權保護的真義所在。 ☉ 關鍵字：著作權法、三振條款、著作權警報系統、網路服務提供者民事免責規範 ☉ 本文作者葉志良為美國印第安那大學布魯明頓校區法學博士（S.J.D.）亦為元智大學資訊社會 學碩士學位學程助理教授，通訊地址為桃園縣中壢市遠東路135號，電話03-4638800 ext. 2765， 電子郵件：chyeh@saturn.yzu.edu.tw ☉ 本文為國科會專題研究計畫「論網路內容使用者在著作權法上之地位」（NSC 100-2410-H-155 -002）部分研究成果，作者由衷感謝兩位匿名審查人給予之寶貴意見，所有文責概由作者承擔。 ☉ 收稿日期：2011/10/07 接受日期：2011/12/28The Impact of Graduated Response on the Copyright Protection
from the View of Balanced Interest
Chih-Liang Yeh
Abstract
It has been widely acknowledged that disconnection of Internet access is an invasion of fundamental right. Recently the media and entertainment industries were seeking the self-regulatory measures or legislation to curtail the litigations of copyright infringement online. The “Graduated Response” was introduced in 2008 by the right owners jointly with ISPs to implement the measure of Internet disconnection on the repeated infringers. This measure has been criticized for it is lack of due process and proportionality. In July 2011, the big labels and ISPs jointly adopted “Copyright Alert System” and asserted to send multiple notices to the alleged infringer. In spite of not required implementing the disconnection of Internet, ISPs may punish accused subscribers by the “mitigation measures.” ISPs are gradually partial to the right owners due to the safe harbors stipulated in the Digital Millennium Copyright Act of 1998. The room for users to fairly use and sharing are reduced and thus the balanced relationship among right owners, ISPs and users has been destroyed. This paper is to discuss how to preserve the public/private interests of knowledge flow and infringement combat and how to build up a well-balanced copyright protection, so as to discover the core meaning of copyright.
☉Keywords: copyright law, graduated response, three strikes, copyright alerts, DMCA safe harbors
☉ Chih-Liang Yeh is an assistant professor in Graduate Program in Social Informatics at Yuan Ze University.
一、前言
今日民眾對於網路之使用依賴甚深，任何阻礙或中斷網路使用的行為如同日常生活 缺水斷電一般，其影響不可謂不大；然而網路之使用並非毫無規範，特別當侵害他人權利 時，現實的法律規範仍得加以介入。近年來，網路使用者藉由更為便利且快速的網路工 具，透過各式平台（諸如部落格、影音網站）可將自行創作之內容或他人之商業或非商業 性內容傳送與親朋好友分享，其中不少內容屬於受著作權法保護之著作。以美國為例，媒 體與娛樂產業亟欲對網路上所發生之著作權侵害行為（例如Napster的音樂檔案分享）採取 事前防堵、減少損害等自律或他律等措施。 近年美國業者公布之自律措施，包括：2007年多家媒體與網路公司共同宣布「使 用者創作內容服務原則」，強調在符合阻擋使用者上傳侵權內容、允許上傳完全原創與 獲得授權之內容、允許合理使用等合法利益之目的下，網路服務提供者（或稱ISP業者） 與著作權人合作採取過濾技術，阻擋侵權內容持續上傳。2008年12月美國唱片業協會 （RIAA）為減少對各地P2P軟體侵權使用者進行訟爭，希望與ISP業者共同合作採取俗稱「三振條款」措施（Three-Strike Policy，或稱逐級回應，原文為Graduated Response）1，
係指由ISP業者對屢次於網路上嚴重、反覆侵犯著作權之使用者，予以斷線或終止服務的 機制；然此措施恐有違法律正當程序，而飽受公民團體、消保團體與學界之批判。2011年 7月美國ISP業者及影視聽內容組織宣布將採納「著作權警告系統」，一旦發現特定網路服 務帳號可能遭用以竊取數位內容，使用者將收到數個階段之警告信函而予自制，對於屢勸 不聽者，雖該系統並未要求ISP業者終止使用者帳號，但ISP業者仍可祭出暫緩網路速度、 導引至侵權資訊告知畫面等措施；不過ISP業者將持續受制於1998年美國千禧年數位著作
權法案（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）2之規範，為享受民事免責利益而執行 「通知及取下」（notice and takedown）等必要措施後，逃避至法定的避風港。
1 相較於「三振條款」一詞，Peter Yu教授認為用「逐級回應」（graduated response）較能 反映ISP能在使用者被宣判「出局」以前，尚有三次採取行動的機會。See Peter K. Yu, The Graduated Response, 62 FLA. L. REV. 1373, 1379 (2010). 但William Patry教授則認為用「數 位斷頭台」（digital guillotine）更能反映出在某些情況下排除那些侵權使用者連結網路的機 會。See WILLIAM PATRY, MORAL PANICS AND THE COPYRIGHT WARS 14 (2009). 本文 則以國內學者與實務界較常用之「三振條款」稱之。參見章忠信，〈二○○九年新修正著作 權法簡析—網路服務提供者之責任限制〉，《月旦法學雜誌》，173期，2009年10月，頁7； 賴文智、王文君（2010），〈著作權領域『三振條款』發展概況〉，益思科技法律事務所， 2010年9月2日，http://www.is-law.com/post/4/545 (last visited Sep. 30, 2011).
在著作利用之架構下，著作權人（包括著作權中介／管理業者）、ISP業者與使用者 三者原係立於平衡之三角關係；然近來著作權法對著作權之的保護日益強大，同時ISP業 者為免除間接侵權責任而「依附」於著作權人陣營，使得原本即為被動與弱勢的使用者， 更陷入「人為刀俎，我為魚肉」的境地。本文欲從近來ISP業者所採取如三振條款等自律 措施，特別在ISP業者的協助下，說明使用者可利用與分享的空間逐漸窄化，尤其在「超 著作權」（paracopyright）盛行之今日，合理使用竟成著作權人自行設定與解釋的「恩 惠」。ISP業者在強大的商業利益下「被迫」採取各種措施，使用者所嚮往的分享園地也 逐漸分崩離析，兩者間的關係已從互利互惠朝向交惡矛盾的方向發展。以下本文將先從著 作權體系下的各種主體進行介紹，說明著作權人、使用者與ISP業者等三主體原應立於彼 此平衡的關係；接著說明三振條款的具體內涵以及ISP業者的責任限制規範；再者，從上 述法規與自律規範來看，並透過三主體的分析，發現使用者可利用與分享的空間逐漸窄 化；最後本文從知識流通與查緝盜版的公私利益進行權衡分析，認為著作權的平衡保護體 系要建立起來，始為討論著作權保障的真義所在。
二、網路著作權意涵下的各種主體
在著作權體系下，從著作之「產出」（creation）、「授權」（licensing）、「利用」 （use），以及在網路時代與上述並無關聯但頗具重要之著作「散布」（distribution）、 「傳遞」（transmission）、「分享」（sharing）等行為，可發現有以下幾個主要的參與 者：著作人、著作財產權人（或稱中間商、中介業者，intermediary）、網路服務提供者與 使用者。這四類主體，由於著作人與中間商因著作財產權的擁有或授權等關係，實則可等 同視之，而可再簡化為：著作權人、ISP業者與使用者等三類。 a.著作權人：當著作完成時，著作人即享有著作人格權與著作財產權（著作權法第 10條前段、第3條第3款參照），如為二人以上共同完成著作且其各人之創作不能 分離利用者，則為共同著作人（著作權法第8條參照）。若基於僱傭關係或承攬關 係而完成著作，除契約另有約定外，原則上以受雇人或受聘人為著作人（著作權 法第11、12條參照）。著作人可自行利用或管理該權利，或可將財產權讓與或授2 Pub. L. No. 105-304 (H.R. 2281), 112 Stat. 2860 (1998). 權（著作權法第36、37條參照）給其他個人或事業，或可將行使權利、收受或 分配使用報酬等管理事項交由「著作權集體管理團體」（Copyright Collective Management Organization）3處理。 b. 使用者：相對於擁有權利之著作權人，使用者經權利人合法授權（著作權第37 條參照）或基於合理使用（著作權法第44條至第65條參照）的前提下，原則上可 合法使用他人著作。 c. 網路服務提供者：近年來網路興起後，ISP業者在著作權法中居於一個非常獨 特的地位。