勞務型福利給付輸送之研究 -從勞動法角度之觀察 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文. 勞務型福利給付輸送之研究. 政治大 -從勞動法角度之觀察立. ‧ 國. 學. Social Welfare Distribution in Labor Service. ‧. Analysis-from Labor Law Perspectives. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：林佳和博士研究生：洪心平撰. 中華民國 106 年 7 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i. i n U. v.

(3) 謝詞法律是一門具長久學界歷史，有豐富理論，又具實務用途的學門。串起法界與社福的學科語言是我最初求學的目的，感謝政大法科所也是當時面試的郭明政所長給予的機會，進到這個知識包圍的殿堂。社會福利是我後半生全力投入燃燒的行動場域，非營利組織跟俗世間所有的組織一樣，看見天堂也築出地獄。我們的工作就是面對人心，處理人性。我想劃出一個讓真心付出工作的人，不必太煩惱身外之事的工作空間，是保護，也是理. 政治大. 想；讓社福組織能兼具共產主義的權力平衡，和社會主義的資源分配。. 立. 這段學習比預計中漫長，酸甜苦辣鹹具備。從 100 年入學到 106 畢業，我經. ‧ 國. 學. 歷了分手、失業、生病、休學、親人過世……回想上個碩士學位的歷程也不遑多. ‧. 讓啊，都是滾到人生谷底，然後慢慢往上爬回來，繼續往前走；論文就是意志力. y. sit. n. al. er. io. 見人了。. Nat. 的拔河。不願辜負一路支持相信的人，雖然劍磨的不算滿意，但總算是拔出鞘來. i n U. v. 感謝媽媽，在讀書求學的方向上，一直無條件的支持我的夢想。. Ch. engchi. 謝謝佳和老師，一路陪著我走來很傷腦筋、但從沒放棄我的學業。對政大最深的印象是橘子貓和搖搖哥，待在校園的時間兩者也都正好遭逢劫難，一死一傷。最深的回憶是天黑後獨自走在河堤，看著透明發亮水岸電梯，聽著淺水深草的蛙鳴，望著天上的月明星稀。. ii.

(4) 摘要自民營化風潮以來，社會福利給付大量利用公私協力與非營利組織合作推動，也造成公益組織內部出現因政府委託案而進行人力任用上的內部分流和壓縮人力成本的作法，許多勞資問題蘊釀已久。公益組織內的勞動型態，具備多樣化人力組成，雖以公益目的為立案出發點，但在作為組織管理者、公私協力案承接者角色時，成為資方、雇主，就會有不同的考量與決策模式。本文在介紹政府、公益組織、助人工作者及案主等角色因勞務型福利給付外包發生的法律關係以及勞. 政治大. 動狀況，從勞動法角度進行分析。. 立. 勞動契約的對等性，在於勞工有提供勞務、忠誠勤勉之義務；而雇主除了工. ‧ 國. 學. 資給付外，保護照顧義務是同等重要的給付義務內容。如果工作的風險過高，而. ‧. 相對報酬卻無法提升，雇主又未盡分擔風險和保護照顧義務，就形成一個權利義. sit. y. Nat. 務不對等的、結構上有重大缺陷的職業，也造成現今各項社福業務人力短缺的問. n. al. er. io. 題。檢視社會福利契約的問題，改善助人工作者的勞動權益，才是解決對當下服. i n U. v. 務體系最大問題人力短缺的作法。本研究進行案例分析，以身心障礙及長期照顧. Ch. engchi. 中的勞動爭議為研究目標，分析公私協力中社會型勞務給付下勞動者處境與問題，以求提升助人工作者的保障。. 關鍵字：非營利組織、公私協力、勞動權益、社會福利給付 Keyword: Non-Profit Organization, Public-private collaboration, Labor right, Social Welfare Distribution. iii.

(5) 目錄第一章、. 緒論 ....................................................................................................... 1. 第一節. 研究背景與目的 .................................................................................... 1. 第二節. 名詞定義與研究範疇 ............................................................................ 6. 第一項公益組織 ........................................................................................... 6 第二項助人工作者 ....................................................................................... 6 第三項服務使用者 ....................................................................................... 7. 政治大. 第四項社會福利公私協力 ............................................................................ 7. 立. 研究架構 ................................................................................................ 7. 第四節. 研究方法 ................................................................................................ 9. ‧ 國. 學. 第三節. ‧. 第一項文獻探討 ........................................................................................... 9. sit. y. Nat. 第二項內容分析 ...........................................................................................9. al. n. 第二章、. er. io. 第三項場域理論與力場分析......................................................................10. i n U. v. 社會福利給付之公私協力...................................................................13. Ch. engchi. 第一節社會福利給付之法律基礎 ................................................................... 13 第一項福利請求權基礎.............................................................................. 14 第二項福利給付類型 ................................................................................. 17 第二節. 公私協力推動社會福利....................................................................... 19. 第一項公益組織與政府協力發展之歷史 ................................................... 19 第二項社會福利委託契約之法律屬性....................................................... 23 第三項福利服務委託與公益組織之法律關係 ........................................... 25 第三節. 勞務型福利給付現況 .......................................................................... 28 iv.

(6) 第一項公私協力內容 ................................................................................. 28 第二項勞務型福利給付.............................................................................. 30 第三章、第一節. 勞務型福利給付下之勞動關係 ........................................................... 32 政府 ..................................................................................................... 33. 第一項福利業務外包 ................................................................................. 33 第二項服務長期委託，失去發展主導權 ................................................... 40 第三項方案督導與行政糾舉合一 .............................................................. 41 第四項政府、公益組織、案主之法律關係 ............................................... 43 第二節. 政治大公益組織內之人力組成....................................................................... 48 立. ‧ 國. 學. 第一項以工作性質區分.............................................................................. 48 第二項以勞雇關係區分.............................................................................. 48. ‧. 第三項以經費來源區分.............................................................................. 52. y. Nat. 公益組織內之勞動關係....................................................................... 53. io. sit. 第三節. er. 第一項有勞動契約之不定期僱用 .............................................................. 53. al. n. v i n 第二項有勞動契約之定期僱用 54 C h .................................................................. engchi U 第三項無勞動契約存在之人力 .................................................................. 56 第四項公私協力下的公益組織困境 .......................................................... 60 第五項壓縮勞動權益 ................................................................................. 64 第六項小結：公益迷思.............................................................................. 65 第四節. 助人工作者 .......................................................................................... 67. 第一項勞動條件 ......................................................................................... 67 第二項助人者無力自助.............................................................................. 71 v.

