網路購物契約與消費者保護

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科技法學評論，7 卷 1 期，頁 201（2010）

科法新論

網路購物契約與消費者保護

劉姿汝

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摘要

在網際網路發達的今日，透過網路購物已是一個很普遍的消費方式。網路購物可以不受時間、空間的設限，可謂十分便利，但卻產生與到實體店鋪購物方式所沒有的風險。本文將討論網路購物的特殊性，例如：1.交易相對人的不確定性。2.無法事前檢視交易標的。3.契約成立的時點。4.透過電子傳輸方式締結契約，或行使契約解除權，是否等同書面為之？5.意思表示有錯誤等瑕疵是否能撤銷？6.定型化契約型態對消費者權益的影響等等。另外，進一步則將探討以消費者保護法為主的現行法對於網路購物的規範，並佐以實務上案例，以瞭解相關規範對於上述的網路購物特性，對消費者保護不足之處，並討論日本對於網路購物規範之現狀，以供比較與參考。最後試論可能改進之方案。

關鍵詞：網路購物、消費者保護法、郵購買賣、定型化契約、猶豫期

間、契約解除權

* 國立中興大學財經法律學系副教授；日本一橋大學法學博士。投稿日：2009 年 7 月 14 日；採用日：2010 年 2 月 19 日－ 201－

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Cite as: 7 TECH. L. REV., June 2010, at 201.

Online Shopping Contract and

Consumer Protection

Tsu-Zu Liu

Abstract

Today’s advancement in internet implies the change in consumer behavior. Shopping online has now become a common form for the purchase of goods. Though internet shopping is convenient with no restriction of time and space, it also possess hidden risks in comparison with the traditional way of shopping through solid shops. This article will discuss the uniqueness of online shopping such as under the circumstance of which face to face trade is not possible, the fol-lowing factors should be considered: 1. The uncertainty of trade parties; 2. The condition of trade object cannot be examined prior to trade; 3. Unable to establish the time and place of the trade; 4. Are concluded/discharged contracts through method of electronic transmission equivalent to the actual written contracts? 5. If statement mistakes in statement and descriptions should occur, are cancellations possible? 6. The effects of form contract on consumer rights.

Furthermore, current regulations on internet shopping with focus on Consumer Protection Act along with actual cases in practice will also be discussed in this arti-cle to gain insights to the insufficiencies of relative regulations in response to the above-mentioned online shopping characteristics and in addition provide compari-

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son and reference with current online shopping regulations in Japan in attempt to probe into probable solutions to such conditions.

Keywords: Online Shopping/Internet Shopping, Consumer Protection

Act, Mail Order Sale, Form Contract, Cooling-off Period,

Rights to Rescind the Contract

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1. 前言

1.1 問題意識

在網際網路發達與普及的今日，所謂電子商務的方式逐漸受到企業經營者與消費者的青睞1，不論是 B2B（企業對企業）或 B2C（企業對消費者），甚至於 C2C（消費者對消費者）的型態都蓬勃發展2。其中又以 B2C 的型態，讓消費者打破以往必須親自赴店購買商品的方式，透過網路中的電子商店，不必受限於地點、時間，隨時可以輕鬆購物，對於忙碌的現代人而言，是一大福音。但是，這樣的新興購物方式並非全然都是優點。畢竟，透過網路購物，消費者與交易相對人之企業經營者未能面對面，交易的標的因此無法於締約前事先檢視，僅能以企業經營者片面提出的相關交易資訊來決定是否締約，締約方式通常以電子契約且屬定型化契約方式為之，與傳統的締約方式有頗大差異。對於消費者而言，具有效率性及方便性的同時，也具有許多不確定性及風險。在本文初寫之際，正值戴爾（Dell）電腦公司發生在官網販賣商品時， 1 所謂電子商務，現今我國法律並未對電子商務作任何具體定義。但其特徵在於電信與電腦網路上，交易雙方可以利用數位電子信號傳遞交易信息，以從事廣告、契約之締結，甚至契約之履行，還可包括在數位化財產或權利之交易時，資訊之提供、智財權授權、交付、移轉及轉帳的方法為價金或報酬之給付，實務上將利用前述傳遞信息之方法從事商務活動，稱為電子商務。參見黃茂榮，「電子商務上之消費者保護」，植根雜誌，第 24 卷第 9 期，頁 31（2008）。 2 電子商務的型態可分為：(1)企業對企業（B2B），乃指企業間運用資訊科技及網路所進行之商業活動，又稱快速回應或效率化顧客回應。(2)企業對消費者（B2C），指企業透過網際網路對消費者所提供之商業服務。(3)消費者對消費者（C2C），消費者間自發性之商品交易行為，如一般個人式之拍賣網站或二手跳蚤市場或 BBS 站進行貨品交易。以上是比較常見之電子交易模式；此外，尚有(4)民眾、企業與政府間之交易（C2B；C2G；B2G）是指在政府法令架構下，透過網路進行交易。參見簡榮宗，「電子商務七天鑑賞期法律之探討以及修正建議」，全國律師，第 12 卷第 1 期，頁 107-108（2008）。

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接二連三出現標錯價格的事件，引起許多討論。而在本文最後修正時，又值消費者因此事件對戴爾公司所提出的訴訟，一審判決出爐。因此，本文欲藉由網路購物契約的特性，探討現行法規下，是否能夠保障消費者在網路購物時的權益，並由案例的分析與檢討，試論網路交易時，企業經營者若標錯價格時，可能的解決途徑。

1.2 研究範圍及方式

如前所述，電子商務的型態有許多種，本文選定以 B2C 的網路購物型態為討論範圍。由於網路購物型態中，有一些是企業經營者自己經營網站販賣，也有企業經營者供貨讓入口網站經營購物網站販賣，或加入入口網站所提供的交易平台，如「商店街」等直接與消費者進行交易者，皆屬本文討論的範圍。至於研究的方式，本文嘗試以下列方式進行之：首先，從探討網路購物契約的特性開始談起。包括契約相對人的不確定性、未能檢視交易標的、網路交易資訊的定位與對締約影響，以及電子契約方式與傳統契約方式之差異與爭議，還有定型化契約的問題。對應第一部分所討論的特性，接下來則是探討現行法規對於網路購物契約之規範。從民法、電子簽章法看網路契約的成立，再討論消費者保護法（以下簡稱「消保法」）對網路購物之規範與問題。由於消保法是現行法中以保護消費者為目的，對網路購物有最直接規範的法規，需要深入探究其是否真能夠達到保障消費者的規範。透過前面的討論，第三部分以實例進行探討。由於網路購物與傳統購物最大的差異，在於契約當事人非面對面進行交易，購物流程完全透過電腦操作完成，難免會有失誤之處。所以，諸如戴爾公司販售電腦時標錯價格的情形，絕非是個案。由於無法面對面，因此，可能有無法確認當事人真意的情況發生，當一方意思表示發生錯誤時，如何認定該契約是否成立，以及若成立是否可以撤銷，本文試從如何在保護消費者利益的同時，又不犧牲企業經營者權益的角度來談論此問題。內容上，在我國方面，本文選擇一則較為早

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期的網路店家標錯價格案件3，法院在一審與二審作了截然不同的判決結果，尤其二審法院探討了消費者是否具有值得保護之信賴，認為若消費者對標錯價格是明知或可得而知的情況下，似乎無保護之必要。這是一個引人深思的爭點，消保法雖然從保護消費者為出發，但不應該是以犧牲企業經營者的權益來達到目的；另外一則即是戴爾公司標錯價格案件的一審判決4。另外，第三部分還將討論日本一個購物網站標錯價格的案例，除了同有標錯價格的問題外，本案還凸顯透過購物網站販售商品時，究竟是購物網站經營者還是商品提供者為出賣人，消費者究竟與何者之間成立契約的爭議。本文探討的內容，從我國現行法及實務見解5為出發，佐以日本現行法於網路契約之相關規範及案例進行探討。

2. 網路購物契約之特性

透過網路購物，在契約方面有何特性，在傳統民法的契約規範下，是否有難以因應之處，消保法中針對特種買賣所作之規範，又是否能夠解決所有問題？對此，有必要先瞭解網路購物契約的特性。