ISP業者與其他資訊通信一般，係以中性之科技提供公眾接觸資訊、 表達意見等與外界溝通的重要管道，藉由提供網路連線或儲存空間等服務，讓許 多使用者利用此一平台環境，從事自己或他人著作內容之創作、利用或分享等行 為，而其他使用者亦可在同一平台上，進行內容的利用或分享。從我國著作權法 第三條來看，ISP業者可區分為四種類型：1.連線服務提供者；2.快速存取服務提 供者；3.資訊儲存服務提供者；4.搜尋服務提供者。在著作權人與使用者的關係當 中，ISP業者係立於中立角色，倘若有使用者將未經授權或允准之著作置於該平台 上，當受到著作權人告知後，ISP業者將對該內容進行移除，進而享有民事免責之 利益（按著作權法民事免責事由或避風港規定）。 在著作權體系下，法律不僅保護權利人之權利，也一併保護知識的流通。我國著作 權法第一條即規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展， 特制定本法。」。因此，從不同主體來看，著作權人得享有法律上各種專屬權利之保障； 透過合法授權或根據著作權法對於著作財產權的限制（例如合理使用規範），使用者得以 享有合法使用的權利；ISP業者基於中立角色，移除經著作權人告知之可能侵權內容，得 享有民事免責之利益；或經使用者告知內容並無侵權時而回復原先之內容。以上三個主體 間的關係，原本係處於平衡的狀態，可用下圖圖一加以說明。 3 有關著作權集體管理團體之規定，參見著作權法第五章第81條以下。另請參見章忠信，〈台灣 著作權集體管理團體之發展歷程與未來〉，發表於「兩岸四地版權法律制度研討會」，中華人 民共和國國家版權局法規司委託北京大學知識產權學院舉辦，2009年11月11-12日。福建：廈 門大學。
圖一 著作權體系下的平衡保障
三、三振條款之具體內涵
由於使用者大量運用新興網路技術，例如點對點檔案分享（peer-to-peer file sharing, P2P），特別是這種技術有參與者越多則下載速度越快的現象，使得涉有著作侵權之虞的 資訊分享更加快速，在這種「去中心化」（檔案非自中心伺服器儲存區下載，而是由眾多 P2P使用者電腦中各自進行上傳與下載）、「匿名」（直接透過軟體發出請求，無須由使 用人進行各別請求）、「分散」（非單一下載來源，使用者得隨時參與或退出）等特性4， 在這種行動隱密、蒐證困難的情形下，著作權人勢必難以採取高成本的個案侵權追訴，因 此著作權人開始尋求政府或ISP業者的協助與合作，例如與ISP業者合作採取對屢次侵權者 進行終止或限制服務之三振條款，藉以解決P2P軟體遭濫用之問題。 三振條款是目前著作權人對於ISP業者如何處理屢次侵權使用者的一項管理措施，原
係由美國唱片業協會（Recording Industry Association of America, RIAA）與連線服務提供者 於2008年12月提出，對於嚴重、屢次侵權之使用者給予斷線（disconnect）、終止服務，以 替代其於全球各地對P2P軟體侵權使用者進行訴訟之策略5。目前RIAA持續透過遊說方式向
4 另有研究報告指出，使用者透過P2P技術進行非法之著作下載、分享行為，尚有「大量」、 「不受檔案大小限制」等特性。參見益思科技法律事務所，《ISP協力保護著作權最新立法趨 勢之研究期末報告》，經濟部智慧財產權委託研究，2010年10月，頁15-16。
5 See Sarah McBride and Ethan Smith, Music Industry to Abandon Mass Suits, WALL ST. J., Dec. 19, 2008, http://online.wsj.com/article/SB122966038836021137.html (last visited Sep. 30, 2011). 另參見賴文智、王文君，前揭註1。
各國ISP業者施壓，驅使其推動國內之立法，但各國對於三振條款的態度並不一致，已有 立法之國家，計有：法國、英國、紐西蘭、南韓與台灣，但德國、香港、西班牙、瑞典、 歐洲議會與加拿大則已聲明拒絕納入立法6。 引進三振條款的理由不外乎有兩個主要的正當性：第一是對於必須要解決的著作侵 害行為提供較經濟的執法成本，第二則是ISP業者有參與執法過程的社會責任，否則一般 認為ISP業者會因使用者在網路上的侵權行為而從中獲取不正當之利益7。過去內容產業採 取對於侵權之個人進行爭訟的策略，但這種方式既無效率8也容易引起不公平的批評9，而
三振條款正是提供一種避免爭訟的訴訟外機制（alternative enforcement mechanism）10。權
利人引進三振條款作為嚇阻侵權使用者的作法，有以直接立法的方式呈現，並將ISP業者 導向間接侵權責任，迫使其配合就範；另有採取共同合作手段，由著作權人與ISP業者共 同簽訂合作約款，ISP業者若違約將無法適用法定民事免責條款，間接迫使其就範。以下 謹就三振條款之實施方式，分為立法模式與約定模式兩方面加以說明。 （一）立法模式：採取的國家計有法國、南韓、英國、紐西蘭與台灣 法國參議院於2009年5月13日通過「促進網路上創作之散布與保護法案」（Loi
favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet），並成立獨立行政機關「著 作散布與網路保護高級公署」（la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection
6 See Jeremy de Beer & Christopher D. Clemmer, Global Trends in Online Copyright Enforcement: A Non-Neutral Role for Network Intermediaries?, 49 JURIMETRICS J. 375, 388, 393 (2009); see also Yu, supra note 1, at 1376-77; Gregory R. Hagen, “Modernizing” ISP Copyright Liability, in MICHAEL GEIST (ED.), FROM ‘RADICAL EXTREMISM’ TO ‘BALANCED COPYRIGHT’: CANADIAN COPYRIGHT AND THE DIGITAL AGENDA 361(2010).
7 See Annemarie Bridy, Graduated Response and the Turn to Private Ordering in Online Copyright Enforcement, 89 OR. L. REV. 81, 87-88 (2010).
8 See Kristina Groennings, Costs and Benefits of the Recording Industry’s Litigation against Individuals, 20 BERKELEY TECH. L. J. 571, 589-90 (2005).
9 Eliot Van Buskirk, RIAA to Stop Suing Music Fans, Cut Them Off Instead, WIRED, Dec. 19, 2008, http://www.wired.com/epicenter/2008/12/riaa-says-it-pl (last visited Dec.12, 2011); 10 Alain Stowel, Internet Piracy as a Wake-up Call for Copyright Law Makers: Is the “Graduated
des droits sur internet, HADOPI），由HADOPI命ISP業者執行三振條款，若ISP業者未依命 令進行斷線，將受到處罰。此規定旋被法國憲法委員會認定因違反「無罪推定原則」與侵 害人民「言論表達自由」而遭宣告違憲11。不過，修正部分違憲條款後，上述法案已於同 年10月22日經國會通過並由憲法委員會認定其合憲12。 南韓則於2009年4月1日通過著作權法修正草案，並於同年7月開始施行，其中增訂三 振條款，要求ISP業者對於被指侵權之使用者，由文化體育觀光部長判斷有嚴重破壞著作 權等利用秩序之情形，經著作權委員會審議後，得要求ISP業者暫停該侵權使用者網路使 用權限六個月（第133條之2）13。 英國則是基於合法性與降低執法成本的考量，於2010年制定「數位經濟法案」
（Digital Economy Act 2010, DEA）授權由通訊主管機關Ofcom制定行政法規型態的三振條 款，其中規範了為滿足合法性最低標準的防護措施（minimum safeguards）以及可向法院上 訴的途徑14。 紐西蘭則於2011年4月通過著作權法增訂「檔案分享侵權」修正法案，規定由ISP業 者對特定IP使用者發出執行通知（enforcement notice）15仍未改善者，權利人得向著作權仲 裁機關（Copyright Tribunal）聲請侵權使用者賠償一萬五千元紐幣以下之損害賠償，並請 求法院命ISP業者對該特定使用者予以斷線，最長期限為六個月16。但由於斷線對使用者
11 See Jared Moya, France’s Top Court Ok’s “3-Strikes” ZEROPAID, http://www.zeropaid. com/news/87146/frances-top-court-oks-3-strikes/ (last visited Dec. 20, 2011).
12 益思科技法律事務所研究報告，前揭註4，頁42。 13 同上註，頁51。
14 Digital Economy Act 2010第24章第3節，該法案內容置入於2003年通訊法第21章第124A節。 有關英國數位經濟法案相關評論，參見章忠信，〈英國「數位經濟法案(The Digital Economy
Act)」有關網路服務業者責任條款評析〉，《檢察新論》，10期，2011年7月，頁54-65。 15 當權利人發現侵權者進行檔案分享之侵權情事後，得向ISP業者提出指控，由ISP業者對指控
侵權之使用者發送侵權通知，該通知可分為三個層次：（一）發現侵權通知（detection）； （二）警告通知（warning notice）；（三）執行通知（enforcement notice）。參見章忠信 （2011），〈紐西蘭新修正著作權法遏止非法檔案分享侵權〉，著作權筆記，2011年6月11 日，http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=5&act=read&id=28 (last visited Dec. 16, 2011).