(7) 第三項執行業務風險 ................................................................................. 73 第四項缺乏對抗工具 ................................................................................. 74 第五節. 服務使用者：案主與案家 ................................................................... 75. 第一項誰是僱用人 ..................................................................................... 75 第二項照顧責任分配 ................................................................................. 79 第四章、第一節. 公私協力下之勞動法案例研究 ........................................................... 82 僱傭關係下之損害賠償....................................................................... 82. 第一項執行業務造成之損害賠償 .............................................................. 82. 政治大第二項違反服務契約之損害賠償 .............................................................. 87 立僱傭關係之認定與損害賠償 ............................................................... 89. ‧ 國. 學. 第二節. 第一項僱用人責任 ..................................................................................... 90. ‧. 第二項政府連帶責任 ................................................................................. 96. y. Nat. 公私協力下之勞動關係.......................................................................98. io. sit. 第三節. er. 第一項懲戒權之連續效力..........................................................................98. al. n. v i n 第二項勞動契約延續性認定 102 C h .................................................................... engchi U. 第五章、. 第一節. 結論與建議 ........................................................................................ 105. 保護照顧義務 .................................................................................... 105. 第一項僱用人危險預防義務 .................................................................... 105 第二項職業災害之責任............................................................................ 107 第二節. 損害賠償衡平責任 ............................................................................ 111. 第一項僱用人衡平責任............................................................................ 111 第二項職業過失傷害責任保險 ................................................................ 113 vi.

(8) 第三項案家之連帶照顧責任 .................................................................... 114 第四項公益組織的僱用人責任 ................................................................ 115 第三節. 社會福利契約法制 ............................................................................ 116. 第一項契約精算制度 ............................................................................... 116 第二項權利義務調整 ............................................................................... 118 第三項提升案主決策權............................................................................ 119 第四節. 提升勞動權益 .................................................................................... 120. 第一項專業年資累積 ............................................................................... 121. 政治大第二項強化勞資協商機制 ........................................................................ 122 立結語 ................................................................................................... 124. ‧ 國. 學. 第五節. 參考文獻 .................................................................................................................. 126. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vii. i n U. v.

(9) 圖目錄圖 1 ：研究範疇 ......................................................................................................... 9 圖 2：進入力場分析之角色確認 .............................................................................. 12 圖 3：社會福利方案委託辦理標的與適用法規 ....................................................... 28 圖 4：勞務型福利給付服務輸送中之權利主體與法律關係.................................... 31 圖 5：勞務型福利給付之角色確認 .......................................................................... 32 圖 6：健保署、投保人與醫事服務機構間的三方法律關係.................................... 45. 政治大. 圖 7：長期照顧服務申請流程 .................................................................................. 46. 立. 圖 8：政府、申請人與服務機構間之三方法律關係 ............................................... 47. ‧ 國. 學. 圖 9：公益組織人力組成類型 .................................................................................. 53. ‧. 圖 10 公益組織內勞工之從屬性 .............................................................................. 60. sit. y. Nat. 圖 11 復康巴士外觀 .................................................................................................85. n. al. er. io. 圖 12：提升公益組織投入勞務型福利給付效益之力場分析................................105. Ch. engchi. viii. i n U. v.

(10) 表目錄表 1：角色定位與研究資料來源 .............................................................................. 32 表 2：政府服務招標計劃/契約 ................................................................................. 36 表 3：全民健康保險與長期照顧服務比較............................................................... 48 表 4：照顧服務類勞動從屬性比較 .......................................................................... 56 表 5：公益組織與案主簽定之服務契約比較 ........................................................... 77. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ix. i n U. v.

(11) 第一章、. 緒論. 第一節研究背景與目的民國 105 年勞動基準法修正案的｢一例一休」在立法院三讀通過，經總統府正式公告後，於去年 12 月 23 日起全面實施。全國的資方、勞方都必需因應這個勞動時間、人力成本帶來變化的的修正案做調整，新聞媒體幾乎每日一報。本法實行不過三個月，106 年 3 月 3 日，由不分區立法委員吳玉琴、臺灣社會福利總盟理事長陳節如、以及臺灣老人福利機構協會理事. 政治大. 長、勵馨社會福利事業基金會的行政處處長，共同在立法院召開「社福團. 立. 體特性與勞基法的衝突與解套記者會」記者會，訴求希望能夠把社會福利. ‧ 國. 學. 團體納入適用勞基法的 30 條之 1，也就是能把社福產業中的｢勞工」如：社. ‧. 工師、教育保育員、生活輔導員、居家服務員、復康巴士司機、庇護工場. sit. y. Nat. 作業員……等等成員，都可以比照農、林、漁、牧業的待遇，每日正常工. n. al. er. io. 作時間達十小時，可再加二小時加班(即每日工時上限可以達 12 小時)，且. i n U. v. 四週內正常工作時數可以分配於其他工作日之時數(每日不超過二小時)，而 1. Ch. 不必受一例一休限制。. engchi. 此言一出，民眾與媒體的反應，遠不如現在正在公益組織內工作的工作者來的快速而劇烈。除了勵馨基金會內部員工出面爆料之外 2，多個縣. 1. 「社福團體特性與勞基法的衝突與解套記者會」逐字稿，公益交流站，106 年 3 月 3 日，. http://npost.tw/archives/32370 ，最後瀏覽日 2017 年 4 月 12 日。 2. ｢在離地獄不遠處扶傷救弱—是勞基法不合身，還是你們太任性？」聯合報，2017 年 3 月. 6 日，作者周孟謙引述勵馨員工在該記者會通知網頁上的留言； http://opinion.udn.com/opinion/story/10510/2323586，最後瀏覽日 2017 年 3 月 8 日。 1.

(12) 市的社工工會也發佈聯合聲明：社福界勞工普遍工時長，在人力吃緊的狀況下，又常被組織以「案主需求優先」的情感訴求，犧牲自己的勞動權益。做為第一線服務者，反對鬆綁勞基法的主張，並要求政府充實社福預算，改善社福機構的勞動條件；也請這些公益組織中、代表資方的管理階層(吳玉琴為中華民國老人福利推動聯盟的祕書長、陳節如為育成社會福利基金會董事長)，應該維護勞工權益之基本底線，而不是要求政府放寬勞動條件標準下限 3。過了數日，社會福利總盟再次發佈新聞稿，表示將持續監督政府部門盤點資源，提供合理委託服務條件，保障服務使用者及提供者最 4. 佳權益。. 政治大. 立. ‧ 國. 學. 筆者長年在公益組織內工作，經歷不同職階的轉換，也曾負責處理內部過勞資紛爭。公益組織內勞動的型態，有著多樣化、不同的人力組成；. ‧. 自民營化風潮以來，參與公私協力更讓同一組織內部出現因政府委託案而. y. Nat. io. sit. 進行人力任用上的分流，許多勞資問題蘊釀已久。正如自然人無絕對的善. n. al. er. 惡，公益組織雖以公益目的為立案出發點，但在作為組織管理者、公私協. Ch. ｢勵馨基金會被爆帶頭剝削員工. engchi. i n U. v. 紀惠容：網路謠言不實指控」，上報，2017 年 03 月 22. 日。報導內採未能辨視之勵馨員工接連在台大 PTT 社工版，指出勵馨對媒體發言內容與自身工作經歷狀況不合，http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=14132，最後瀏覽日 2017 年 3 月 23 日。 3. ｢社工工會：勿走解套回頭路積極落實勞基法」，蘋果日報，2017 年 3 月 3 日，. http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170303/1068639/，最後瀏覽日 2017 年 3 月 8 日。 4. 台灣社會福利總盟回應各界聲明，2017 年 3 月 9 日，http://ppt.cc/uXMcT，最後瀏覽日. 2017 年 4 月 12 日。 2.