2.1 交易相對人之不明確性

透過網路購物，由於無法與交易相對人直接面對面，因此充滿不確定性的風險。首先，面臨的是，在網路的另一端與自己成立契約者，究竟為何者？不論對網路店家或消費者而言，皆具相當不確定性。但交易相對人之確 3 台北地方法院 93 年北消簡字第 18 號判決；台北地方法院 94 年北消簡字第 7 號判決，司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm（以下所引用之判決來源亦均相同）。 4 因戴爾公司標錯價格案而引發之訴訟不止一件，在本文最後修正日（2010 年 1 月 31 日）為止，已知有台中地方法院 98 年中消小字第 11 號及第 12 號判決，以及台北地方法院 98 年北消簡字第 17 號判決。 5 由於我國有關消保爭議之案件多為透過簡易程序為之，故本文所探討的案例多為地方法院之判決，或許並非具有太強的拘束力，但不失為實務上討論及參考之用。

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認，對於契約之成立與效力是最基本也最重要的部分，例如：若相對人為限制行為或無行為能力人，就會影響契約之效力等。而確認契約當事人為何者，亦將攸關消費者日後行使契約相關權利之對象，例如：消費者欲行使消保法中對郵購買賣所規定之無條件契約解除權，或基本的民法中瑕疵擔保權利等，若無法確認契約相對人為何人，將會影響到消費者權益。而本文主要討論的部分，是消費者常使用的大型入口網站，如 Yahoo 或 PChome 中所經營之購物網站的情形。其由入口網站提供交易平台，廠商可藉此交易平台販售商品或服務，但同一個入口網站，可供購物的方式卻有許多種，例如：拍賣、線上購物、商店街6，消費者從同一個入口網站進入後，卻因為在不同的購物系統下購物，產生交易相對人並不相同的情形。第一種可能的情形是，就人氣頗高的 PChome 網站中的「線上購物」及「24h 購物」為例，此等為提供一個可以讓加入的廠商銷售商品、服務的地方，關於付費方式以及送貨管道原則上透過購物網站平台來統一運作（以網站名義為之），並可因此營造購物網站的整體性。購物平台網站是以這些廠商的商品、服務來與其他購物網站為競爭，同時對於售出的商品可以取得一定比例的利潤抽成。就交易外觀論之，商品或服務的相關資訊，皆是由 PChome 網站表示之，並未有任何訊息可供消費者辨識供貨廠商，並且是以 PChome 的名義與消費者成立契約，因此，可以認定在此二購物網站購物時，出賣人應為 PChome 網站。第二種情形則是在「商店街」購物時，所謂「商店街」，恰如其名，供貨廠商如同租借商店街的店鋪一般，由加入的各商店自行經網路來建置、更新及維護其網頁中之商店資訊，網站並不介入商品之廣告內容及刊登，購物時所有的商品均由該網路商店自行銷售與寄送，並由該網路商店開立同一發 6 以 PChome 為例，其有關購物的網站有線上購物、24h 購物、商店街、集集市場、分紅網，還有露天拍賣等。露天拍賣是屬於拍賣型態的購物方式。本文僅因公平交易委員會有相關處分以及個人購物經驗，且為方便說明，而以人氣頗高的 PChome 網站為例，並無針對性，其他入口網站亦作相同論。

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票與消費者。雖然同樣是入口網站下所經營的購物網站，惟此種網路購物之特性在於各個網路店家之獨立性，以及入口網站之介入較為微薄之部分。因此，消費者透過「商店街」購物時，買賣契約之交易相對人應為在商店街販賣商品的網路店家，而非 PChome 網站7。但對於消費者而言，在同一個入口網站中的購物網站，卻在出賣人的認定上並不相同，於締約前是否能充分瞭解，是個疑問。尤其商店街的型態，雖然在其「服務說明」中特別載明，消費者是「現在正準備向租用 PChome Online 商店街的網路商店購買商品或服務，而不是向『PChome Online 網路家庭』購買。」、「PChome Online 商店街只對網路商店提供商店街服務、並接受網路商店委託代為收取貨款，如果您因為向網路商店購買商品或服務而發生糾紛，提醒您即時向各該網路商店提出申訴，PChome Online 網路家庭不會介入您與各該網路商店之間的糾紛。」皆告知消費者之契約相對人為加入商店街的網路商店，而非經營商店街的入口網站業者，相關契約責任亦由契約雙方自行解決，入口網站並不負責。惟 1.所謂「服務說明」，列於商店街網站首頁左下方，必須點選進入後，才能在另一網頁中看見上述內容，消費者在購物締約前，未必會注意而點選。2.若未先閱讀服務說明，直接點進網路店家中購買其商品時，其呈現販賣商品、服務資訊之型態，以及一旦進入購物程序後的付款機制皆與線上購物網站相同，消費者是否有能夠充分認知入口網站並非是其契約相對人？本文在後面所做的個案分析即有針對此一問題加以討論。 7 PChome 網站與商店街的網路店家的關係，公平會在處理不實廣告的案例判斷「廣告主」時，即曾做出認定。「線上購物」或「24h 購物」是只有標示出 PChome 之外沒有標示供貨廠商的名稱，所以 PChome 也該當廣告主。而「商店街」則是因為僅提供交易平台，不介入廣告及交易，所以 PChome 未被認定為廣告主。關於此部分探討，參見劉姿汝，「公平交易法不實廣告規範之再檢討」，興大法學，第 5 期，頁 130-133（2009）。

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2.2 未能檢視交易標的

網路購物最大的特點，在於不能在締約前檢視交易標的之商品或服務，這是與傳統面對面販賣的方式最大的差異點。消費者僅能以網站或網頁上之商品或服務相關資訊來決定是否成立契約，而這也正凸顯網路購物資訊的重要性。針對未能事前檢視商品或服務，要如何顧及消費者之權益，目前來說是以消保法第 19 條（及第 19 條之 1）的無條件契約解除權為最主要的保障，讓消費者即使在締約時對於交易標的未能有充分掌握，也能在契約成立後有七天的猶豫期間能夠充分檢視及瞭解該商品或服務，並考量其是否適合自己，若欲反悔，則有無條件解除契約，回復原狀的機會。

2.3 網路購物資訊之性質

如同前述，對於無法檢視商品、服務的網路購物型態，在購物網站（或各網頁）中有關交易標的之相關資訊，是消費者決定交易是否成立的重要關鍵。為求所提供的資訊必須真實，虛偽不實或引人錯誤的「不實廣告」的問題，在公平交易法（以下簡稱「公平法」）的角度下受到相當大的重視。然而，從本文所談之網路購物契約下，重點乃置於呈現於網頁中的商品或服務的相關交易資訊，對於契約的成立與效力問題。這些交易資訊屬於廣告應無太大爭議8，但此等廣告應為要約或要約引誘？此關係著消費者閱覽網頁資訊後，點選商品進入購物程序，甚至以線上刷卡給付價金，並在最後確認送出 8 其實仍有不同之見解。有學者認為，網路購物時，在網頁上展示商品與價格的型態，可謂等同「貨物標定賣價陳列」，所以在限定顧客數量或販賣數量等出賣人的供給能力可透過網頁確定時，從保護買受人權利的角度，應可將網頁表示的商品內容認定為「要約」。參見木村真生子，「商事判例研究（平成 17 年度 11）電子商店街での価格の誤表示と契約の成否〔東京地裁平成 17.9.2 判決〕」，ジュリスト，第 1351 期，頁 117-118（2008）。但可看出，即使認定網頁上之資訊可為承諾，亦是在有相當條件的情況下始可。

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購物訊息給網路店家，是否因此成立契約的問題。其實，廣告究竟是要約或要約引誘，原本就存在不同的見解9，但基本上網路廣告應如同大部分的通說視為要約引誘，尤其是在網路廣告的情況，基於有存貨限制上的考量外，因在網路廣告人不一定認識可能之購買人，所以也有購買人債信上的問題10。因此，從購物網站等出賣人的角度而言，消費者完成購物程序送出確認訊息，並不代表契約成立11。但消費者卻未必能夠瞭解並接受經過這樣的購物流程契約並未成立，這亦是常見的網路購物爭議發生的原因之一。