權利影響頗鉅，目前斷線之規定並未立即施行，須待政府評估警告通知成效為何，再決定 實施方式。至於ISP業者之通知，原則將由權利人承擔成本17。 2009年5月13日台灣著作權法修正通過，將三振條款制定於第六章之一「網路服務提 供者之民事免責事由」中，其中第90條之4已將三振條款的「軀殼」納入其中，相關討論 詳見四、（二）。 （二）約定模式：以美國、愛爾蘭與澳洲為例 在美國，RIAA透過訴訟起訴全國各地非法檔案分享之侵權行為人，並利用DMCA避 風港措施，得以傳票（subpoena）要求ISP業者提供侵權行為人之確實身分以利追查18，不 過，2003年聯邦哥倫比亞特區巡迴上訴法院於RIAA v. Verizon19一案中指出，DMCA第512 條第(h)項是否適用於ISP業者僅作為檔案分享活動中傳輸管道（conduit）的情況而已20，最 後法院認定該項規定僅適用在ISP業者儲存非法資料的情形，ISP業者並非立於單純的中介 者（intermediary）角色21。此案限制了RIAA藉此向ISP業者取得被控侵權使用者之聯絡資 訊22。不過，RIAA認為訴訟方式效率不彰且成本過高，因而提出與ISP業者進行合作，透 過約定方式執行三振條款，由RIAA查出侵權者的IP位址並通知ISP業者，而ISP業者則與侵 權者聯繫並給予其三次停止侵權行為的機會，倘若侵權者仍不停止，ISP業者將終止使用 者的網路服務23。目前已有部分大學以及多家大型ISP業者對權利人承諾將對屢次侵權之使 用者終止其使用帳號。有關美國三振條款的後續發展，詳見五、（一）。 17 參見章忠信，前揭註15。 18 17 U.S.C. § 512(h)(1).
19 Record Industry Ass’n of America, Inc. v. Verizon Internet Service, 351 F.3d 1229 (D.C. Cir., 2003).
20 Id. at 1233. 21 Id. at 1237.
22 本案被稱作「無名氏訴訟」(“John Doe” lawsuit)。John Borland, Court: RIAA Lawsuit Strategy Illegal, CNET NEWS, Dec. 19, 2003, http://news.cnet.com/2100-1027_3-5129687. html (last visited Dec. 20, 2011).
23 Mathew Ingram, RIAA Drops Lawsuit Strategy for “Three Strikes” Plan, GIGAOM, Dec. 19, 2008, http://gigaom.com/2008/12/19/riaa-drops-lawsuit-strategy-for-three-strikes-plan/ (last visited Dec. 20, 2011).
在愛爾蘭，著作權人將三振條款訂定於與ISP業者之間的私人契約當中，若在網路上 發現有著作侵權行為，權利人得向法院聲請禁制令（injunction）要求ISP業者中止使用者之 網路服務。例如愛爾蘭EMI唱片公司向法院聲請禁制令，要求ISP業者UPC採取必要措施以 阻止著作侵權行為24。先前第一大ISP業者Eircom，因受制於著作權間接侵害責任之訴訟25， 而與權利人達成和解，Eircom必須根據按權利人發出之侵權通知執行三振條款措施，不過 這種方式並未透過立法方式納入國家法律。由於既沒有公眾監督亦無提供救濟機制，容易 引發爭議。目前愛爾蘭方面對於如何執行三振條款的細節，仍在進行討論當中26。
2011年澳洲聯邦上訴法院（Full Federal Court）在Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Ltd
一案指出，受控訴之ISP業者iiNet沒有義務終止被認為有侵害之虞的使用者帳號，但法院語 待保留指出，這項義務在未來有成真的可能27，而該案之電影製作公司則已向最高法院提起 上訴28。目前已有內容業者開始遊說立法機關將三振條款制定於法律當中，國會議員也倡議 業者應一起擬定行為規範（code of practice）29。
四、網路服務提供者責任限制規範簡介
（一）網路服務提供者責任限制之立法緣起 由於數位科技的發展，資訊可透過網路進行快速且廣域的傳遞，使得網路上著作權侵 害的問題產生加倍擴散的效果，著作權人在面臨數量如此龐大的侵權行為且技術尚難以逐 一檢視各種使用行為的合法與否，再加上使用者匿名發表的情形，若欲根據個案透過法律 程序一一解決，恐將面臨龐大的金錢與時間上的成本負擔，因此，著作權人為控制侵權行 為不要過度擴散最好的方法，便是將目光集中在對網路著作之利用情形最能掌握的ISP業者 身上。然而，ISP業者大多僅提供傳輸管道或訊息交流平台，對於內容多無從控制，24 EMI Records & Ors v. UPC Communications Ireland Ltd [2010] IEHC 377 (11 October 2010). 25 EMI Records & Ors v. Eircom Ltd [2010] IEHC 108 (16 April 2010).
26 Id.
27 Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Ltd [2011] FCAFC 23 (24 February 2011) (‘iiNet’).
28 Andrew Colley, AFACT, iiNet Copyright Case Heads to Sydney High Court, THE AUSTRALIAN, Mar. 24, 2011, http://www.theaustralian.com.au/australian-it/iinet-copyright-case-heads-to-high-court/story-e6frgakx-1226027440918 (last visited Dec. 20, 2011).
29 Nicholas Suzor and Brian Fitzgerald, The Legitimacy of Graduated Response Schemes in Copyright Law, 34 UNSW L. J. 1, 2 (2011).
雖可能從使用者中獲取利益，但其收益並不因使用者之合法或非法行為而有差別，僅係提 供中性之服務，無涉使用者之非法行為。
美 國1 9 9 8 年 D M C A 立 法 之 前 ， 曾 有 數 起 I S P 業 者 遭 到 著 作 權 人 以 輔 助 侵 害 （contributory infringement）或代理侵害（vicarious infringement）之「間接責任」 （secondary liability）起訴30，讓ISP業者的經營上產生莫大困擾。因此，原先ISP業者欲在 世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization, WIPO）於1996年12月通過 「WIPO著作權條約」（The WIPO Copyright Treaty, WCT）及「WIPO表演及錄音物條約」 （The WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT）之際，釐清業者與「對公眾傳播 權」（the right of communication to the public）之間的關係，但未能成功。美國的網路ISP
業者便轉向國內開始鼓吹透過立法方式，明定平台業者的免責規範，因而有1998年DMCA 法案的出現31。 DMCA規定，只要ISP業者對於使用者侵害的內容無所知悉，未從侵害行為獲有利 益、於接獲侵害通知後，立即遵守「通知及取下」程序規定，即可對使用者因其利用其 服務而侵害著作權之行為主張免責，而駛入所謂的「避風港」（safe harbors）。若使用者 進行回復之通知者，ISP業者應轉知著作權人。在著作權人接獲該回復之通知而未於10至 14個工作天內向法院提起著作權侵權訴訟者，ISP業者應回復原先刪除或使無法接觸之資 料，此即所謂「回復通知及回復」（counter-notice and put back）之程序。
然而在進入避風港前，必須有兩個前提要件：第一，ISP業者必須對於屢次侵權之人
（repeat infringers）採取且合理地執行終止其使用權利的措施32；第二，ISP業者須完備標 準技術措施（standard technical measures）且不得任意干擾33。其中第一個要件被著作權人
認為是ISP業者應予執行三振條款的依據，但從立法文義以觀，立法者既明文以「合理」
30 例如Playboy Enterprises v. Frena, 839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993); Sega Enterprises v. Maphia, 857 F. Supp. 679 (N.D. Calif. 1994); Religious Technology Center v. Netcom, 907 F. Supp. 1361 (N.D. Calif. 1995).
31 參見章忠信，〈網路服務提供者著作權侵害責任限制之立法思考與方向〉，《全國律師》，347 期，2008年8月，頁28-44。
32 17 U.S.C. § 512(i)(1)(A). 33 17 U.S.C. § 512(i)(1)(B).