(13) 力案承接者角色時，成為資方、雇主，就會有不同的考量與決策模式。即便組織最初的設立的目的為善，也不意謂在內部管理上的手段，是合法合情合理；對待組織內的員工，也未必能做到兼顧公平正義。以目前隨著人口高齡化而有發展急迫性的長期照顧體系為例：相較於全民健康保險醫療體系，長期照顧中的居家服務員，其學經歷門檻低，同職能的工作薪資待遇遠不如醫療院所，但工作中與案主的相處與貼身接觸的服務時間卻相當長，與醫護相較有過之而無不及。但第一期長期照顧計劃自 96 年起推動已歷十年，現今出現與醫療體系問題相似的問題：有工作. 政治大缺額但無人願意應徵，基層服務永遠人力不足，勞動市場長期呈現事求人立. ‧ 國. 學. 的狀態。主事者或歸因政府方案、公益組織所給薪酬不高。但以工作者不需具備高學經歷薪資水準(年滿 16 歲，國小以上學歷)，月薪資待遇可達到. ‧. 5 $27,276~$30,106 的現況，亦高於基本薪資甚多，然而本國藉勞動人口願. y. Nat. io. sit. 意投入工作者，仍然稀少；有長時間需居家照顧需求之家庭，幾乎以聘請. er. 外籍看護工為照顧主力，外勞聘雇人數年年增加。從訓練源頭來看，報酬. al. n. v i n 較基本薪資高、學經歷限制低，但接受職訓、取得證照之後，卻不願以居 Ch engchi U. 家服務工作為職業的比例，也相當的高 6。招募不易、流失率高、待遇差、. 5. 按勞動部 104 年 7 月「職類別薪資調查」：受僱之「健康照顧人員(含看護)」，平均每人. 月經常性薪資為新臺幣 27,276 元、非經常性薪資為 2,830 元，總薪資為 30,106 元。 6. 按勞動部近 10 年勞動統計調查：104 年勞動部辦理照顧服務員訓練，結訓 5,837 人，訓. 後就業率 67.2％；等於結訓不到三個月，就有 32.8%不進入相關工作轉介。 3.

(14) 職業地位無法提升，成為服務體系推動的長態問題 7。提升目前政府政策對改善人力不足的問題，大多以提出薪資的提升，或加強訓練人力等為主張 8，但對忽略更多在實際就業上發生的風險，造成人力流失的隱藏因素，例如：工作上發生過失，則損害賠償責任重至傾家蕩產；而工作權益遭受侵害的求助無援、同工不同酬、職業場所安全衛生條件、職業災害認定……等等問題。審酌勞動契約的對等性，勞工有提供勞務、忠誠勤勉之義務；而雇主除了工資給付外，保護照顧義務是同等重要的給付義務內容 9。當工作的風. 政治大險過高，而相對報酬卻無法提升，雇主又未盡分擔風險和保護照顧義務，立. ‧ 國. 學. 就形成一個權利義務不對等的、結構上有重大缺陷的職業，這樣的工作機會自然在勞動市場上相對減值。因此，本研究從勞動法的角度出發，以提. ‧. 升勞工權益、促進人力發展為目標，試著分析公益組織中各類型勞務服務、. y. Nat. al. er. io. 保障，創造讓更多人能更安心投入的工作環境。. sit. 尤其是社會型勞務給付中的狀況與需求，為第一線服務人員建立更完善的. n. v i n 其次，社會福利服務需求在台灣的發展與日俱增，人民期待國家能給 Ch engchi U. 予家庭更多的協助，藉由公私協力以提高服務能量已是長期的政策走向，如：長期照顧、身心障礙者服務等等，其中大部份屬於勞務型社會福利，服務內容與流程，比現金、實物給付複雜，包括更多自然人、法人的參與。. 7. 邱泯科、徐伊玲，老人居家照顧服務員考訓現狀與工作困境之探討，社區發展季刊，110. 卷，頁 284-300，2005。 8. 衛生福利部，長期照顧十年計劃 2.0(106-115 年)核定本，p98-110，2016。. 9. 黃越欽，勞動法新論，頁 74，2015，5 版。 4.

(15) 除了維護生活基本尊嚴為目的出發的各式福利服務立法，也還有許多尚無法律依據之社會福利給措施因循推動中 10，更大量、更多樣化，更多不同對象所需的勞務型福利給付業務的外包業務繼續增加，無論中央或地方政府，都愈來愈依靠大量的與公益組織的合作，更多的助人工作者的參與。雖然已有研究文獻探討政府與非營利組織互動的探討，但實證研究相對不 11 足；而在公益組織內工作的各式勞動者權益，也顯少有相關研究從勞動. 法角度進行剖析。探究因政府方案延生出的特殊僱用狀況、以及組織、勞務提供者與服務使用人之間的三方法律關係，更是所見者稀。. 政治大本文主要目的在分析現今公益組織下，各式的勞力組成，以及不同關立. ‧ 國. 學. 係下發生不同的勞動法相關權利義務關係；其次收集實際資料與判例佐證，期能在呈現各方利益衝突下的阻力，並提出可行推動的助力為何。藉由本. ‧. 研究釐清實務上發生的法律爭議與關係，分析結構上與制度設計上的問題，. y. Nat. io. sit. 檢視在公私合作福利輸送體系中的每個角色，才能跳脫目前勞資的困境，. n. al. er. 建構一個較完善健全基礎制度，提升人力品質和服務能量，有利未來更多. Ch. 公私合作福利給付的運作與發展。. 10. engchi. i n U. v. 郭明政，社會安全制度與社會法，頁 997，2002。郭老師認為給付行政應予權利化，並. 遵守法律保留與依法行政原則；但現況是已有不少實行中社會福利給措施是缺乏法源的。 11. 林淑馨，台灣非營利組織與地方政府協力的實證分析：以六縣市為例，政治科學論叢，. 69 卷，頁 103-147，2016。 5.