2.4 網路購物契約之方式

以網際網路的方式締結契約，是透過電子訊息為要約或承諾的意思表 9 以一個實務上的廣告爭議為例，有一個汽車經銷商在汽車廣告上刊登標題為「迎春納福半價開新車，再享 0% 優惠」，並於內容載明汽車車價為 250,000 元，可再享 36 期 0%。有位消費者認為該廣告所載的買賣條件甚優，便到該經銷商表示願依廣告所載條件購買汽車，卻遭拒絕。車商表示，廣告僅是行銷推廣之用，意在引誘消費者前往營業處所，使業者得以與其洽商，進而促成買賣交易之達成。簡言之，此案中的車商認為廣告只是招來消費者的手段，真正的買賣交易條件等消費者上門洽商後才能決定；但消費者卻認為自己表示要購買，即應該以廣告上的條件成立契約。由此看來，車商認為廣告僅是要約引誘，而就消費者的期待看來，則應該是希望廣告是要約，消費者表示與要約內容合致之承諾，契約即依照廣告（要約）之內容而成立。對於這樣兩極端的主張，本案在簡易庭一審時是消費者勝訴，法院認為車商應依廣告條件與消費者成立買賣契約，參見台北地方法院 95 年北簡字第 19395 號判決。但是上訴審認為廣告僅是要約引誘，認為契約並未成立，參見台北地方法院 95 年簡上字第 511 號判決。 10 參見黃茂榮，前揭註 1，頁 34。並請參考前揭註 9 的解釋。 11 例如：PChome 在電子商務約定條款中表示：「在您完成線上訂購程序以後，本系統會自動經由電子郵件或其他方式寄給您一封通知，但是該項通知只是通知您本系統已經收到您的訂購訊息，不代表交易已經完成或契約已經成立，PChome Online 保留是否接受您的訂單的權利。如果 PChome Online 確認交易條件無誤、付款完成、而且仍有存貨，PChome Online 會直接通知配合廠商出貨，不另行通知，但是您可以在網站上查詢出貨狀況。」就明確告知網站收到消費者的訂單後所寄出的確認通知並不代表承諾，因而若依此說法，僅收到電腦系統的自動回覆不代表契約成立。

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示，基本上還是應該適用民法對於契約成立要件之規定，需要約及承諾之合致。只是，此種電子契約型態，不僅只是為意思表示的方式較為特殊，甚至透過自動化電腦系統（Automated Computer System）與電子代理的應用，不只是傳達締約雙方的意思表示，隨著科技的進步與發展，在功能上已超越「自動」而有「主動」的能力12，如同上述，此等電腦系統所自動傳輸之訊息其法律效力如何，是否可以成立契約？值得討論。以電子信號的傳輸進行契約的締結，有其優缺點，優點在於迅速、低成本、無遠弗屆，缺點則是有容易竄改、否認及歸屬的問題，容易形成不利於消費者之輕率、急迫及無經驗的情況13。此方式下有幾個值得討論的問題： 1.以電子訊息為意思表示究竟屬於對話或非對話？若屬於非對話，意思表示在何時算到達？是否有撤回的可能？2.企業經營者與消費者若為錯誤的意思表示，是否可以撤銷？該如何認定表意人之過失程度？3.雙方以電子契約進行交易，契約應成立於何時？

2.5 定型化契約的型態

網路購物的型態下，契約當事人間並無見面磋商契約內容之機會，再加上面對不特定多數瀏覽網站的消費者，契約方式必須以定型化契約為之。所謂定型化契約，根據消保法第 2 條第 9 項之定義為：「指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。」定型化契約因一體適用於多數交易相對人，具有降低交易協商的成本，提高交易效率14，通常亦具有相當之安定性15，不可否認有其優點。惟，此種契約型態企業經營者單方於締約前決定契約全部或一部的內容，加上一般消費者對交 12 林瑞珠，電子商務與電子交易法專論，頁 170（2008）。 13 黃茂榮，「電子商務契約與電子簽章（上）」，植根雜誌，第 24 卷第 9 期，頁 4 （2008）。 14 黃茂榮，前揭註 1，頁 36。 15 同前註。

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易資訊上有落差，恐怕讓消費者因此締結不利益條款之契約。其中，問題常出現於定型化契約內容，本應提供消費者有事前審閱之機會，但許多購物網站卻是將契約內容置於消費者選完交易標的放入購物車，鍵入所有購物資料進入付款機制才能夠看見，對消費者而言未免過遲。似應置於購物網站首頁，讓消費者一開始即有審閱契約內容的機會，以先瞭解與該網站交易之契約條件，才能達到讓消費者在交易前充分審閱契約內容之效果。有關定型化契約的相關規範，除民法第 247 條之 1 之規定，特別是消保法第 11 條至第 17 條，是針對企業經營者與消費者間之定型化契約為規範，至於是否能充分保障消費者權益，以下將論述之。

3. 現行法對網路購物契約之適用與爭議

從前述的網路購物契約特點，以下則是試論現行法下對此的規範以及所面臨的問題，並嘗試探討修正的可能性。我國對於電子商務的消費者保護規範方向，於 2001 年所定之「電子商務消費者保護綱領」，謂其目的在於「確保交易公平，保障消費者權益，建立消費者對電子商務之信心，促進電子商務健全發展，並提供各目的事業主管機關研擬電子商務中消費者保護措施之準則」（本綱領第 2 條），可以看出端倪。而具體上，網路購物基本上還是多屬於買賣契約，首先，需從民法出發，討論傳統的契約相關規定，是否會在網路交易的型態下受到挑戰，電子簽章法是否可以解決問題。進而討論現行法中直接對網路購物有所規範之消保法，其將網路買賣視為特種買賣中之郵購買賣型態，該規範是否充足與適當。此外，在比較法的方面，日本為因應電子商務的盛行，近年來政府在政策上積極推動電子商務法制環境的建構16，但目前並無所謂電子商務之專法，而是以現有法律規範的適用為主，再配合訂定特別法的方式作排除普通 16 參見彭開英，「日韓電子商務法制環境與發展之比較」，科技法律透析，第 20 卷第 3 期，頁 44-45（2008）。

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法的適用，如「電子消費契約及電子承諾通知之民法特別法（電子消費者契約及び電子承諾通知に関する民法の特例に関する法律）17」，或是制訂新法如相當我國電子簽章法之「電子簽章及認證業務法（電子署名及び認証業務に関する法律）18」，以及採修法方式以貼近實務需要，如對於「特定商交易法（特定商取引に関する法律）」之修正。其中特定商交易法中對於「通信販賣」的規範，似同於我國消保法中的「郵購買賣」，可謂是對於網路購物最為直接的規範。日本的特定商交易法於 2008 年修法，對於包括通信販賣的部分有相當大的改革，可供比較與參考。須注意者是，日本並無完全等同我國的「消費者保護法」，但有「消費者契約法」19。其雖為特定適用網路交易，但只要是消費者與企業經營者間之契約即屬規範之範圍，因此，對於網路購物所牽涉之契約亦有適用。

3.1 民法與電子簽章法之適用

消費者在網路上購物，與企業經營者間所成立之契約，特徵之一在於透過數位電子信息的傳送，從事廣告、契約之締結，甚至是契約之履行，此種契約可以稱其為「電子契約」，以和一般傳統契約方式作區隔20。基本上， 17 同前註，頁 44。本法最主要的規範意義在於排除民法對於契約成立要件之承諾通知的規定（因為日本民法對於非對話的意思表示的生效採發出主義，但對於電子契約的情形並不適宜，所以在此改為到達生效），以及排除對於意思表示錯誤時，表意人的撤銷權行使條件，以保障消費者（本文後將詳述）。 18 本法最主要是規定電子署名其電磁記錄真實性的效力認定，以及特定認證業務的認定，並不似我國的電子簽章法對於電子文件之效力，如發文及收文之地點、時間等詳加規定，就此部分來說，我國的電子簽章法似乎針對有關成立電子契約的意思表示的效力等問題較有規範之效果。 19 有關日本消費者契約法之詳述，參見杜怡靜，IT 社會關於消費者保護之課題，頁 41-77（2006）。 20 有關電子契約之定義，同前註，頁 14。日本電子契約法第 2 條第 1 項對於電子契約的定義為：「所謂電子契約，係由消費者與事業者之間，藉由電磁的方法，透過電子計算機之畫面所締結之契約。」

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即使透過網際網路為契約之締結，但契約之成立、效力，以及透過撤銷權、解除權或終止權的行使，讓契約關係消滅等部分，應還是適用民法。只是以電子契約的方式締約，適用民法規定時，會發生許多適用或認定上的爭議，以下試論之。