而非「完美」執行該項措施，即對於是否要確實執行三振條款留有討論的空間34。
能進入避風港免責的ISP業者，僅限於經營以下四類服務：1. 暫時性數位化網路傳輸
（transitory digital network communication）; 2. 系統自動存取（system caching）; 3. 依使用 人要求進行資訊存取的系統或網路（information residing on system or networks at direction of users）; 4. 資訊搜尋工具（information location tools）。持平而言，DMCA是ISP業者與著作
權人之間妥協的產物35，ISP業者必須採取必要且即時行動後始得享有免責之利益，實則增 加ISP業者自身之負擔。但從整個網路著作侵權的情形來看，避風港的設計係鼓勵ISP業者 與著作權人進行合作，即便ISP業者未能採取必要措施而進入避風港，亦非逕自認定ISP業 者必須負擔法律責任，仍應交由司法機關依個案認定36。 （二）我國著作權法相關規定與簡評 我國著作權法於2009年5月13日修正公布，增訂第六章之一「網路服務提供者之民 事免責事由」，明定網路服務提供者因使用者利用其所提供之服務侵害他人著作權或製版 權，得主張不予負責。除明定前述網路服務提供者的四個類型，以及各類業者得以主張免 責之必要作為（著作權法第90條之5至第90條之8）外，並對於「資訊儲存服務提供者」執 行「通知及取下」與「回復通知及回復」有特別之規定37。另外，著作權法亦規定各類ISP 業者在主張民事免責或責任限制之前，均須符合第90條之4所規定的四項先決條件38 ：
34 See Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc., 351 F. Supp. 2d 1090 (W.D. Wash. 2004); Perfect 10, Inc. v. CCBill, LLC, 340 F. Supp. 2d 1077 (C.D. Cal. 2004).
35 See generally JESSICA LITMAN, DIGITAL COPYRIGHT 35-69, 166-70 (2006). 36 章忠信，前揭註1，頁7。 37 著作權法第90條之9規定：「資訊儲存服務提供者應將第九十條之七第三款處理情形（按：經 著作權人告知而移除涉有侵權之內容），依其與使用者約定之聯絡方式或使用者留存之聯絡資 訊，轉送該涉有侵權之使用者。但依其提供服務之性質無法通知者，不在此限。前項之使用者 認其無侵權情事者，得檢具回復通知文件，要求資訊儲存服務提供者回復其被移除或使他人無 法進入之內容或相關資訊。資訊儲存服務提供者於接獲前項之回復通知後，應立即將回復通知 文件轉送著作權人或製版權人。著作權人或製版權人於接獲資訊儲存服務提供者前項通知之次 日起十個工作日內，向資訊儲存服務提供者提出已對該使用者訴訟之證明者，資訊儲存服務提 供者不負回復之義務。著作權人或製版權人未依前項規定提出訴訟之證明，資訊儲存服務提供 者至遲應於轉送回復通知之次日起十四個工作日內，回復被移除或使他人無法進入之內容或相 關資訊。但無法回復者，應事先告知使用者，或提供其他適當方式供使用者回復。」 38 此項規定係參考美國DMCA第512條第(i)項第(1)款之立法例。
a. 以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保 護措施，並確實履行該保護措施。另外，為鼓勵連線服務業者積極協助防制網路 侵權行為，特於第二項規定，如其於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉 有侵權行為之通知後，將該通知以電子郵件轉送該使用者，視為符合前述規定。 b. 以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情 事，應終止全部或部分服務。此即著作權人團體及新聞媒體所稱之「三振條款」 （three-strike out），但其意涵上與美國DMCA之規定有所不同，DMCA第512條 第(i)項第(1)款第(A)目規定：「服務提供者欲適用責任限制規定，必須採取『若 其系統或網路之用戶及帳戶持有者屬重複侵權者時，將於適當情形予以終止』之 政策，且合理履行該政策，並應將所採取之政策通知其系統或網路之用戶及帳戶 持有者。」但按新著作權法第90條之4規定，從第1項之第1款及第2款規定整體觀 之，即便平台業者未於特定重複侵權情形停止全部或部分服務時，只要確實已 「告知」使用者若有三次涉有侵權情事應終止全部或部分服務，即滿足該款要件 39 。另外，第1款規定ISP業者應確實履行著作權保護措施，從第2款有關終止全部 或部分服務而對照觀之，應可得出其係委由平台業者自行決定，而非法律之強制 義務40。因此我國所制定的三振條款，從整體觀之，僅有規範的軀殼而無實質效 果。 c. 公告接收通知文件之聯繫窗口資訊，讓著作權人或製版權人得以知曉如何提出通 知，或使用者知悉如何提出回復通知。 d. 網路服務提供者應配合執行著作權人或製版權人所提供，並經主管機關核可，為 保護著作權或製版權之通用辨識或保護技術措施者。不過，本款並未課予ISP業者 39 參見章忠信，前揭註1，頁11， 40 經濟部智慧財產局認為「在我國，由於三振條款為立法院審議時新增之條款，規範上係交由ISP 與使用者自行約定，因而實際執行（如「涉嫌侵權情事」如何認定？「三次」涉有侵權如何計 算？侵權情事之累計是否訂定一定期間？何種情形應終止全部服務、何種情形終止部分服務？ 終止服務後得否於一定期間恢復使用者之 使用權限？）不但應由ISP視其實際營運情形、經營 策略及相關成本，依其需求自行斟酌考量，相關執行細節亦應具體落實於ISP與其使用者間之 契約內容或行為上。」參見王文君，〈網路著作權侵權三振條款比較分析—以法、英、紐立法 例為核心(6)—我國網路服務提供者民事免責事由適用之困境〉，益思科技法律事務所，2010 年12月11日，http://www.is-law.com/post/8/577 (last visited Sep. 30, 2011).
負有發展該等辨識或保護技術措施之義務，而是由業者「主動」提供該技術措施，且須經 主管機關（經濟部）「核可」後，ISP業者始有配合執行之義務。倘若並無經主管機關核 可之通用辨識或保護技術措施存在，則ISP業者無須配合執行41 。如此規範與上述三振條款 並無實質效果的意涵相同。
五、三振條款的近期發展與其批評
（一）三振條款的近期發展—美國著作權警報系統 雖然2008年由著作權人所提出的三振條款遭到包括學界、ISP業者以及使用者團體的 諸多質疑，但因牽涉龐大利益，著作權人與權利團體仍持續對三振條款給予許多關注。美 國多家ISP業者及電視、電影、音樂等多家企業組織42於2011年7月7日宣布採納著作權警報 系統（Copyright Alerts），並共組著作權資訊中心（Center for Copyright Information），一 旦發現網路服務帳號可能被用來竊取數位內容，資訊中心將採取一套漸進式「最佳做法」 （best practices）43，基於使用者若於未被告知之情況下，帳號被盜用或被用以下載未經授 權之內容，進而保障其「知的權利」。該系統目的在於「教育」使用者有關網路上盜版的 觀念，告知使用者不論有意或無意的盜版行為將帶來何種後果，確保他們掌握合法內容的 來源，並阻止已接獲警告卻持續進行盜版的使用者。該系統強調ISP業者並不會中止使用 者之帳號，亦不會提供用戶姓名；但內容業者要求ISP業者仍應遵守DMCA規定，對持續 侵權之使用者終止其服務，以符合避風港規定44。根據調查，一旦使用者接獲第一次警告 後，約有高達70%以上的使用者將停止盜版行為。這項警報系統可分為六個階段： 41 章忠信，前揭註1，頁12-13。42 採納該警告系統之ISP業者包括AT&T、Verizon、Comcast、Time Warner Cable及Cablevision Systems等，而內容組織則有美國電影協會(MPAA)、美國唱片協會(RIAA)、美國獨立製作電 影及電視聯盟(IFTA)及美國獨立音樂組織(A2IM)等。See Center for Copyright and Copyright Alert System Fact Sheet, http://www.copyrightinformation.org/alerts (last visited Sep. 30, 2011).
43 資訊中心強調，該警告系統與前述「三振條款」並不相同，除並無任何法律強制措施外，亦無 要求ISP業者將使用者服務帳號暫停或終止。See Josh Wolford, Top ISPs Adopt Graduated Response to Piracy, Give Users Six Strikes: AT&T, Comcast, Verizon among the Agreeing Parties, WEBPRONEWS, July 7, 2011, http://www.webpronews.com/top-isps-adopt-graduated-response-to-piracy-give-users-six-strikes-2011-07(last visited Sep. 30, 2011). 44 Center for Copyright Information, Music, Film, TV, and Broadband Collaborate to Curb Online
Content Theft: Announce Common Framework for “Copyright Alerts”, 7 July 2011, Press Release, http://www.copyrightinformation.org/node/704 (last visited Sep. 30, 2011).