(16) 第二節名詞定義與研究範疇第一項公益組織依民法之法人定義成立，唯組織目標非以營利為主要目的，故文獻上亦常見廣稱為非營利組織（Non-profit Organization，NPO）或非政府組織（Non-Government Organization，NGO）。在我國，依法人組成型態，可分為依民法 46 條所成立之公益社團法人，或依民法第 61 條以公益為主要目的所成立之財團法人。成立要件有三：(1)訂定章程、(2)向主管機關申請設. 政治大. 立許可、(3)向法院辦理登記 12。本研究中所探究對象，係合於上述要件，. 立. 並完成合法成立要件之法人，同時適用於公益勸募條例第二條第二款之非. ‧ 國. 學. 營利團體：即組織設立非以營利為目的，且實際投入與社會福利慈善等相關工作。組織設立章程目的依同法第八條為限：辦理社會福利、教育文化、. ‧. 社會慈善、援外或國際人道救援、或其他經主管機關認定之公益事業。也. sit. y. Nat. io. al. n. 募集資源。. er. 就是只有符合該法規定之公益組織，方可依法進行公開勸募活動，向社會. 第二項助人工作者. Ch. engchi. i n U. v. 指在非營利組織內，勞動內容以提供服務給案主為主之工作者。本研究以工作性質區分，研究目標服務使用者(案主)有最直接接觸及之工作者與組織間的勞動關係。助人工作者的工作內容以提供直接對案主有接觸性服務為主，包含：生理、心理、身體照顧……等等，職種如：社工師、教育保育員、復康巴士司機、生活輔導員、志工、看護員…等非管理職人員。. 12. 林誠二，財團法人捐助章程之變動，台灣本土法學雜誌，57 卷，頁 110-122，2004。 6.

(17) 在醫療法人院所中從事醫療工作的醫護人員，因另有專法詳定服務內容及規範，與其他社會福利給付型之服務體系殊不相同，故不納入本文探討。. 第三項服務使用者服務的領受者，向政府申請勞務型福利給付獲准的自然人，又稱為案主；有時其具監護或主要照顧者身份的家屬(案家)也會連帶包括在內。服務使用者一但同意開始接受服務給付後，相關資料便會列入政府記錄在案。. 第四項社會福利公私協力. 政治大. 各級政府與公益組織合作推動之社會福利工作樣態繁多，本文針對大. 立. 量使用勞務型採購提供服務之長期照顧與身心障礙服務為主，公私協力方. ‧ 國. 學. 式為訂定明確服務對象(如：老人、身障者)及服務項目，委由公益組織來辦理之社會服務。採購方式可依一般性補助或政府採購法之程序，例如：方. ‧. 案補助、公設民營機構標案、委託辦理案等等，屬勞務類採購；也常依政. sit. y. Nat. io. al. er. 府採購法第二十二條第十二款，以限制性招標方式，將標案設計為限定由. n. 公益組織競標並執行之招標案 13。. 第三節研究架構. Ch. engchi. i n U. v. 本研究欲探究勞務型社會福利委外對公益組織內部勞動關係與助人工作者權益的影響。研究範疇示如圖 1：一、概述社會福利轉由公私協力方式推動的脈絡，以及非營利組織與. 13. 政府採購法第二十二條第十二款：購買身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福. 利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構所提供之非營利產品或勞務，得將資格限定由下列組織投標：(1)社會福利團體、(2)財團法人、(3)公益之社團法人。 7.

(18) 政府合作承接服務的現況。二、介紹公益組織下的多元人力組成，並整理勞務型福利給付服務的契約內容，與助人工作者的工作特性。三、援引學者見解及實務判決，分析公私協力下發生的問題：損害賠償責任、與勞雇關係變化等。四、利用場域理論，分析造成服務體系傾斜的原因及影響。五、從勞動法角度出發，提出健社會福利契約法制上的調整建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(19) 圖 1 ：研究範疇. 政府 C 社會福利契約法制. 公私協力補助、契約. 公益組織服務契約. 服務使用者 (案主). 立. 勞雇關係. 治政職業災害大助人工作者 (勞工). ‧ 國. 學. 損害賠償. ‧. B 衡平責任. A 雇主保護照顧義務. n. (筆者整理). 第四節研究方法. Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. al. i n U. v. 第一項文獻探討本研究第一部份簡述公共服務與民間合作的發展脈絡，以及公益組織和政府協力下，社會福利給付委託案的聘用對助人工作者勞動權益的影響。再介紹公益組織中人力組成型態，跟各類僱用關係間的比較。. 第二項內容分析收集在公私合作勞務型福利服務輸送中，政府與得標組織訂定的契約、公益組織與案主訂定的契約、標案計劃、實施內容、政府公告、統計資料、 9.

(20) 公益組織內部文件等相關資料，以歸納法進行次級資料分析，比對出各權利主體間的法律關係。並引我國現有二大公共服務：全民健康保險與長期照顧計劃，比較公私協力下不同的法律定位。另外，挑選實務上出現爭議、發生訴訟時的法院判決，進行個案評析。. 第三項場域理論與力場分析第三部份則採納場域理論(Force Theory)，進行力場分析(Force Field 14 Analysi) ，以提升公益組織投入勞務型社會給付的效益，同時保障助人工作. 政治大源自於 Kurt Lewin 的場域理論，力場分析的觀點常用來評估各式社會立. 者的勞動權益為目標，提出建議。. ‧ 國. 學. 組織的變遷，其主要的核心概念是：社會系統的穩定是處於動態而非靜態的狀況，系統中的各組成份子之間彼此力量的持續消長，形成一個我們所. ‧. 見的穩定狀態。組織中的任何事物都會面臨兩方相對的作用力，且處於平. y. Nat. er. io. sit. 衡狀態，在這兩股相對的力量中，推動事物產生變革的力量稱為驅動力 (Driving force)或助力；牽制事務保持原狀態的力量稱為制約力(Restraining. al. n. v i n Ch force)或阻力。一旦力量轉變而破壞了原有的平衡，此時改變(Change)便會 engchi U 出現。力場分析藉由列出助力、阻力等相對力(Opposing forces)，找出組織所欲改變的範圍中，所有可能影響到組織中重要人物決策的相關人事物。能更清楚地看到各種角色的影響力，找出促成改變的調整方向。要進行力. 14. K. Lewin, Defining the ' Field at a Given Time ', Psychological Review, Vol.50, 3, 292-310,. (1997)。. 10.