3.1.1 契約的成立

契約的成立，根據民法第 153 條第 1 項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」換言之，當要約與承諾合致時契約即為成立。不論是要約或承諾，皆為意思表示，意思表示之效力於何時發生，必須視其為對話或非對話而有所不同。若為對話，民法第 94 條規定：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人瞭解時，發生效力。」而非對話的情況，則是民法第 95 條第 1 項本文：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」那麼在電子方式的意思表示要如何認定之？以及何時發生效力？契約又於何時成立？ 3.1.1.1 對話或非對話的意思表示透過網際網路為要約或承諾的意思表示時，應屬於對話還是非對話的意思表示？對話與非對話最傳統的區分方式認為對話是「當面說」，非對話是「書面傳訊」，但後來通訊技術開始發展，對話的意思表示開始可以使用有線電話，或者現在相當普及的無線手機；至於非對話的部分，也不再限於傳統的紙張書面，電報、傳真也接續開始被使用21。然而，到了網際網路的時代，透過 MSN 等即時通的方式通話，似應屬對話的意思表示，至於透過電子郵件或網路業者或網路店家為販售商品或服務時所設置之購物機制進行購物的方式所為之意思表示，則應屬於非對話。對話以瞭解為生效要件，而非對話的方式，究竟意思表示在何時屬於到達而生效？以電子郵件為例，究竟是意思表示之相對人打開信件，或者信件進入到相對人信箱即可？電子的意思表示，透過光、電、磁等技術所傳達的電子信息，恐怕是適用民法規定時 21 黃茂榮，前揭註 13，頁 14-15。

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無法直接解決的爭議。對此，我國於 2001 年 11 月 14 日公告，隔年 4 月施行之電子簽章法，首先在本法第 4 條第 1 項規定：「經相對人同意者，得以電子文件為表示方法。」所以，意思表示是可以電子文件方式為之，有了法律依據。而更進一步在本法第 7 條對電子文件的發信（發文）時間及到達（收文）時間有了具體規定，首先第 1 項規定：「電子文件以其進入發文者無法控制資訊系統之時間為發文時間。但當事人另有約定或行政機關另有公告者，從其約定或公告。」第 2 項則規定：「電子文件以下列時間為其收文時間。但當事人另有約定或行政機關另有公告者，從其約定或公告。一、如收文者已指定收受電子文件之資訊系統者，以電子文件進入該資訊系統之時間為收文時間；電子文件如送至非收文者指定之資訊系統者，以收文者取出電子文件之時間為收文時間。二、收文者未指定收受電子文件之資訊系統者，以電子文件進入收文者資訊系統之時間為收文時間。」這樣的規定，是否充分考量到表意人及相對人之利益，有學者認為第 2 項第 1 款尚無問題，但第 2 款的部分，將收文者未指定收受電子文件之訊息系統卻等同為收文者已指定收受電子文件之資訊系統一般處理，將電子文件進入收文者的資訊系統即認定為到達，對收文者而言似乎過早，而認為應以收文者取出電子文件之時間為收文時間22。 3.1.1.2 網路廣告為「要約」或「要約引誘」企業經營者於網路上所刊載的交易資訊應為廣告，但屬於「要約」或「要約引誘」，如同本文前面所論，仍存在爭議。但區別其為「要約」或「要約引誘」最具重要的部分，應為消費者對其所為之意思表示，將因對廣告不同的認定而具不同的意義。廣告若被認定為「要約引誘」，則消費者表示確認欲購買的意思表示則為「要約」，契約還尚待網路店家為「承諾」始可成立；若廣告為「要約」，那麼消費者所為之合意的意思表示即為「承 22 黃茂榮，「電子商務契約與電子簽章（下）」，植根雜誌，第 24 卷第 10 期，頁 21 （2008）。

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諾」，契約自此成立。以網路資訊人人皆可進入網站及網頁進行瀏覽之特質，面對此不特定之多數人，網路廣告認定為「要約引誘」似乎較為妥適。或許有論者認為消保法第 22 條之規定，應是將廣告據此視為「要約」，但似乎並非如此，以下論消保法時談及之。 3.1.1.3 電子契約的成立 1.意思表示的歸屬：電子契約乃以電子文件取代一般所熟知之紙本書面，因此，對於確認意思表示是否為當事人所為，就無法如一般書面以簽名的方式，來認定意思表示歸屬於簽名者。電子方式的意思表示不能為傳統的簽名或蓋章，要如何認定意思表示的歸屬者呢，以及如何確保簽名之內容不被竄改？除了技術上要對表意人、契約內容之保存與加密的技術外23，則是必須透過電子簽章法，對於以電子方式簽名之效力加以認定。對此，電子簽章法中即認定可以數位簽章的方式，來達到電子文件簽名的效果。所謂數位簽章，根據電子簽章法第 2 條第 3 款定義為：「指將電子文件以數學演算法或其他方式運算為一定長度之數位資料，以簽署人之私密金鑰對其加密，形成電子簽章，並得以公開金鑰加以驗證者。」所以，從事網路交易的企業經營者必須對於自己與消費者間的交易契約，在數位簽章方面的金鑰及加密系統上，做到確實能保障消費者契約安全之技術。 2.契約成立之時點：從前面所談的電子方式的意思表示效力，以及對於廣告究竟是要約引誘或是要約，最終還是為了要確認網路購物時，電子契約的成立與否與成立時點。這個部分尚未有法規直接針對網路購物的特性加以規定，但消費者保護委員會（以下簡稱「消保會」）所公告之「網路交易定型化契約應記載及不得記載事項指導原則」第 15 點「自動回覆電腦系統之建立」規定：「企業經營者透過網路交易之電腦系統應有自動回覆並請消費者再次確認裝置。每項交易完成後，企業經營者應立即以電腦系統自動回覆通知消費者或提示消費者利用再確認裝置確認，並經消費者再確認後交易契約 23 同前註，頁 16。

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成立。」關於定型化契約之應記載及不應記載事項，因為消保法第 17 條的規定具有一定的法律效力，但是本條看似對於契約效力的時點加以規定，卻又存在混淆。因為本條謂契約在消費者再確認後成立，可是前文卻又曰此再確認系統是在交易完成後，既謂交易完成，應該包括契約成立，怎又會有再確認後交易契約才成立？似乎前後意思無法連貫。進一步言，契約若成立於再確認之後，或許對於消費者看似非常有保障，惟，如此一來，消費者下訂單按出確認後，收到企業經營者自動回覆系統的確認訂單通知，還尚不足認定契約成立，也就是若發生網路店家標錯價格案的情形，企業經營者是否有可能因此可以主張契約尚未成立？又，網站或網頁廣告若屬要約引誘，那麼消費者欲購買的意思表示應屬要約，只要企業經營者為承諾，則契約成立，只是企業經營者的何種表示可以認定為承諾？而消費者的「再確認」在法律上的效力該如何認定？如同前面所論，有些網路店家在其電子商務契約中表示收到訂單後，自動寄回的確認通知僅是通知收到消費者的訂購訊息，不代表契約成立，但往往購物網站業者寄出確認收到訂單的電子郵件後，卻無另外再寄出確認契約成立的訊息，究竟契約成立於何時？且購物網站鮮有企業經營者設立再確認裝置，是否導致消費者根本無從得知契約是否成立或於何時成立，對消費者而言，實在太缺乏保障。本文認為，消保會透過公告應記載及不應記載事項來規範網路交易，立意甚佳，但應該較為嚴謹地規範契約的成立要件。而具體方法上，應該是督促企業經營者在設置消費者購物流程時，在最後送出訂單確認訊息前先有雙重確認（再確認）的機會，這樣比較不會造成前述不知消費者最後再確認的法律效力為何之爭議；此外，應該強制規定企業經營者的承諾須對消費者為限時通知，甚至不為承諾亦需通知，不允許宣稱確認訂單的通知非承諾，然後有存貨就寄出（似乎等於承諾同時履行契約），沒存貨或者意思表示錯誤就主張未承諾，所以契約不成立，造成消費者無從確認契約的成否，權益根本無從保障。直接認定自動回覆系統的通知為承諾，或許為可以杜絕爭議的方式之一，但對企業經營者而言，恐怕有過多風險難以承擔，其中最重要的