第一階段：在平台業者接獲內容業者通知後，以電子郵件寄發警告函給使用者，通 知使用者之帳號可能遭錯誤使用於行使竊取內容之行為，並於警告函中給予使用者一些教 育資源，協助其審視電腦或網路之安全性，提供未來避免盜取內容的可能，並提供各種合 法取得電影、音樂與電視內容的管道。 第二階段：如使用者接獲第一次警告函後仍持續侵權行為，使用者將再次接獲內容 相似但強化教育訊息部分的警告函，或ISP業者自行衡量是否進行下一次警告。 第三階段：使用者將接獲與前一封相似的警告函，但此函將以更明顯的方式呈現（彈跳視 窗或登入頁面等方式），確定使用者能注意到警告通知，並提醒使用者該盜取內容之行為 可能導致後續之法律行動與處置。 第四階段：發送與第三階段相似的警告函，並要求使用者寄發收件回函。 第五階段：此次ISP業者將採取行動，稱為「緩解措施」（Mitigation Measure） ，包括： 暫時減緩網路速度45、將網頁轉到警告畫面，直到使用者出面針對持續盜取內容作出解釋 或回應，或ISP業者認為其他可解決上述情形之必要方法。ISP業者並無義務執行中斷使用 者語音電話服務（如緊急電話）、電子郵件或其他安全或健康服務（如居家安全或醫療監 控），且業者可在此階段選擇不採取緩解措施。 第六階段：不論ISP業者先前是否選擇不採取緩解措施，若使用者仍執意盜取內容，ISP業 者即實施上述之緩解措施。但內容業者指出，很少有人會在接獲警告後仍持續盜取行為。 在緩解措施實施以前，使用者可支付美金35元申請「獨立審查」（independent review）46以 45 ISP業者是否能執行「暫緩網路速度」此一網路管理行為（network management），根據FCC 於2010年底所公告的「維護開放的網際網路」管制規則，ISP業者得於合乎一定要件下進行 「合理的」網路管理行為，包括（一）減少或減輕網路壅塞的影響，或處理服務品質的問題； （二）處理對用戶有害或不需要的流量；（三）防止非法內容的傳輸；（四）防止非法的傳 輸內容。FCC, In re Preserving the Open Internet, Report and Order, FCC 10-201 (released Dec. 23, 2010); 76 FED. REG. 59196 (released Sep. 23, 2011).
46 此並未清楚指明使用者是否能在收到警告後行使避免後續警告的獨立審查權，在審查中也明 定，以因未具安全性之無線路由而使帳號遭盜用之理由僅能提出一次，這對提供無線上網服 務的店家或個人WiFi系統而言，可能造成重大影響。此外，有哪些使用者願意在提出部分抗 辯時，還須將個人資料提供給提出侵權質疑的內容業者？See Abigail Phillips, The Content Industry and ISPs Announce a “Common Framework for Copyright Alerts”: What Does it Mean for Users?, EFF, July 7, 2011, https://www.eff.org/deeplinks/2011/07/content-industry-and-isps-announce-common (last visited Sep. 30, 2011).
聲明先前警告函是錯誤的，並基於系爭線上活動屬於合法或所指認之帳號係屬錯誤，以阻 止緩解措施。不過由於這並非專屬機制（專屬機制例如正式之仲裁程序，原則上一經仲裁 後不得向普通法院提起訴訟）47，使用者仍得保留向法院提起訴訟之權利。不過，侵權事實 本應由內容業者自行發掘證據加以證實，並非由使用者自己來駁回控訴，這種「獨立審查 制度」將舉證責任予以倒置，實已違反一般程序正義，且侵權行為成立與否是基於系統的 機械性認定，絲毫未留給使用者反駁的機會48。另外，在第五階段，內容業者要求ISP業者 對受控訴之使用者祭出懲罰，例如減緩上網速度或於特定期間暫時限制其網路連線，但此 過程中並無任何一位法官認定用戶是否真的犯法。在這個網路使用已成為極為重要權利的 數位時代下，未經正當法律程序而限制他人權利，實不應允許內容業者行使上述之要求49 。 （二）對於不同模式三振條款之批評 1. 約定模式 著作權人希望透過與P2P軟體使用較有直接關聯的連線服務提供者進行合作，藉以解 決P2P軟體遭濫用而產生著作權侵害之問題。ISP業者或可透過事前的服務條款（Terms of
Use）或使用者授權約款（End-User License Agreement），與網路使用者約定遵守著作權相
關規範50，其中又以著作權侵害處理最為重要。目前大多數網站多透過「著作權保護政策」
51執行「通知及取下」措施，並且部分網站已納入「三振條款」告知使用者若有三次
47 我國仲裁法第四條規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定 停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁……第一項之訴訟，經法院裁定停止訴訟程序 後，如仲裁成立，視為於仲裁庭作成判斷時撤回起訴。」
48 Corynne McSherry & Eric Goldman, The “Graduated Response” Deal : What if Users Had Been At the Table?, EFF, July 18, 2011, https://www.eff.org/deeplinks/2011/07/graduated-response-deal-what-if-users-had-been (last visited Sep. 30, 2011).
49 Id.
50 以雅虎奇摩網站的服務條款為例，包括使用者遵守著作權規定（第7條）、平台業者免責聲明 （第10條）、會員違法重製、發行、散布或公開展示之禁止行為（第15條）、平台業者著作權 保護（第16條）、著作權歸屬與授權（第17條）、著作權侵害處理（第19條）、非商業利用 （第22條）等，參照Yahoo!奇摩服務條款，http://tw.info.yahoo.com/legal/utos.html (last visited Sep. 30, 2011).
51 網站上的「著作權保護政策」主要係因應美國DMCA避風港規範以及我國2009年新增第六章之 一「網路服務提供者之民事免責事由」規定。參照Yahoo!奇摩著作權保護政策，http://tw.info. yahoo.com/copyright/ (last visited Sep. 30, 2011).
涉及侵權情事者，ISP業者將終止其全部或部分服務（著作權法第90條之4參照）。這些措 施，充分反映出ISP業者為避免遭著作權人以「間接責任」入罪，積極利用「避風港」規 定藉由移除疑似侵權之內容而享有民事免責之利益。 誠如上述，三振條款原先是由美國RIAA對連線服務業者提出合作之內容，藉由與 ISP業者合作對嚴重、重複侵權之使用者予以斷線或終止服務，以取代既有之法律訴訟策 略；此外，RIAA則更積極向美國國會，或透過貿易談判向其他各國進行遊說、壓迫，說 服將此三振條款納入其各國的著作權法當中，作為防範網路使用者持續進行違法侵權行為 之手段。其實三振條款不一定是得達到三次侵權才構成ISP業者進行斷線的充分條件，一 般來說，該條款內容至少包括以下幾種特徵： a. 權利人對於P2P網路是否有違法下載的活動進行監督； b. 權利人向ISP業者提供相當可信之證據資料可證明在特定IP位址之個人有實施侵權 行為之活動； c. 由ISP業者向帳號持有者寄發教育性的通知（educational notices），告知其有持續 性的侵權行為正在發生，並通知使用者可至其他地方取得合法的內容； d. 若帳號持有者持續忽視這些通知，將由其他特定公正第三人（tribunal）採取阻卻 行動，並將更為嚴格的措施保留給法院執行52。 不過，美國AT&T及Comcast兩大ISP業者雖願意配合RIAA發送侵權通知給侵權之用 戶，但至今未曾有過執行斷線的案例53；然而，此一合作內容曝光後，已引發正、反兩方 的激烈辯論。對於該措施是否對使用者有所尊重方面，贊成者認為三振措施因避免進入訴 訟程序，對使用者而言有好處，另由於並未涉及任何過濾措施，ISP業者無須擔心政府會 要求其擔負監督網路的責任，也保障了一般使用者的隱私權54，而且該措施主要用意在於
52 Debate: Graduated Response Antipiracy Laws, DEBATEPEDIA, http://debatepedia.idebate. org/en/index.php/Debate:_Graduated_response_antipiracy_laws (last visited Dec. 20, 2011). 53 賴文智、王文君，前揭註1。
54 Nate Anderson, IFPI: "Three strikes" efforts hit worldwide home run, ARSTECHNICA, Aug. 19, 2008, http://arstechnica.com/tech-policy/news/2008/08/ifpi-three-strikes-efforts-hit-worldwide-home-run.ars (last visited Dec. 20, 2011).