(21) 場分析有下列幾個循序漸進的步驟： 15 一、確認目標找出想要改善的問題以及目標。一開始會有許多目標可供選擇，逐一將不可行或無效的剔除，例如：悖離機構價值、達成目標所需的資源太稀少、範圍過廣難以達成等。最後的目標選項，對於解決問題具有不同的可能性，也必須具有被採行的機會。目標愈明確，愈能操作化、愈可指出相關影響因素、可行性愈高。據此，應將目標從分散到限縮範圍，或是分成階段性的步驟。二、確認重要人物角色. 立. 政治大. ‧ 國. 的各個層級，如圖 2 進入力場分析之角色確認：. ‧. 1.. 學. 不論具有正式權威或非正式的影響力，確認出可能在系統中產生作用. 關鍵者(Critical actors)：具有採用或拒絕某項改變/方案的權力的組織. y. Nat. er. 催化者(Facilitating Actors)：這些人的同意與否、或中立的意見，對. io. 2.. sit. 成員，稱之為關鍵者。. al. n. v i n 於關鍵者都有決定性的影響力；或是必須先取得這些人的同意，才 Ch engchi U 能進一步影響到關鍵者。. 三、確認助力、阻力，並且分析對於影響員工改變的可能性為何、調整助阻力俾以說服員工接受改變的程度為何 1.. 助力(Driving forces)：這些因素的增加將有助於組織成員支持某項改變/方案。. 15. G. Brager, & Holloway, Assessing prospects for organizational change: The uses of force field. analysis., Administration in Social Work, Vol.16, 3-4, 15-29, (1992).. 11.

(22) 2.. 阻力(Restraining forces)：這些因素的增加，將增強組織成員維持現況、甚至抗拒改變；反之，這些因素減少，將使組織成員傾向同意某項改變/方案。. 藉由確認目標、區分角色，找出重要人物的功能配置，分析任務與執行事項，再找出阻力與助力各為何。力場分析能預測帶來｢改變」的力量來源，也是找出改善狀況，未來施力所在的方向。因此利用力場分析的模式，針對現行的狀況，將可解析多方關係互動下不同力量運作的問題，並提出建議。對於公益組織在未來參與身心障礙、長期照顧等各項福利服務體系. 政治大的發展時，更清楚自己的法律定位與權利義務。立. ‧ 國. 學. 圖 2：進入力場分析之角色確認 B 公益組織. ‧. n. Ch. D 案主. e n(筆者整理) gchi. 12. y. C 助人工作者. sit. io. al. 勞務型福利給付. er. Nat. A 政府. i n U. v.

(23) 第二章、. 社會福利給付之公私協力. 第一節社會福利給付之法律基礎我國立國精神之中，蘊含社會福利國的思想，昭示在憲法諸多條款，如保障人民的生存權(第 15 條)、保護弱勢與特殊族群(第 13 章、增修條文第十條第 5、6、7、8、11、12 項)、以及對全民健保、社會救助、福利服務等等 16，為諸多社會法學者所認同 1718。雖然如此，但回顧台灣社會安全法制的發展，卻出現法律異化的現象. 政治大. －有部份不經國會立法、逕自實行至今；愈到後期，則以通過立法的方式. 立. 加以規範，走向法律化 19。郭明政教授指出：即便經過國會立法、有法源. ‧ 國. 學. 依據的社會立法，依照時代背景的不同，代表的是當時統治者的決定，而. ‧. 非基於人民意志之選擇。故立法目的除了實現社會理想之外，更多的可能. sit. y. Nat. 是為了鞏固政府政權，而強化特定族群、階級的利益，未必能實現扶助弱. n. al. er. io. 勢的社會福利國宗旨。. i n U. v. 檢視中央政府近年預算、決算分配內容，可以發現我國社會福利支出. 16. Ch. engchi. 與社會福利相關的部份有：第四款(全民健康保險)、第五款(兩性平等、婦女福利)、第. 六款(身心障礙者)、第七款(國家應重視社會救助、福利服務、國民就業)、第八款(軍人福利)、第十一款(原住民福利)等 17. 郭明政，同註 10，頁 98-106，2002。. 18. 孫迺翊，社會法的憲法基礎，載：社會法，頁 69-93，2015。. 19. 郭明政，身份─契約─制度─功能：台灣社會安全法制法展之檢討，政大勞動學報，12. 卷，頁 457-486，2002。 13.

(24) 已佔全年預算比的 23.36%，佔決算比的 23.72% 20；在國家的常態性預算項目中，已成為所有項目之最，甚至高於受憲法保障的教育科學文化預算 21；可見社會福利在我國國家資源分配的龐大支出。在各項社會福利中，以服務資源的輸送，也就是勞務型社會福利給付，最為複雜。勞務型福利給付輸送是以助人工作者付出的勞務作為主要福利給付內容，具長期延續性，涉及的角色權益較多。下節開始，將簡述我國社會福利給付的法源與類型，公私協力化的形成，及勞務性福利給付的特性。. 政治大第一項福利請求權基礎立. ‧ 國. 學. 從憲法中蘊含推動社會福利國的思想起始，我國有各式的社會福利立法或行政命令，開啟數十年來社會保險、社會救助等法定福利服務。民國. ‧. 98 年起，亦陸續通過聯合國的公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權. y. Nat. er. io. sit. 利國際公約、消除對婦女一切形式歧視公約、身心障礙者權利公約…等等施行法，將普世價值中的人民基本權國內法化，保護人民不受他人侵害，. al. n. v i n C h ；對人民權利保障的法制日趨完備。不但並應積極促進各項人權之實現 engchi U 22. 提供國際人權法的重要論述依據，也充實了我國憲法社會國原則、基本權. 20. 行政院主計總處，中央政府總決算 105 年度歲出政事別決算總表，2017。. 21. 憲法第 164 條：教育、科學、文化之經費，在中央不得少於其預算總額百分之十五，. 在省不得少於其預算總額百分之二十五，在市縣不得少於其預算總額百分之三十五。其依法設置之教育文化基金及產業，應予以保障。 22. 參照公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約(兩公約)施行法內容 14.