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應是根本無法掌控有多少訂單，若將自動回覆信函當作承諾，契約成立的數量或許會超過企業經營者的負荷，但此應透過程式技術來克服。那麼，為了讓消費者能夠盡快確認契約成立與否，至少企業經營者應該在確認是否能夠成立該筆交易後，應另為承諾與否之通知。雖然民法的規定中，要約相對人並無承諾之義務，亦無通知不為承諾之義務，但唯有如此，才不至於讓消費者處於上述之不確定狀態。而這樣的通知成本由企業經營者來承擔應是理所當然。

3.1.2 意思表示的撤回、撤銷

3.1.2.1 電子意思表示有無撤回之可能性所謂意思表示的撤回，是指意思表示成立後、生效前，以撤回的方式阻止意思表示生效之意。一般在對話的意思表示，因為隨發隨到，所以幾無撤回之可能，至於非對話的方式，根據民法第 95 條第 1 項及第 2 項之規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」所以撤回的通知，先於發出之意思表示或同時到達，可以發生撤回意思表示之效力。例如：原本表意人以平信方式傳遞意思表示，而後以快捷郵件趕在平信到達相對人前，撤回該意思表示，這在一般傳統的非對話方式，是很容易實現。但在以電子訊息傳送意思表示的情況下，表意人是否有撤回之可能性？雖然電子意思表示應屬非對話的意思表示，卻有著與對話意思表示同樣難以撤回之狀況。依據前述的電子簽章法第 7 條第 2 項之規定，只要電子文件「尚未進入」收文者資訊系統前，應有撤回之機會24。以法條解釋來說應如是，但技術上有無可能在發出後未至相對人資訊系統前，攔截發出的電子文件，恐有疑問。前面討論電子簽章法第 7 條第 2 款時，論及若收文者未指定收受電子文件之資訊系統者，以電子文件進入收文者之資訊系統即視為到達，其之所以被認為時間過早的原因，最重要的問題就是在於會造成無法在意思表示到達生效前撤 24 林瑞珠，前揭註 12，頁 199。

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回。從顧及消費者的權益而言，有必要給予消費者撤回之機會，雖有學者認為消費者既有消保法第 19 條及第 19 條之 1 的無條件契約解除權，就不用太在意是否可以撤回25，但畢竟若能在契約成立前就撤回，應該比在契約成立後行使撤銷權撤銷意思表示或行使解除權解除契約要來得單純。 3.1.2.2 意思表示的瑕疵意思表示的瑕疵，主要可分為意思與表示的不一致，以及意思表示的不自由兩大分類。前者還可以分為故意的不一致，如單獨虛偽意思表示及通謀虛偽意思表示；以及偶然的不一致，如錯誤、誤傳26。後者則是因為詐欺或脅迫所致的不自由的意思表示。在網路交易中，通常可能發生的意思表示瑕疵大多是錯誤以及詐欺所引起的。 1.錯誤的意思表示：在網路交易的情形下，可能發生的錯誤包括表意人輸入錯誤、系統或程式的錯誤、傳輸錯誤等。若屬表意人的輸入錯誤，根據民法第 88 條之規定，只要表意人無過失，即得行使撤銷權，撤銷錯誤之意思表示。而電腦的系統、程式的錯誤或傳輸的錯誤，此種風險原則上應由發信人負擔。在網路交易中，意思表示發生錯誤者，有可能是企業經營者，亦有可能是消費者。原則上，不論哪一方的錯誤應該都適用民法之相關規定。 (1)企業經營者的錯誤：企業經營者的意思表示錯誤，在近來因為戴爾公司在官網販售電腦發生標價錯誤後，頓時成為受到矚目的熱門話題。企業經營者的意思表示錯誤，就民法的規定，若無表意人無過失及錯誤在交易上認為重要者，應可撤銷錯誤之意思表示。標錯價格，應符合表意人於表示行為時因認識不正確或欠缺認識，造成心裡內部效果意思與外部的表示行為不一致，是為錯誤。只是，企業經營者是否能夠行使撤銷權，則必須視其是否有過失，民法第 88 條的「過失」程度如何？企業經營者是否具備第 88 條之過失而無法行使撤銷權？還有相對人的善、惡意是否應列入表意人可否行使撤 25 杜怡靜，前揭註 19，頁 21。 26 王澤鑑，民法總則，頁 381（2002）。

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銷權之事項？民法雖未規定之，但實務上情形如何？本文對此問題將在個案分析中加以探討，不在此作重複贅述。 (2)消費者的錯誤：若是消費者的意思表示發生錯誤又該如何？例如：網路交易過程中，消費者可能依從企業經營者在網站上所設定的畫面順序，透過操作按鍵或滑鼠進行商品或服務的訂購，因為操作上的失誤而作了錯誤的訂購時，應該時有發生的可能性。此時，若因為操作錯誤而作了與內心意思相異之訂購時，應該有主張上述民法第 88 條之撤銷權的可能性27。但是，亦有可能被企業經營者主張消費者有過失以資抗辯，而有導致消費者無法撤銷錯誤的可能，尤其若採抽象輕過失時，或許消費者是可能因此無法行使撤銷權。對此，日本即使對於表意人的撤銷權限制採重大過失（日本民法第 95 條但書），仍擔憂對消費者保護不周，擔心消費者無法主張撤銷權，於是在 2001 年（平成 13 年）制訂「有關電子消費者契約及電子承諾通知在民法上特例相關之法律（電子消費者契約及び電子承諾通知に関する民法の特例に関する法律）」，一般簡稱「電子契約法」，事實上即針對若消費者於電子消費契約中為錯誤之意思表示時，可排除民法之適用。電子契約法第 3 條規定，消費者為電子消費契約之要約或承諾之意思表示時，對該電子消費契約之要素發生錯誤時，而該錯誤該當該條第 1 項之 2 款行為者，不適日本民法第 95 條但書之規定，換言之，即使有重大過失亦可主張撤銷權之行使。內心並無訂購之意思，卻作了訂購。作了錯誤的訂購（與本意相左之意思表示）。但本條有例外，在但書中規定，若電子消費契約之相對人企業經營者（包含其委託人），在消費者為該要約或承諾的意思表示之際，用電磁的方法，以影像畫面為介，對該消費者是否有為該要約或承諾之意思表示之意，設定確認裝置者；或該消費者已對企業經營者表明無須該確認裝置之意，則不在此限。此條文乃以排除適用民法之規定以衡平消費者之權益。 2.被詐欺的意思表示：若消費者因為受到企業經營者在網站或網頁的不 27 影山博英、堀木由紀，最新オンラインショップの法律 Q&A，頁 118（2006）。

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實廣告資訊而成立契約，當然有適用民法第 92 條規定，可以主張撤銷被詐欺之意思表示。惟，民法的詐欺應該當以下要件28：(1)須有詐欺的行為。此乃指對於不真實的事實表示其為真實而使他人陷於錯誤，且須以積極事實為之，消極的不作為則原則上不成立詐欺29。(2)須詐欺行為與表意人陷於錯誤及為意思表示具有因果關係。(3)須有詐欺的故意。(4)須施行詐欺之人為相對人或第三人。必須注意的是，並非所有的不實廣告（尤其指的是該當公平法不實廣告之案件）皆可以該當詐欺，這部分尚期待公平法能對於網路交易的不實廣告更加有效規範，才能真正確保消費者的權益30。在我國，由於網路購物契約成立後尚有消保法的無條件解除權，所以比起主張撤銷錯誤或被詐欺的意思表示，選擇解除契約或許較為容易。

3.2 消保法之規定

對於網路購物的問題，除了電子簽章法可以部分解決電子契約與民法的適用爭議外，應屬消保法對於網路購物是最為直接具體規範的法規。要適用消保法的前提，必須是「企業經營者」對「消費者」間的「消費關係」始能適用。符合此關係後，因網路購物該當消保法第 2 條第 10 款中所定義之「郵購買賣」，進而可與「訪問買賣」共同適用消保法第 18 條至第 19 條之 1 的規定。其實，原本消保法對於郵購買賣的定義中，並未包括網際網路的買賣方式31，在 2003 年修法後才將其列入現今第 2 條第 10 款。本法雖然將訪問買 28 關於要件之分析，參見王澤鑑，前揭註 26，頁 418-420。 29 同前註，頁 419。文中指出消極的隱藏事實（不作為）之所以原則上不成立詐欺，乃因為最高法院 33 年台上字第 884 號判例：「民法第 92 條第 1 項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除法律上、契約上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所為詐欺不合。」 30 參見劉姿汝，「違反公平交易法行為之私法效力」，中正法學，第 22 期，頁 95-96 （2007）。 31 有關舊消保法對於郵購買賣的規範，以及當時對於網際網路問題的探討，參見陳信