教育使用者尊重他人著作權或創作55；反對者則認為該措施所仰賴的侵權指控根本欠缺正 當程序56，對於錯誤指控的案件該如何處理57？父母是否要為小孩的上網行為負責58？鄰居 是否要因開放自家的無線網路而對他人之侵權結果負責59？三振條款不僅未能詳加釐清， 且在執行結果上恐無法達到公平正義的結果，甚至有些公共無線網路會因此而遭殃60。 對於著作權法是否值得納入此措施方面，贊成者認為三振條款本身就是一種妥協下 的產物61，特別在執行成本上，三振條款要比實際面臨訴訟要省錢得多，就整體來說執行 三振條款要比完全不執行著作權法要來得好，消極不執行著作權法反而提供更多的侵權誘 因62；反對者則認為三振條款毫無必要，因為著作權法對於違法P2P活動本來就有相關規範 63 ，但值得懷疑的是，倘若ISP業者成為執法輔助者，政府是否會利用ISP業者進行超過追 捕侵權者範圍以外的行為，例如竊聽64？ 實施三振條款是否會降低侵權發生率，贊成者認為透過逐次的警告方式確實可有效
55 Debate: Graduated Response Antipiracy Laws, supra note 52.
56 Nate Anderson, Google: Internet Disconnection a “Disproportionate” Penalty, ARSTECHNICA, Mar. 17, 2009, http://arstechnica.com/tech-policy/news/2009/03/google-cutting-internet-access-for-p2p-abuse-disproportionate.ars (last visited Dec. 20, 2011).
57 Nate Anderson, RIAA graduated response plan: Q&A with Cary Sherman, ARSTECHNICA, Dec. 21, 2008, http://arstechnica.com/old/content/2008/12/riaa-graduated-response-plan-qa-with-cary-sherman.ars (last visited Dec. 20, 2011).
58 Id. 59 Id. 60 Id.
61 Barry Sookman and Dan Glover, Graduated response and copyright: an idea that is right for the times, BARRY SOOKMAN, Jan. 20, 2010, http://www.barrysookman.com/2010/01/20/ graduated-response-and-copyright-an-idea-that-is-right-for-the-times/ (last visited Dec. 20, 2011).
62 Olivier Bomsel, The costs and benefits of graduated response in copyright enforcement, BARRY SOOKMAN, Feb. 1, 2010, http://www.barrysookman.com/2010/02/01/the-costs-and-benefits-of-graduated-response-in-copyright-enforcement/ (last visited Dec. 20, 2011); see generally Oliver Bomsel and Heritiana Ranaivoson, Decreasing Copyright Enforcement Costs: The Scope of a Graduated Response, 6(2) REV. OF ECONO. RESEARCH ON COPYRIGHT ISSUES 13 (2009).
63 Kevin Kwang, Three-Strikes Piracy Deterrent not for S’pore, ZDNET ASIA, Nov. 16, 2009, http://www.zdnetasia.com/three-strikes-piracy-deterrent-not-for-spore-62059358.htm (last visited Dec. 20, 2011).
降低侵權者持續侵權的可能65，而此措施實際上已應用在其他國家（如法國、英國等）與 大學校園內66；反對者認為三振條款在確認誰是真正侵權者將會面臨相當大的挑戰67，部分 國家雖有考量過立法的可能性，但最終仍放棄立法68。 最後對於三振條款是否能被有效率地執行以及是否具有經濟上的價值方面，贊成者 認為倘若政府能予介入（指立法或行政措施）將能有效達成預定之目標，且可有效增進著 作權的執法效果69，更能增進業者進行投資70；反對者則認為對網路著作權之侵害行為進行 全面性的防堵並不可行，且執行三振條款其成本不斐71，甚至必須將其他主管機關（例如 通信產業主管機關）拉進來，形勢將更顯複雜72，而且可能嚴重危害到規模較小的ISP業者 73。 2. 立法模式 從前述法國立法過程來看，當初規定逕由HADOPI命ISP業者執行三振條款，若ISP業 者未依命令進行斷線將受到處罰，但此規定因違反「無罪推定原則」與侵害人民「言論表 達自由」而遭憲法委員會宣告違憲。2010年歐洲議會亦認為實施三振條款將侵害人民自由 使用網路的權利，拒絕以立法方式引進三振條款74。另外，由美國、日本所倡議之多邊條
65 Patrick Ross, ISPs and Graduated Response, COPYRIGHT ALLIANCE, Mar. 31, 2009, http:// blog.copyrightalliance.org/2009/03/isps-and-graduated-response/ (last visited Dec. 20, 2011). 66 Sookman and Glover, supra note 61.
67 Debate: Graduated Response Antipiracy Laws, supra note 52
68 Michael Geist, Estimating The Cost of a Three-Strikes and You're Out System, Jan. 26, 2010, http://www.michaelgeist.ca/content/view/4731/135/ (last visited Dec. 20, 2011).
69 Bomsel, supra note 62.
70 Sookman and Glover, supra note 61. 71 Geist, supra note 68.
72 David Sohn, Inviting FCC Mission Creep? Center for Democracy and Technology, Feb. 24, 2010, http://www.cdt.org/blogs/david-sohn/inviting-fcc-mission-creep (last visited Dec. 20, 2011).
73 Genan Zilkha, The RIAA’s Troubling Solution to File-Sharing, 20 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 667, 704 (2009).
74 See Scott M. Fulton, III, Strongest Condemnation Yet of Anti-Counterfeiting, ‘Three Strikes’ from EU, BETANEWS, Mar. 10, 2010, http://www.betanews.com/article/Strongest-condemnation-yet-of-anticounterfeiting-three-strikes-from-EU/1268242864 (last visited Sep. 30, 2011).
約「反仿冒貿易協定」（Anti-Counterfeiting Trade Agreement, ACTA）也曾對三振條款進
行討論，但於2010年年底於最終確認時，認為中斷使用者的網路連線服務恐有違反聯合國
「公民與政治權利國際公約」（International Covenant on Civil and Political Rights）第19條
第3項之規定，最後仍遭移除75。於2010年聯合國的一項研究報告指出，各國應保障人民 可隨時使用網路服務，即便政局動盪的時刻也應確保其服務，並特別指出採取「通知及取 下」有許多的缺失，而這種措施很可能遭到國家或私人企業的支配與濫用，ISP業者在財 務與法定義務多重壓力下，其所進行之移除程序因不夠透明、公開，因此經常隱含歧視性 的作為76。實則，本文認為以立法方式納入強制性三振條款之規範，約略可歸納出以下三 大弊端。 （1）違反比例原則（proportionate）77 歐盟議會在2009年討論電信綜合法案（Telecoms Package）時，資訊社會暨媒體署主 任委員Viviane Reding指出網路接取如同言論自由與近用資訊自由一樣是一種基本權利78， 但對於是否要採納三振條款而實施網路處罰措施（Internet sanctions），則應考量該措施必 須符合民主社會中之適當性、比例性與必要性，並同時確保無罪推定原則以及隱私權的保 障79。因此，以下嘗試從三個面向，闡述三振條款可能違反法律上之比例原則。
75 See Michael Geist, UN Report Says Internet Three Strikes Laws Violate International Law, June 3, 2011, http://www.michaelgeist.ca/content/view/5834/125/ ; see also Timothy B. Lee, UN Report: “three strikes” Internet laws violate human rights, ARSTECHNICA, June 3, 2011, http://arstechnica.com/tech-policy/news/2011/06/un-free-speech-watchdog-blasts-three-strikes-rules.ars (last visited Sep. 30, 2011).
76 See Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the promotion of the right to freedom of opinion and expression, General Assembly United Nation, A/HRC/17/27, May 16, 2011, available at http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_ en.pdf (last visited Sep. 30, 2011).
77 See generally Leslie Harris, Can You ‘Ban’ People From the Internet? ABC NEWS, Dec. 4, 2009, available at http://abcnews.go.com/Technology/AheadoftheCurve/illegal-internet-downloads-strikes/story?id=9242807 (last visited Sep. 30, 2011).
78 European Parliament, Parliamentary Debate, May 5, 2009, 19.
79 Nate Anderson, EU adopts “Internet freedom” provision on Internet cut-offs, ARSTECHNICA, Nov. 5, 2009, http://arstechnica.com/tech-policy/news/2009/11/eu-adopts-internet-freedom-provision-on-net-cut-offs.ars (last visited Sep. 30, 2011).