(25) 利和基本國策條款的內涵 23。然而依據憲法各項社會福利條款，是否有具體規範作用呢？人民是否享有主觀公權利，得以依法向國家請求提供維持基本權相關之具體福利給付呢？按「保護規範理論」，如法律規定目的係為了保障人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，即為法規範保護之領域。但如果是特定行政法規所設定之行政義務，如僅在於達成公共利益，個別人民得因間接獲得利益，此一利益則稱之為「反射利益」，而非絕對權利，當此種反射利益權利受到侵害時，人民則無法提起. 政治大行政爭訟以資救濟。在實務上，司法院解釋亦說明：因社會福利推動之立 24. ‧ 國. 學. 次序與範疇，攸關社會資源之分配、國家財政負擔能力等全民之整體利益，屬立法形成之事項，應給予行政機關相當的裁量權去決定福利的內容 25。. ‧. 以憲法第 15 條的生存權為例，通說是將人民主觀公權利的效力，基礎線設. y. Nat. io. sit. 於｢符合人性尊嚴之最低生存需求滿足限度內」；又以第 152 條工作受益權，. n. al. er. 並非賦予人民向國家請求安排工作之權利，而是通過種種機制，辦理職前. Ch. 26. 訓練、失業救濟等協助措施。. engchi. i n U. v. 由此可見，即便在社會福利國家中，福利即便是一種人民權利而非慈善行，建構各項福利、護人民福祉是國家之責任；但是人民對社會給付的請求權，也無法以社會福利國家概念擴大解釋，行使法律之外的請求權。. 23. 孫迺翊，同註 18，頁 74。. 24. 參照司法院釋字第 469 號解釋. 25. 參照司法院釋字第 578、717 號解釋. 26. 孫迺翊，同註 18，頁 71、80。 15.

(26) 國家依公益目的之考量，將資源配置交由主政者進行調整，因此對福利給付的提供與否，具有裁量權。這是理想(福利國)與現實(資源分配)間的妥協。即使在民營化的風潮下，許多社會福利給付轉包給私部門執行，人民請求權的主體對象，仍是公部門。詹鎮榮教授指出：給付行政儘管採取公私協力方式進行，執行業務性質上仍屬行政任務，那麼仍需有法律保留原則之適用，以保留公部門監督權及國家對第三人之基本權保護 27。已完成立法程序的各項社會福利法案，也應一律遵守憲法上的界限，如法律保留、. 政治大比例原則、信賴保護原則、及平等原則等。如司法院釋字第 485 號所示，立 28. ‧ 國. 學. 社會政策在立法上為差別待遇，需有正當理由，｢不得僅以受益人之特定職位或身分作為區別對待之唯一依據」云云。因此，人民的請求權在給付性. ‧. 行政措施上，受憲法平等原則保障；基於同樣事實基礎，人民是可以依平. y. Nat. io. sit. 等原則，向國家請求供福利給付 29。而行政機關依據法審核申請人的實況. er. 及機關慣例，做成行政處分，判斷是否符合要件，決定是否提供給付。. al. n. v i n 另外值得一提的是福利的延續性是否也屬於基本權之一。聯合國身心 Ch engchi U. 障礙者權利公約委員會（Committee on the CRPD）對締約國內的申訴進行實質審查案例中，將已建置的協助身障者硬體措施視為起始的底線標準；未來再建構類似的硬體，必需以等同或更高規格標準進行。也就是與人權的保障相關的福利措施，應與時俱進，善用科技提供合理的替代模式，或. 27. 詹鎮榮，論民營化類型中之「公私協力」，月旦法學雜誌，102 卷，頁 8-29，2003。. 28. 參照司法院釋字 485、649 號解釋. 29. 參照司法院釋字第 542 號解釋 16.

(27) 創造更進步的作法；公共使用目的之新創建設，只能愈改愈好，不能退步而行 30。. 第二項福利給付類型一、依功能分類德國社會法的體系，早期區分為社會保險、社會照護及社會扶助三區塊。但自 1970 年代、建制新型態之給付制度後，現今則以｢新三分說」取代之－社會補償、社會促進、及社會扶助。我國社會法對福利給付的分類，. 政治大功能分類，是由以下三大支柱建構：立. 基本上亦延續德國社會法學界的三分法 31。而德國社會福利給付體系，依. 社會補償：社會｢共同體責任」的概念，請求人不必交保費，與給付. ‧ 國. 學. 1.. 人無保險關係，由稅收支出，如：犯罪被害人補償。. ‧. Nat. io. 社會救助、以及其他社會性促進措施：基於社會性考量之給付，保. al. v i n Ch 障人民生活最低基準、維持人性尊嚴的物質、服務提供等。給付之 engchi U n. 3.. er. 的典型風險，如：社會保險。. y. 具有先行給付原因的社會給付：透過風險共同體，降低個人生活中. sit. 2.. 種類與範圍，交由立法裁量決定，如：殘障津貼 32。. 30. 身心障礙者權利公約委員會 No: CRPD/C/14/D/21/2014 案。申訴人為視障者，其日常搭. 乘的捷運線的舊車站有報訊裝置，但該地鐵公司 2011 年後所作之路線延伸、增加新車站時，卻不加裝報訊裝置，也無法提供適當的替代裝置及服務，而被裁定違反公約成立。 31. 郭明政，社會法之概念、範疇與體系-以德國法制為例之比較觀察，政大法學評論，58. 卷，頁 48-59，1997。 32. 蔡維音，社會福利制度之基礎理念及結構，月旦法學雜誌，28 卷，頁 24-29，1997。 17.

(28) 二、依現行法分類目前依現行法律及行政命令，我國已推行的法定福利服務包括以下幾類： 1. 社會保險類：以互助、危險分攤的方式進行，如國民年金、勞工保險強制性納費。 2. 社會救助類：對低收入戶提供的急難救助、災害救助。 3. 福利服務類：對於需要生活照顧或服務之人民給予支持、保護或其他服務，例如家暴婦女緊急安置服務、身心障礙者臨時及短期照顧服務；. 政治大以及預防人民陷入生活困境的相關福利措施，建構以家庭為中心之綜立. ‧ 國. 學. 合性服務，如長期照顧計劃中之居家服務。. 4. 國民就業類：職業訓練、就業促進、促進失業者再就業. y. Nat. 以福利給付性質分類. io. sit. 一、. ‧. 5. 醫療保健類：如全民健康保險。. er. 眾多的福利給付類型中，有以金錢、實物給付為主，如社會救助法中的. al. n. v i n 急難救助金、長期照顧服務中的二手輔具提供；但也有部份為非金錢給付、 Ch engchi U 必需透過第三人提供的專業服務，才能夠提供的福利給付，也就是本研究中要探究的｢勞務型福利給付」。勞務型給付，需求來自於特殊弱勢對象照顧，除金錢外，還需有人力的輔助。公私協力的方式為：政府與公益組織締結契約，購買服務；再由公益組織提供服務給需要的案主。依政府資金投入的比例與主導程度，可分為補助、共同舉辦、委託 33。許多服務因金額規模較龐大、超過小額採購. 33. 林淑馨，同註 11。 18.