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賣與郵購買賣分別定義之32，但是在規範上卻同樣適用第 18 條至第 19 條之 1。此點與日本的特別商交易法不同，該法對兩者分別作不同的規範33，其最大的差異在於訪問販賣有猶豫期間，但是郵購買賣卻沒有34，不過，2008 年的修法對於通信販賣的部分（即該當我國所謂之「郵購買賣」，該次修正於 2008 年 6 月 18 日公布，2009 年 12 月 1 日施行），為了因應大家對於該法中僅有「通信販賣」沒有猶豫期間的疑問做出退讓35，只要通信販賣的相關廣告未對於退貨條件作合法明確之規定，商品到達後八天內，消費者可以自行負擔費用退回商品。為何稱其只是一部分退讓，因為此次修法並沒有真正對通信販賣適用猶豫期間，只是在上開條件中可以解除契約，且尚須負擔費用。此乃起因於特定商交易法中「訪問買賣」對猶豫期間的規定，可說是猶豫期間制度的典型，其他的猶豫期間規定，僅可謂是作相同考量36。而訪問至，「網路交易是否適用消保法⎯⎯ 以郵購買賣之要件及解約權效果為例（上）」，萬國法律，第 124 期，頁 27-36（2002）。 32 消保法第 2 條第 11 款定義訪問買賣為：「指企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，所為之買賣。」相較於郵購買賣的重點在未能檢視商品，訪問買賣的重點在於未經邀約。 33 日本特別商交易法所規範的行為類型有「訪問販賣」、「通信販賣」、「電話勸誘販賣」、「特定繼續性的服務提供」、「多層次傳銷」及「業務提供引誘販賣交易」，其有許多部分涉及對消費者交易的保護，但是範圍並不僅止於論消費者問題，而是對於較易有糾紛之交易類型加以規範。 34 「訪問販賣」、「電話勸誘販賣」、「特定繼續性的服務提供」有八天的猶豫期間；「多層次傳銷」及「業務提供引誘販賣交易」則有二十天。 35 有關此次修法，參見高橋善樹，「訪問販売・通信販売・インターネット取引等の規制を強化！改正特定商取引法のポイントと企業の実務対応上の留意点」，ビジネスガイド，第 45 卷第 14 期（通号 678），頁 39（2008）；島川勝，「取引法研究会レポート特定商取引法・割賦販売法改正法の問題点⎯⎯特にクレジット会社と販売店の責任について」，法律時報，第 80 卷第 10 期（通号 1000），頁 123 （2008）。 36 村千鶴子，「消費者相談に役立つ消費者法講座(3)特定商取引法クーリング・オフ」，月刊国民生活，第 33 卷第 7 期，頁 31（2003）。

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買賣的特質在於，本於民法的契約當事人平等的前提下，契約當事人應該享有在事前得知契約內容及交易條件，能在深思熟慮後做選擇之機會，但訪問買賣即欠缺這樣的機會。換言之，來自突然不請自來的企業經營者的勸誘下，在資訊不充分的情況中，未給予消費者熟慮的機會（這樣不請自來，日文稱為「不意打ち性」），在企業經營者的步調下進行推銷者，不在少數37。而相對地，通信販賣並無這樣的「不意打ち性」，在契約成立之前已有相當的充裕時間透過網頁上的廣告對交易進行瞭解。所以，日本向來對於通信販賣的規範方式，主要在於要求企業經營者給予正確的交易資訊，而非給予猶豫期間。以保護消費者的角度而言，雖然郵購買賣並非如訪問買賣有不請自來的突擊性，但買賣契約成立之前的確欠缺對於交易標的之瞭解，因此我國消保法中郵購買賣亦適用猶豫期間的規定，讓消費者有七天內無條件解除契約之權利。比起日本特別商交易法有條件的適用猶豫期間，我國消保法的規定較不會產生爭議，對消費者較具有保障。

3.2.1 郵購買賣之定義

根據消保法第 2 條第 10 款之定義：「指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。」可以得知對於郵購買賣的幾個構成特質：1.首先是被定義為「買賣」契約，消保法稱其為「特種買賣」，但民法買賣契約中的特種買賣並未將此買賣類型列入其中。但此定義是對「商品」為定義，如果交易標的為「服務」是否還適合稱為買賣，也許必須視該服務之內容，可類推適用商品買賣之規定，或為無形的數位商品，例如：電腦程式或遊戲等，或許稱為享受該數位商品之授權契約會較為妥 37 有關訪問買賣的特質，參見坂東俊矢，「展開講座実践消費者法(9)特定商取引に関する法律を知る⎯⎯特商法の法的性格と訪問販売の規制」，法学教室，第 315 期，頁 107（2006）。

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當38。不過，消保法增訂第 19 條之 1 後，郵購買賣之標的不論為「商品」或「服務」，接受到相同之規範。2.契約締結的方式必須是透過廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單等遠距的方式為之。3.需消費者「未能檢視商品」。對於以上三點特徵，消保法的修正草案希望將郵購買賣改稱為「遠距通訊交易」39，並將定義改為：「遠距通訊交易：指為交易之雙方未實際在場，而藉由廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他遠距通訊工具締結契約之交易型態。」不再限於買賣契約，而且締約之重點在於雙方未實際在場，也就是以非面對面為其特點40。而至於「未能檢視商品」，修正草案則認為僅得作為郵購買賣之消費者得行使不附理由解除契約之前提，不宜作為定義郵購買賣之要件。理由在於：消保法關於郵購買賣之法律效果，除第 19 條第 1 項規定消費者享有不附理由解除契約之權利外，尚有第 18 條所課予企業經營者揭露資訊之義務，此義務並不因消費者於締約前曾檢視消費客體而免除。換言之，未能檢視商品只適合作為消費者無條件解除契約之前提要件，本文贊同此一見解，調整現行郵購買賣之定義與契約解除權之行使條件，還考量第 18 條之企業經營者的資訊揭露義務之實質加重，應可對於消費者在網路購物的交易安全上更有保障，並釐清對郵購買賣一詞及其定義之爭議。 38 杜怡靜，前揭註 19，頁 33。 39 消保法修正草案，行政院消費者保護委員會網站： http://www.cpc.gov.tw/detail. asp?id=573（最後點閱時間：2009 年 7 月 6 日）。其重點主要在於對郵購買賣規範之修正。 40 例如：實際上曾經發生過的糾紛類型是：消費者親至店家，但由於店家現貨有限，只好提供消費者目錄作為參考，若有中意之商品可為其調貨，消費者同意成立契約並付款。結果，商品到手後，消費者發現與想像有差距，欲主張行使消保法第 19 條之契約解除權，是否可行？若依現行法對郵購買賣之定義，可該當之，但若依遠距通訊交易之定義，則恐怕卻無法符合。

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3.2.2 確認企業經營者之身分

由於網路交易具有匿名特性，不容易瞭解電腦彼端的相對人之身分41，即使進入大型入口網站進行購物也不必然保障完全知悉交易相對人是誰，因為不同的購物網站有不同的交易型態。因此，消費者應該在締約之前瞭解契約相對人身分及交易相關之資訊，才能確保契約之權益。消保法第 18 條規定：「企業經營者為郵購買賣或訪問買賣時，應將其買賣之條件、出賣人之姓名、名稱、負責人、事務所或住居所告知買受之消費者。」其目的即在於透過要求企業經營者應提供可讓消費者辨識認知之資訊。但對於未公告而違反本條之企業經營者，並無直接行政責任之規定，似乎對於消費者的保障尚嫌不足。關於此點，消保法修正草案為呼應「電子商務消費者保護綱領」，將其修正為：「企業經營者為遠距通訊交易或訪問買賣時，應告知消費者下述事項，並取得消費者已受告知之聲明：一、企業經營者本身之相關資訊。二、交易客體之相關資訊。三、交易條件之相關資訊。四、消費爭議處理之方式。五、消費者依本法第 19 條所得享有解除契約之權利。前項第 1 款至第 3 款應告知事項之內容，由中央主管機關訂之。企業經營者應提供消費者再次確認要約或更正要約錯誤之方式。」更具意義的部分是，在修正草案第 19 條增列的第 9 項：「企業經營者未依前條第 1 項第 5 款規定，告知消費者得解除契約者，本條第 1 項所定七日之除斥期間，自消費者受告知之日起方行起算。」如此一來，也呼應了日本對於訪問買賣所認定的特質，需要有正確的資訊才能夠進行考慮，未得到可供考慮之資訊前，猶豫期間不起算。只是郵購買賣是否也有此需要？本文認為在保障消費者的權益下有其正面意義，應予以肯定。