第一，中斷連線的嚴重性。當寬頻上網逐漸成為人民生活不可或缺的服務，各國開 始將「網路接取」納入普及服務政策之一環，此時上網服務是否已成為一種類似自由權 （liberty）80或憲法上基本人權的層次，頗值探討。2000年愛沙尼亞共和國宣布上網服務
成為一種公民的基本權81；在芬蘭，以合理的價格使用寬頻服務是所有公民的法定權利82
；2001年希臘憲法修正將人民有參與資訊社會入憲（right to participate in the Information
Society）83。因此，倘若僅以使用者在網路上進行多次「疑似」（因尚未經法院認定）著 作權侵權行為而逕以中斷網路服務作為處罰手段，在侵權人與連線帳號持有人未釐清之 前，例如該帳號係由家中其他成員所申請，且可能有誤判情況發生（例如侵權人僅係借用 他人之連線帳號，但被處罰者係帳號持有人），若貿然實施三振條款，產生違誤的可能性 很高。即便如英國DEA法案給予被中斷連線者抗辯權，由使用者自行提出反證證明其非侵 權人84；然而由於一般使用者幾乎不會存留精確的登入紀錄（accurate logs），且ISP業者 亦未提供任何有關使用服務時避免侵權的「合理步驟」，事實上這項反證仍難以提出。此 外，中斷連線的結果可能對一些社會有益但屬於非授權使用的情形造成「寒蟬效應」，例 如該使用行為係受著作權保護的「合理使用」，實際上無論是著作權人抑或ISP業者在進 80 按John Rawls在其《正義論》的說法，是指包含言論與集會自由的政治自由權（投票權以及應 公職之權）、良心自由與思想自由、擁有私有財產的自由權，以及免受非法任意逮捕、搜索扣 押之自由。See JOHN RAWLS, A THEORY OF JUSTICE 61 (1971); 而John Rawls在修訂版 中則簡要指出，自由權係指認何人做任何事情（或不做任何事情）應免於（或不得免於）受到 他人限制。See JOHN RAWLS, A THEORY OF JUSTICE (REVISED EDITION) 177 (1999). 美國聯邦最高法院亦認為上網服務可讓被剝奪權利之人藉此與大多數人分享其各種思想，因此 具有「民主化的潛能」（democratizing potential）。See Am. Civil Liberties Union v. Reno, 521 U.S. 844 (1997); Madhavi Sunder, IP3, 59 STAN. L. REV. 257, 277 (2006). 2005年美國聯 邦通訊委員會(FCC)公布一項政策宣言，指出政府應鼓勵並保障開放且互連的公眾網際網路。 FCC Policy Statement, FCC 055-151 at 3(2005).
81 愛沙尼亞共和國憲法第45條規定，憲法保障人民以任何方式自由散布思想、意見與信仰。See Constitution of the Republic of Estonia, § 45, available at http://www.president.ee/en/estonia/ constitution.php?gid=81907;
82 First nation makes broadband access a legal right, CNN TECH, July 1, 2010, http://articles. cnn.com/2010-07-01/tech/finland.broadband_1_broadband-access-internet-accessuniversal-service?_s=PM:TECH (last visited Dec. 20, 2011).
83 See Syntagma [SYN][Constitution], Art. 5A(2), http://www.nis.gr/npimages/docs/Constitution_ EN.pdf.
行網路斷線時，根本難以事先預測也難以判斷合理使用的存在。當這種斷線效果的嚴重性 提高之後，對於許多從事研究、評論、新聞等工作者將造成很大的潛在阻礙85。 第二，整體社會層次的合理性。在判斷三振條款合理性時，在很大程度上必須從斷 線懲罰的嚴重性與侵權行為的嚴重性和斷線所呈現出的效率性相比較。倘若三振條款的 目的是以較低的執法成本用來懲罰那些利用P2P方式進行盜版內容傳送並從中獲取高額利 益的侵權行為人時，這樣的正當性或許尚能成立86；然而，三振條款並非一般追緝盜版行 為僅著眼於大量、商業侵權的情形，而是放眼於所有個人進行侵權（或者疑似侵權）的 情形，倘若屬於後者，則以斷線所產生的懲罰嚴重性相較，似乎難以正當化其行為87。另 外，對於斷線期間長短的決定以及使用者能否在市場上覓得其他ISP業者，特別是長時間 的網路斷線，影響使用者上網權利甚鉅；倘若ISP市場並非充分競爭，此時轉移業者的成 本可能增高88。再者，由於大多數家戶的網路使用情形多以「戶」為單位，一旦遭三振條 款判定應予斷線，也連帶影響其他家人上網的權利89。除此之外，從整體著作權制度的保 護目的觀察，由法律提供保護創作者利益之誘因，以鼓勵其持續創作；然而過多的保護卻 對整體社會並非完全的有好處，從另一角度而言，執法結果以及人為所造成稀有性的社會 成本，將遠高於執行斷線對整體社會所帶來的好處90。最後也是最令人質疑的，是三振條 款從未被證實有效減少侵權的情形91，目前並未看到任何法院判決對此有所說明92，這也是 紐西蘭雖已立法通過三振條款規定，但仍考量斷線措施能否符合比例原則，在未獲得足夠 證據供著作權仲裁機關（Copyright Tribunal）認定應採取斷線之前，實為暫緩執行斷線措 施的理由所在93。
85 Suzor and Fitzgerald, supra note 29, at 10-11. 86 See Yu, supra note 1, at 1383.
87 See Frank La Rue, supra note 76.
88 Suzor and Fitzgerald, supra note 29, at 13. 89 Id.
90 Id. at 14.
91 See Joe Karaganis, Rethinking Piracy, in JOE KARAGANIS (ED), MEDIA PIRACY IN EMERGING ECONOMIES 1, 30 (2011).
92 Suzor and Fitzgerald, supra note 29, at 15.
93 New Zealand Parliament, Copyright (Infringing File Sharing) Amendment Bill (119-2) (2010), at 6, http://www.parliament.nz/en-NZ/PB/SC/Documents/Reports/8/3/6/49DBSCH_SCR4901_1-Copyright-Infringing-File-Sharing-Amendment-Bill.htm (last visited Dec. 20, 2011).
第三，從個人角度的合理性。對於著作侵權之行為施以斷線措施是否可被正當化， 尚須檢視特定個案內容本身，倘若施以斷線措施對付較為嚴重的侵權行為，可能較容易 成立正當理由；反之，對於侵害較小的案件可能就不是那麼適當。但是，三振條款真能 對於不同侵害程度的案件進行區分化的認定嗎94？由於日常生活中，透過網路進行的「轉 載」、「評論」、「推薦」、「聯繫」與「分享」等行為，無論利用他人著作的數量多 寡，均可能侵害著作權人的重製權95；但實際上，並非所有著作權人均會對此侵害行為提 出損害賠償，一般而言，著作權人對於極微小的損失或認為起訴成本過高，大多不會有所 反應，甚至這樣的利用行為對著作權人而言有實際上的利益（例如宣傳效果），此被學者 稱為「應容忍之利用」（tolerated use）96。上述這些普遍的網路行為僅可能產生極小的損 害，甚或無損害發生，其與斷線措施的嚴重性程度相較，其差距就顯而易見了。在著作權 法制度下，所有侵權均得以請求賠償，倘若無損害發生或未獲取經濟上利益，其損害賠償 金額即無關緊要，法院仍會針對個案逐一審酌；但多數非經法院程序而進行的三振條款措 施，由於先天上即去除司法上的個案判斷功能（discretionary power），倘若真有無損害發 生或未獲取利益的情形，這種一視同仁、不分侵害結果大小而一概進行斷線的作法，並不 符合法律上的比例原則97。 （2）違反正當法律程序原則（due process） 由於中斷網路連線對使用者來說是相當嚴重的懲罰，除其理由必須正當外，其執行 過程也必須符合正當法律程序原則，以增進人民對於該措施的可預測性與確定性98。三振 條款原係設計來減低執法成本、規避法院系統的介入，然而其斷線措施卻可能讓原有的正 當程序原則面臨威脅。以下分為三點進行分析： 第一，被指控侵權之內容難以確保。執行三振條款措施，需由著作權人或其委託之 代理人對於侵權活動進行監控，然後向該侵權行為人所屬之ISP業者或有關權責機關進行
94 Suzor and Fitzgerald, supra note 29, at 16.
95 對於使用者在網路上的諸多行為可能促使著作權法的發動等相關討論，參見葉志良，〈網路使 用者自創內容（user-generated content）對著作權法之影響〉，收錄於交通大學科技法律研究 所主編，《2011年第十五屆全國科技法律研討會論文集》，2011年11月，頁661-662。
96 See Tim Wu, Tolerated Use, 31 COLUM. J.L. & ARTS 617, 619-20 (2007). 97 Suzor and Fitzgerald, supra note 29, at 16-17.