(29) 之金額上限，必需依政府採購法進行招標。採購契約內容必然包含下列要件： 1.. 法源依據與對應目的. 2.. 對服務對象範圍的(案主資格定義). 3.. 服務內容、項目、方式的列舉。. 然而，服務的目的是提升案主生活品質，故除合約內的人次、頻率等規定之外，服務的細節，卻非契約可一一規範之。以長期照顧十年計劃 2.0 中的八大服務項目為例，其中照顧服務（包含. 政治大居家服務、日間照顧、家庭托顧服務）、居家護理、社區及居家復健、老人立. ‧ 國. 學. 餐飲服務、喘息服務、交通接送服務、長期照顧機構服務等七個項目，內容遍及生活大小事件，多數是政府需透過購買第三方提供服務，才能滿足. ‧. 申請人的勞務型給付。但是如輔具購買、租借、住宅無障礙環境改善等福. y. Nat. io. sit. 利，內容為較單純的金錢或實物給付，執行頻率也多為單次性，原上則不. n. al. er. 需透過第三方，案主也能夠自行向政府主責單位提出申請，獲得給付。. Ch 第二節公私協力推動社會福利. engchi. i n U. v. 第一項公益組織與政府協力發展之歷史各國政府將公共事務委託執行，源起於 1980 年的民營化風潮。以美國為例，不論是聯邦或州政府，從 1960 年代開始，就相當依賴非營利組織協助拓展服務能量，而非營利組織也藉此達成組織原本的使命。因此到 2011 年時，有三分之一的公共救助預算是經由合約或補助的方式發出。其中人群服務類(Human service)類是非營利組織和政府合作的最主要內容。依 2012 年的研究統計：各級政府大約外包 200,000 件契約，分散在 30,000 個 19.

(30) 非營利組織，平均毎個組織跟政府締結有七件的契約 34。公私協力的業務持續成長，願意與政府合作的公益組織也愈來愈多。台灣在 1960~1970 年時尚無整體規劃,，仍以個案委託為主。1970~1980 年才開始開放方案委託模式，1985 年後出現政府直接將場地、設備開放，整個轉交由民間執行的公設民營模式 35。而 1983 年內政部公佈｢加強結合民間力量推動社會福利實施計畫」、與 1994 年｢社會政策福利政策綱領」，都持續確認政府與民間合作共同推動福利服務的方向不變。1998 年行政院頒佈的｢政府再造行動綱領」，直接將委託外包、借重民間專業人力，作為擴大公共服務範圍的策略. 立. 政治大。長期的政策支持下，社會福利業務交由民間. 36. ‧ 國. 學. 執行的比例大幅成長，至今形成國家福利服務大量外包由公益組織執行的現況。在 1998 年政府採購法正式運作後，外包的策略不變，各級政府將社. Nat. y. ‧. 會福利服務作成勞務採購案，開放公益組織競標。. io. sit. 憲法第 108 條第 13 項中，將勞動法及其他社會立法、公共衛生、賑濟、. er. 撫卹及失業救濟等社會福利相關事項，由中央立法但交由地方政府執行。. al. n. v i n 又依地方制度法第 16、18、19 C h 條，將社會福利、醫療衛生等事項，是地方 engchi U 政府依法律及自治法規之權力。許多社會型立法，如老人福利法、身心障礙者權益保障法，在中央與地方的業務分配時，也有類似的權責劃分。因. 34. S. L. Pettijohn, E. T. Boris, C. J. D. Vita and S. D. Fyffe, Nonprofit-Government Contracts and Grants: Findings from the 2013 National Survey, 2013).. 35. 孫迺翊，社會福利服務契約法制初探—從我國社會福利機構「公設民營」之經驗談起，. 月旦法學雜誌，177 卷，頁 241-261，2010。 36. 楊倍瑜，政府勞務委外對勞動權益影響之研究: 以北基宜花金馬區就業服務中心為例，. 載：國立政治大學勞工研究所碩士論文，頁 23-24，2009。 20.

(31) 此當中央政府規劃社會福利政策後，也大力的推動各項社會福利服務外包時，地方政府才是實際掌握許多地區性福利預算的主管機關。不但能利用公私協力方式，將大量的福利服務再外包，轉交由公益組織去執行；還可以壓低成本、省下部份預算或人力，另做其他安排 37。按 2016 年研究指出，非政府組織與地方政府推動協力的領域中，最主要就是社會福利的推動，合作比例已高達四成 38。早在民營化風潮開始之前，早期台灣就已有很多自發性成立的公益組織，以向會員或社會大眾勸募為主要財源，發展各式各樣｢民營」的社會救. 政治大助服務，即時且快速的彌補了社會弱勢需求的缺口。至今也還有許多組織立. ‧ 國. 學. 維持這樣單一財源方式運作，以獨立籌資以提供服務，例如：蘋果慈善基金會、慈濟基金會的急難補助(現金補助)。公益組織自主性的發展，培養自. ‧. 身經營社會服務的專業經驗，也吸引了許多有熱情的工作者加入。相較政. y. Nat. io. sit. 府單位，公益組織也更有彈性去建立多元化、創新型的社會服務。因此，. er. 如果以專業分工的為主要考量，將許多｢法定服務」的業務外包，這樣的趨. al. n. v i n 勢選擇，是很自然的結合。而事實上許多創新實驗型的社會福利服務，也 Ch engchi U 是由公益組織研發或自國外學習模式後，向政府主動倡議而來。. 社會福利的公私協力有許多優點：當公共服務與民間合作的發展方向與機制建立後，政府更能控制服務的成本、增加效率。公益組織較政府靈. 37. 參閱立法院 101 年 6 月 6 日王育敏、蔡錦隆、江惠貞臨時提案內容：雲林縣政府、基隆. 市政府積欠社工薪資逾四個月以上，其他縣市政府亦發生挪用保護性社工人力，違反專款 (人)專用原則。 38. 林淑馨，同註 11。其他項目依序為環境保護、文化、教育、其他。 21.