3.2.3 無條件解約權

消保法第 19 條規定：「郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不 41 小林英明，Q&A 事例でわかるインターネットの法律問題，頁 226（2001）。

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願買受時，得於收受商品後七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。郵購或訪問買賣違反前項規定所為之約定無效。契約經解除者，企業經營者與消費者間關於回復原狀之約定，對於消費者較民法第 259 條之規定不利者，無效。」在此規定下，消保法賦予消費者在郵購買賣及訪問買賣的型態下，可以享有七天之內無條件行使的契約解除權，且不得以約定的方式限制或排除之，違反者無效，此乃民法所未規定之法定解除權，而契約解除後企業經營者對消費者回復原狀的責任亦規定以民法第 259 條為最低限度。此即為一般所稱之「猶豫期間」制度，或者坊間企業經營者喜愛稱為「鑑賞期」。所謂「猶豫期間」是指消費者於締約或收受商品後，有一段期間再度審思或檢視商品，以考慮是否確欲購買之，英美法稱為「cooling-off period」（日本也稱為「クーリングオフ」）。 3.2.3.1 無條件的契約解除權以消保法第 19 條規定，消費者欲行使本條的解除權不須任何理由及支付任何費用。所以企業經營者也不得設條件限制消費者行使解除權。因此，若企業經營者以「已開封」或「已使用」等理由為限制或收取手續費、郵資等，將該當本條第 2 項而無效。當然第 19 條所賦予消費者的解約權是消保法的特別規定，並不影響民法在買賣契約中對於買受人所規定之權利，尤其就商品而言，仍可主張民法所規定之物的瑕疵擔保權利，若發現商品瑕疵，消費者仍可選擇主張減少價金、解約、損害賠償或另行交付無瑕疵之物的方式來保障權利，且並無七天猶豫期間之限制。而繼續性契約是否可以解除？一般認為，解除權所消滅的契約關係是以一時的契約關係為限，而終止權消滅的則是以繼續性的契約關係為限。原因在於，已經完成的繼續性契約，無須因為嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及消滅的必要；就個別的債務不履行，已明認契約當事人有終止權存在

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者，如適用解除權之規定，不但無實益，且越使法律關係趨於複雜42。實務上，處理消保法在第 19 條及第 19 條之 1 的案例中，似乎也以認為繼續性契約應該採終止方式消滅當事人間之契約關係者較多43。但本文贊同繼續性契約若在當事人一方尚未開始繼續給付前，仍不妨承認他方得行使解除權之見解44，因為在此種情況下回復原狀尚屬容易，不會有使法律關係複雜之情形，無須斷然否定解除權之行使，而後述的消保法施行細則第 18 條即是做如此解釋。 3.2.3.2 適用於所有的商品與服務就消保法第 19 條及第 19 條之 1 規定，契約的解除權適用於所有的「商品」及「服務」，並無任何例外。對消費者而言，這當然是非常有利的規定，但相對的，對企業經營者卻可能是相當重的負擔。例如：食品或易於腐敗的生鮮蔬果，恐怕禁不起七天猶豫期間的時間考驗；書籍、CD 或其他線上可供下載的遊戲等智財權商品或服務，有可能發生消費者使用、複製或下載後行使契約解除權的情形，而使企業經營者受到不利益。因此，對於現行法下對所有商品及服務毫無限制的一體適用，引起許多的討論。對此，在消保法修正草案第 19 條中即提到，為適度平衡消費者與企業經營者之利益，並避免消費者濫用權力之道德風險產生，爰參酌歐盟遠距契約消費者保護指令，於第 2 項以負面表列之方式，增列消費者就某些特定之 42 孫森焱，民法債編總論（下），頁 809（2006）。 43 如新竹地方法院 94 年竹小字第 195 號判決中，法院對於消費者訂購線上網路教學產品的繼續性契約一案，認為若郵購或訪問買賣之交易標的為繼續性之無形給付，且各該期間之給付內容有所不同者，消費者在接受各期之無形給付前，無法實際瞭解各該期間交易標的，惟無形給付一旦受領，又已終局取得無形給付之利益，與有形之商品得返還利益與企業經營者不同，是依消保法第 19 條第 1 項及第 19 條之 1 規定之立法意旨，並兼顧企業經營者之合理利潤，應許消費者在受領各分期之無形給付後，得終止次期以後之郵購或訪問買賣契約，較為公允。本案雖屬訪問買賣，但依上開意旨同樣適用於郵購買賣。類似案件可參考台中地方法院 95 年中小字第 4164 號判決。 44 參見孫森焱，前揭註 42，頁 810。

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交易客體無七日內不附理由解除契約之權利，包含：1.交易客體之價格在中央主管機關公告金額以下者。（交易客體之價格未滿新台幣○○○元者）2. 交易客體之價格隨金融市場之波動而為調整，非企業經營者所能控制者。3. 易於腐敗或過期之交易客體。4.企業經營者針對消費者個人之指定或符合其個別需求而為給付之交易客體。5.報紙、期刊或雜誌。6.業經消費者啟封之影音產品或電腦軟體。而日本的特別商交易法也在此次修正中取消原來的「指定商品」、「指定服務」制度，而改為負面表列的方式。因為現行的指定制度，是採正面表列，常受到掛一漏萬之批判，因而在此次修正時亦將其改成原則適用，例外不適用的負面表列的方式45。而日本負面表列的項目由政令另定之。日本特別商交易法雖對通信買賣並未直接規定猶豫期間之適用，但此次修法在第 26 條對於其他適用猶豫期間之交易類型，亦排除適用的方法，列出不宜適用猶豫期間的商品、服務，包括：1.全面性排除適用者：根據其他法規，已適切以消費者保護為目的受規範的商品、服務。例如：金融商品法中已規定之金融商品交易事業所為之商品販賣或服務提供等。2.部分性的排除適用者：(1)僅排除適用書面交付義務與猶豫期間者：例如：消費者被店員從外面拉客至餐廳用餐（屬訪問買賣），就在該餐廳飲食的情況。若接受每次點菜或接受服務及需要皆需要交付書面，會造成消費者不必要的煩擾。 (2)乘坐用車輛、葬儀事務、化妝品或健康食品等所謂消耗品在使用或一部分 45 日本的特定商交易法對於訪問買賣、通信買賣、電話推銷買賣的相關規定，是於本法外由產業經濟省以政令的方式另訂出「指定商品」、「指定服務」、「指定權利」，才能成為該法的規範對象。而對於未被列為指定規範的項目，也只能在消費者發生消費爭議的情況趨於明顯後，用政令將其追加為規範對象，然而，伴隨商品及服務的多樣化及提供方式的複雜化，這樣的方式已經難以謀求適當的規範效果。而且造成惡質的企業經營者將眼光專注於未成為規範對象之商品、服務，結果造成消費者莫大危害。因此，在此次的修正，為了將消費者的受害防患於未然，而廢止指定制度，原則上將所有商品、服務皆列入規範對象，因應必要設計排除適用的例外對象。請參考日本經濟產業省，「特定商取引に関する法律および割賦販売法の一部を改正する法律について」，頁 4，2009 年 6 月公告：http://www.no-trouble.jp/ gallery/1246369913451.pdf（最後點閱時間：2009 年 7 月 1 日）。