告發（allegation）；然而，這些被指控侵權的內容並不十分可靠，通常著作權人委託調 查公司進行調查，只要發現「可能」或「疑似」有侵權的活動，即進行告發的動作99，而 這些透過自動化設備進行監控、蒐證的結果引發很大的爭議，例如沒有電腦的家庭遭到 RIAA控訴侵權100，資訊專家也能誤導這些自動設備發出錯誤的告發通知101。因此，三振條 款當中的告發機制，倘若沒有獨立公正第三人對於告發內容進行檢視，惡意行為人或競爭 者可能會利用此告發機制進行「嫁禍」102。即便告發目的、程序均屬正當，但難以確認所 告發之內容都為真實，例如使用者所利用之內容應屬合理使用，甚至已取得著作權人之授 權，仍可能遭到告發103。前述澳洲聯邦上訴法院在iiNet案指出，在提出斷線之前，必須針 對所指控侵權之行為提出明確而令人信服的證據，僅僅係侵權之聲明者或僅隨意提出任何 不確切的指控，均不可構成認定侵權的明確可信證據104。 第二，由誰衡量被指控侵權內容之真偽。對於內容是否侵權，似乎僅靠著作權人單 方認定，透過避風港機制逕行告知ISP業者應儘速移除其「可能」侵權之內容，而使用者 若認為內容並無侵權，尚須透過回復通知並等待一段期間著作權人未為起訴，ISP業者始 將原內容貼回，這項程序早已被多數學者與公益團體所詬病105。另外，對於侵權次數的認 定亦是問題重重，究竟是對同一著作侵害三次，還是不限於同一著作只要累積侵權達三次 即屬之；至於次數，是否限於權利人所發出之符合法律要件之通知；是否應限於一定期間
99 Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Ltd (No 3) [2010] FCA 24 (4 February 2010) [113].
100 Anders Bylund, RIAA Sues Computer-less Family, 234 Others, for File Sharing, ARSTECHNICA, Apr. 24, 2006, http://arstechnica.com/old/content/2006/04/6662.ars (last visited Dec. 20, 2011).
101 Michael Piatek, Tadayoshi Kohno and Arvind Krishnamurthy, Challenges and Directions for Monitoring P2P File Sharing Networks – or – Why My Printer Received a DMCA Takedown Notice, University of Washington Technical Report (UW-CSE-08-06-01), available at http:// dmca.cs.washington.edu/ (last visited Dec. 20, 2011).
102 Id.; see also Yu, supra note 1, at 1391-92. 103 Suzor and Fitzgerald, supra note 29, at 18. 104 iiNet [2011] FCAFC 23 (24 February 2011) [210].
105 關於美國DMCA避風港中關於「不當移除」、「延遲貼回」等不合理之措施，電子前線基金會 （Electronic Frontier Foundation, EFF）持續關注此項議題。See EFF, DMCA, https://www. eff.org/issues/dmca (last visited Sep. 30, 2011).
累積達三次等等106。不過，我國經濟部智慧財產局認為執行三振條款，「在規範上係交由 ISP與使用者自行約定，因而實際執行……不但應由ISP視其實際營運情形、經營策略及相 關成本，依其需求自行斟酌考量，相關執行細節亦應具體落實於ISP與其使用者間之契約 內容或行為上。」107，但有學者認為對於「涉有侵權情事」應至少待法院一審判決侵害著 作權始為確認108。 歐盟議會在討論電信改革法案時即強調，在將三振條款納入以前，應審慎考量無罪 推定、事前公正公平程序、讓利害關係人有陳述意見的機會，以及給予有效與及時的司 法審查權利109。正當法律程序是指在司法程序中給予公正聽審的機會，是建構整體司法體 系的基石。著作權人提出指控之後，若依多數以非司法途徑實施三振條款的國家，僅交 由ISP業者或行政機關進行判斷，他們倘若無額外經費且可能加重其工作負擔，通常該指 控證據僅由著作權人提供，接著由ISP業者或行政機關「據以」判斷，不啻形成自己喊抓 賊、自己蒐證、最後要求ISP業者「據以」斷線，這種毫無提供公正程序而逕行給予斷線 懲罰，以合約模式所建構之三振條款最為嚴重110。以法國而言，之前HADOPI法案遭宣告 違憲，其理由即在法律賦與HADOPI得不經司法程序對被訴三次侵權之行為人予以斷線， 而被認定違反1789年的人民和公民權利宣言的無罪推定以及言論表達自由，而新法則強調 須由法院於認定構成著作侵權刑事責任後，由法院核發中斷網路的命令，全程皆在司法程 序當中111。英國則透過新法DEA採取由鬆漸緊的方式，從警告意味的「初步義務」措施先 106 參見陳雍之，〈網路服務提供者（ISP）民事免責事由—新修正著作權法建立的『避風 港』機制（上）〉，博仲法律事務所，2009年12月4日， http://www.winklerpartners. com/?p=1423&lang=zh-hant (last visited Sep. 30, 2011).
1 0 7 經 濟 部 智 慧 財 產 局 ， 《 著 作 權 法 網 路 服 務 提 供 者 I S P 民 事 免 責 事 由 及 相 關 實 施 辦 法 Q&A》，http://www.tipo.gov.tw/ch/ArtHtml_Show.aspx?ID=992ab386-3bc8-4505-bf92-fea736736271&path=3565#4 (last visited Sep. 30, 2011).
108 王怡蘋，〈著作權法關於網路服務提供者之民事免責規範〉，《月旦法學雜誌》，173期， 2009年10月，頁41。另有認為尚未經法院判決確認應採取對ISP業者較有利之角度認定，宜以 一定期間內累積達三次者較為合宜。參見益思科技法律事務所研究報告，前揭註4，頁82。 109 Suzor and Fitzgerald, supra note 29, at 18.
110 See Yu, supra note 1, at 1391-92; see also Michael Geist, Three Strikes and You’re Out System Draws Cries of Foul From Governments, TORONTO STAR, Jan. 25, 2010, http:// www.thestar.com/business/article/755443--geist-three-strikes-and-you-re-out-system-draw-criesof-foul-from-governments (last visited Dec. 20, 2011).
行執行，經過一段期間執行觀察與審慎評估後，若認定其確實無法遏阻侵權行為，再採取
進一步手段，要求ISP要者以「技術義務」措施，阻絕侵權資訊以達到遏止侵權之擴散112。
第三，無辜被指控者的處置方式。至於遭受「錯誤指認」之使用者，該如何恢復其
原有權利，以及能否請求賠償，各國作法不一。英國DEA法案為保障消費者權益，訂有申
訴程序，使訂戶得以對ISP業者所採取之技術措施，向主管機關Ofcom提出申訴；如有不
服，得向第一審行政法院（the First Tier Tribunal）提起再申訴。在申訴期間相關的技術措
施必須暫停，以免影響使用者近用資訊的權利113。若訂戶申訴成功，對其損害得請求賠償 114。但在非以司法途徑實施三振條款者，如何避免著作權人濫行告發、對於受損害的使用 者是否應予賠償，並無清楚的解決之道，有學者認為，除非法律要求著作權人必須承擔告 發當中所有指控侵權內容所需調查之費用，並對無辜者告發之結果要求承擔適足的賠償責 任，否則這些著作權人仍會持續以不清楚或空泛的告發內容向「嫌疑人」提出指控115。 （3） ISP業者恐將成為網路警察 除了上述憲法上的權利保障與實務面侵權認定的困難外，採取三振條款之立法模式 將可能徹底改變ISP業者在網路上的角色。直至目前，ISP業者皆以通訊業者看待，也因此 無論在著作權法或誹謗法律上，對於使用者在網路上所散布之不法內容，ISP業者皆得享 有免責的利益116。即便目前美國DMCA鼓勵ISP業者對於重複侵權之行為人通知其可能採取 斷線的手段，但亦非要求ISP業者應根據著作權人聲稱可能侵權的行為而必須給予斷線的 處置117。倘若法律要求ISP業者必須執行三振條款，則可能將原本中立的身分轉變成著作權 法的執法代理者，如此一來，恐將網際網路原有之開放與中立的特性毀於一旦118。 112 參見章忠信，前揭註14，頁12。
113 Digital Economy Act 2010, c 24, s 13, Communications Act 2003 c 21, s 124K. 114 參見章忠信，前揭註14，頁6。
115 Suzor and Fitzgerald, supra note 29, at 24.
116 在美國，ISP業者得享有責任限制的法律除了前述DMCA以外，尚有對於誹謗言論進行規範的 通訊內容端正法（Communication Decency Act, CDA）第230條之規定。參見郭戎晉，〈Web 2.0與法律--部落格(Blog)誹謗議題之研究〉，《法學新論》，1期，2008年8月，頁145-167。 117 17 U.S.C. § 512(i)(1)(A)，並參見前揭註34本文的討論。
118 See David Sohn, ISPs Taking Up New Roles of Taking Down Illegal File Sharers? Center for Democracy and Technology, Jan. 6, 2009, http://www.cdt.org/blogs/david-sohn/isps-taking-new-role-taking-down-illegal-file-sharers (last visited Sep. 30, 2011).