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消費的情況，以及現金交易未滿日幣 3,000 元者。3.其他排除適用者46。本文認為，現行消保法第 19 條第 1 項及第 19 條之 1 適用於所有商品、服務而無任何例外，的確並不妥適，因為並非所有的商品或服務皆適用七天猶豫期間的制度，所以排除某些不適合猶豫期間制度之商品或服務有其必要性，至於修正草案中所列之排除項目，應頗為合理，只是大多數的企業經營者多不希望自己的商品、服務適用猶豫期間的規定，想必會爭取被列入排除適用之範圍，難免產生爭議。雖然修正法案的出發點是為平衡消費者與企業經營者之利益，不希望犧牲企業經營者，但若排除適用的範圍過大，相對就影響消費者的權益，因此，本文還是認為負面表列的排除適用標的範圍不宜過大較妥。 3.2.3.3 猶豫期間的起算根據第 19 條第 1 項規定，契約解除權必須在七天的猶豫期間為之，因此，七天的起算日究竟起於何時，攸關解除權得以行使以及消滅之時間，具有重要性。條文的規定是起算於「收受商品後」，而非買賣契約成立時起算，但根據消保法施行細則第 18 條規定：「消費者於收受商品或接受服務前，亦得依本法第 19 條第 1 項規定，以書面通知企業經營者解除買賣契約。」所以契約成立後未收到商品前，消費者亦得解除契約。對於有形商品的猶豫期間起算日應無困難，但服務究竟該起算於何時？由於第 19 條之 1 並未明文示之，原則上應亦以收受服務後起算。但服務畢竟無形且容易以繼續性契約的方式進行，而常較具爭議。爭議交易型態之一即為常見的「度假商品」，消費者以訪問或郵購買賣的方式訂購國內外度假村「旅遊卡」，在契約成立時或不久後即收到所謂「旅遊卡」或「會員卡」，但後來實際參加旅遊，才發現旅遊品質與企業經營者所言相去甚遠，於是想主張第 19 條之 1、第 19 條第 1 項的契約解除權，但企業經營者卻以消費者收到「旅遊卡」後已逾七天，主張解除權已消滅。這樣的案 46 日本經濟產業省公告，同前註，頁 5。

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例，交易標的實應屬無形之服務，卻又因為通常為證明交易成立，會以有形的如「旅遊卡」等物交付消費者，那麼猶豫期間該從何時起算？消保會認為要從業者提供主要服務開始起算，也就是消費者開始使用該旅遊內容時起算47。但實務判決上有提出不同見解，在此案中的消費者提出上開的消保會解釋，主張自己與企業經營者雖然締約加入度假村俱樂部購買度假村旅遊卡，並同時取得臨時會員卡，但尚未使用旅遊服務，欲主張解除契約。法院認為，因為案中的當事人間所簽的合約裡明訂消費者於簽約時收到臨時會員卡起，即得行使會員權利，應可認為消費者自該時起隨時可以要求企業經營者提供服務，亦可請求提供資料，思考如何度假旅行，所以系爭服務合約是否符合需要的猶豫期間應自收到臨時會員卡時起算，而本案原告之消費者發函行使解除權之時間顯已超過起算之七日內，因此不得解除契約48。本文較為贊同消保會之見解，因為猶豫期間的制度在於讓消費者在訪問及郵購買賣的交易型態下，能夠有充分的時間檢視即考慮是否希望這個契約存續，因此，以實際上接受主要服務內容時開始起算，較符合此制度之精神。雖然本案是屬於訪問買賣，但現在透過網路購買旅遊服務的情況也越來越常見，基本上應該作相同理解。不過，若非此種旅遊卡型態，而是一般參加旅行團行程者，則有爭議。因為現在透過網路上的旅遊網或電視購物頻道販賣的旅遊行程，時有所見，而其猶豫期間的起算點應起於何時？恐怕會有爭議。可否主張在旅遊行程進行後，甚至是行程結束後，行使契約解除權？若可，企業經營者恐無法接受；若不可，消費者或許會主張未進行行程如何檢視交易標的。本文認為，若是購買單次旅遊行程，與前述的具有繼續性契約性質的「度假村」或「會員卡」等較為不同。旅遊行程雖然可能有好幾天，但似乎應該視為一次性的買賣，可以行使解除權，但是若已經超過檢查 47 消保會 85 年第 01488 號及 86 年第 00500 號函釋，即針對度假村會員卡的猶豫期間起算時間加以說明，後者還特地指出「國際度假村會員卡公司以訂立契約之次日作為訪問買賣消費者之契約解除權之起算日，與法未合」。 48 台北地方法院 95 年北消簡字第 16 號判決。

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之必要，難以回復原狀者，解除權應該消滅（較為符合消保法施行細則第 17 條之規定）。而繼續性契約則如同前面所述，實務上認為消費者得在受領各分期之無形給付後，得終止次期以後之買賣契約，換言之，繼續性契約成立後未獲得服務前，應該可以解除契約，較為符合消保法施行細則第 18 條規定之精神。 3.2.3.4 契約解除權的行使方法解除權行使的方式，依消保法第 19 條第 1 項之規定，應以「退回商品」或「書面」為之。對此，有幾個可能具爭議之問題值得討論。 1.口頭解約是否可行：首先，契約解除的方式，除了條文中的兩者外，以「口頭」解約是否可行？若以本條條文之構成要件而論，口頭並不該當之。而為何不將口頭列入解除權行使的方式之一，有主張是為了讓消費者在行使此一權利時能更為謹慎而不濫用之49。但亦有認為，從保護消費者權益的角度出發，不須否定之。有判決即表示：有關解除權的行使，為表示慎重和存證之必要，及衡平雙方權利義務，而採書面通知為解除權行使之方式。惟本條關於解除契約行使之方式會以書面為之，乃為表慎重及存證之必要，並非強制規定解除契約之意思表示必須以書面之要式行為為之，否則衡諸一般社會常情，消費者行使解除契約之意思表示，鮮有以書面為之者，若課予強制以書面為之始生效力，不僅加重消費者之不利益，有違消保法之立法目的，亦有礙於消費市場交易之進行；再者，消保法雖為民法之特別法，但並未排除民法關於解除權行使規定之適用，易言之，解除權行使之方式並不限於書面為之，但必須由消費者就解除契約意思表示於約定期限內到達出賣人的部分負舉證之責50。但亦有判決認為，依第 19 條第 1 項及施行細則第 18 條規定應以書面為之者，則不可僅以口頭通知之方式解約51。對此，本文認為，若以權衡消費者與企業經營者雙方權益的角度，還是 49 朱柏松，消費者保護法論，頁 359，註 95（1999）。 50 台南地方法院 94 年營小字第 39 號判決。 51 台灣高等法院台中分院 94 年上易字第 164 號判決。

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不宜將口頭列入解除權的行使方式。以退回商品和書面的方式，應已足夠消費者充分行使權利，而且因為較口頭方式稍為繁複，可以阻絕某些濫用解除權之消費者。至於上述有判決認為，第 19 條第 1 項之規定並非強制規定，消保法雖為特別法但仍未排除民法的適用，且民法對於契約的解除權行使方法並未限於書面等理由，所以口頭方式亦可行使解除權。但此見解似乎還有商榷的餘地，因為消保法第 19 條所規定的法定解除權，是民法所未規定者，所以其在行使方法上加諸民法未存在之限制，應無不可，否則將失其特別法的意義。 2.書面是否限於紙本：所謂書面應不需限於紙本，以電子郵件等方式為之亦無不可52。且修正草案中也在第 19 條第 1 項中將解除契約的方式修正為「退回所受領之給付或以遠距通訊工具通知企業經營者之方式解除契約」，所以，並無須限於紙本才是書面。 3.服務如何退回：至於服務該如何退回？第 19 條之並無規定之。收受的服務恐怕也難以退回，所以應該僅能以書面方式解除契約。已收受的服務在契約解除後，可以依第 19 條第 4 項的要件內，請求消費者給付合理之對價。 3.2.3.5 解除權之消滅 1.行使期間：解除權的行使，依法律或約定而定有一定期間，如屆期未行使者，解除權即告消滅，此等期間限制的性質為除斥期間53，消保法第 19 條第 1 項之七日即屬之。消費者未於七天內行使解除權，則告消滅。但為顧及消費者權益，消保法施行細則第 19 條規定：「消費者退回商品或以書面通知解除契約者，其商品之交運或書面通知之發出，應於本法第 19 條第 1 項所定之七日內為之。本法第 19 條之 1 規定之服務交易，準用前項之規定。」是採發信主義，且修正草案中還將提升至消保法第 19 條第 8 項，更確定其法律效果。 52 桃園地方法院 97 年度壢小字第 284 號判決。 53 民法第 257 條規定：「解除權之行使，未定有期間者，他方當事人得定相當期限，催告解除權人於期限內確答是否解除；如逾期未受解除之通知，解除權即消滅。」

網路購物契約與消費者保護

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