(32) 活有彈性的運作組織結構，更能深入社區者。委託或民營的作法，也代表著民間參與公共服務的推動 39。而透過公開招標，利用市場機制讓民間團體之間相互競爭，也可以提昇服務的品質和效率。於是在公私協力推動的服務中，政府成為出錢購買福利服務的買方，公益組織則為服務的出售方，組織內的助人工作者，也成為勞務型福利給付的輸出主力。在得到補助或標案之後，公益組織拿政府的經費來經營服務，聘僱員工，再指派助人工作者提供指定項目的服務給案主，此一模式中，權利義務關係受到最大影響的角色有二：一是服務使用者，也就是接. 政治大受社會救助的案主，在符合資格、開始服務配送後，不再與政府有直接的立. ‧ 國. 學. 授予關係，而是與公益組織締結服務契約。其二，就是取代公務員，跟案主有直接接觸，因政府方案聘而為公益組織聘用，去提供服務的｢助人工作. ‧. 者」，同時也是｢勞工」，如：社工師、居家服務員、復康巴士司機、庇護工. y. Nat. io. sit. 場就業輔導員、教育保育員、生活輔導員……等等。職種繁多，工作內容. er. 個別化差異大，最大的共同特點，就是他們執行法定服務但不具公務員身. al. n. v i n 份，是案主服務中的真正的｢勞務」提供者，工作內容、時間，也以直接和 Ch engchi U 案主接觸為主。. 在法律上的影響：政府將勞務型福利給付外包後，對案主輸送服務的主體，不再是政府機構；提供服務的人員，也不再是具公務員身份的專業者；過去政府因提供服務而可能衍生的責任，也與案主切割。例如執行業物而發生的侵權行為，是為勞工、公益組織、與案主間民法關係的契約紛. 39. 周芸燕，地方政府業務委託民間經營之研究---台中市與南投縣之比較分析，載：國立暨. 南國際大學公共行政與政策學系碩士論文，頁 8-10，，2007。 22.

(33) 爭，而不再是公法上關係，不涉及民法第 186 條公務員侵權責任、或國家賠償的問題。服務外包後，就提供服務的｢勞工」而言，不需具備公務員身份即可投入工作，擴大了社會福利人力運用的管道。但當政府一手將業務交付、另一手切割雇主義務利之後，對業務執行仍保有相當的指導權，對助人工作者形成另種｢間接勞動關係」，如果跳過對這些基層勞工的權益保障，就成為公共責任下的漏洞之一。換言之，如果三方互動關係中的勞動保障沒有與時俱進，任由公益組織節省成本、壓榨助人工作者的勞動條件，就會變. 政治大成｢社會福利給付保障案主的權益，但不保障提供服務的助人工作者勞動權立. ‧ 國. 第二項社會福利委託契約之法律屬性. 學. 益」的弔詭情形。. ‧. 目前我國委託民間辦理的行政業務，法源依據不一。如果內容為公權. y. Nat. er. io. sit. 力委託行使或公共服務，則多以行政契約方式為之；若非公權力性質或不對外發生效力之事項，行政機關得本於職權依政府採購法委託非政府組織. al. n. v i n Ch ，但其屬性為公法抑或私法，有不同狀況如下： engchi U. 40. 執行. 一、(傳統)雙階理論：單一行政行為中可同時包含公權力行政及私經濟行政；因此私經濟行政也可以為行政行為之一種。例如案主申請補助，第一階段決定補助核准與否的行為，因涉及公權力的行使，判斷申請者是否有資格，故為行政處分；案主如果覺得違反比例原則、平等原則或其他公法上的一般原則，可以提起行政救濟 41。第二階段則由受委託. 40. 楊倍瑜，同註 36，頁 23-24，2009。. 41. 廖義男，國家賠償法，頁 33-37，1993，1 版。. 23.

(34) 的公益組織提供服務，與案主再另行訂定服務契約，締約不再有政府的介入，雙方為私法律關係 4243。二、新型雙階理論(修正雙階理論)：以 ETC 高速公路電子收費系統與遠東集團案例，國家(交通部)引進民間資源，以促進民間參與公共建設法(促參法)，進行電子收費系統的建置。促參法是締結公私協力夥伴的法律關係，交通部高公局如何選擇較佳的投資契約對象，前端的挑選是用行政處分；之後再與當選者締結的投資契約，而此投資契約帶有高度的公共利益。公私協力行為一但涉及重大公益，也有適用行政契約法制的判決。. ‧ 國. 4546. 政治大，因此交通部與遠東集團合作 ETC 的建置，實務為行政契立. 學. 約. 44. 以本研究中所探討社會福利給付之採購契約而言，第一段依政府採購. ‧. 法招標為公法性質無疑，但第二階段訂約到履行契約過程，是屬民法或行. y. Nat. io. sit. 政契約？按司法院釋字第 533 號解釋，當以契約標的為主，再輔以整體契. er. 約目的，作個別判定。公共利益當然是社福契約的主要目的，但其重大程. al. n. v i n 度、比例是否能判定為適用行政契約？或仍為民法契約？何者較適合日後 Ch engchi U 的體制運作？. 42. 吳庚，行政法之理論與實用，頁 222，2012，12 版。. 43. 參照司法院釋字第 540 號解釋. 44. 台北高等行政法院 94 年停字第 122 號行政裁定. 45. 林明鏘，促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析，台灣本土法學雜誌，82 卷，. 頁 218-225，2006。 46. 吳志光，Etc 裁判與行政契約，月旦法學雜誌，135 卷，頁 15-28，2006。 24.

(35) 公私合作契約性質的定調，為行政法界具爭議之問題，隨著合作樣態和性質的層出不窮，需依個別契約之內容，再決定公、私法定性 47。孫迺翊教授介紹德國社會救助法之公私協力法制，其分別為：如委託契約內容涉及政府為履行對社會救助請求權人之公法上給付義務，而與第三人訂定之契約，其契約標的為人民公法上之權利義務，則為具公法性質之契約，例如：低收入戶公費安養老人之收容；一般業務型補助，政策上扶助公益組織或社會服務者，則為私法契約 48。公私協力的多樣化多元化，委託經營契約的屬性為公法或私法契約，影響救濟管道的選擇，也會牽動政府與. 政治大公益組織間的權力關係。是否擴大做為行政契約的定義，有待斟酌。以筆立. ‧ 國. 學. 者較認同德國的區分方式：勞務型福利給付如果為促進福利發展之政策性補助，與之締約的主體是公益組織，對締約內有相當的協商修改餘地，那. ‧. 麼採傳統雙階理論，將得標締約後的執行責任簡化到政府與外包廠商間的. y. Nat. io. sit. 民事契約，有利於簡化程序，提高契約內容的自由度。但如果契約的內容. er. 是代政府為第三方提供法定服務，政府採或自營或轉包的方式可以選擇，. al. n. v i n 但政府對人民的責任並不因此而轉移，而實務上締約組織對契約內容也無 Ch engchi U 協商或修正空間，此時應採新型雙階理論視之具有行政契約之性質，為基於行政程序法第 137 條之雙務契約，契約內容為公益組織協助政府達成給付予案主之義務，較有助於公共服務品質的保障。. 第三項福利服務委託與公益組織之法律關係政府欲將社會福利方案委託民間辦理，視公權力是否委外、性質為單. 47. 詹鎮榮，同註 27，頁 8-29. 48. 孫迺翊，同註 35。 25.

(36) 純業務委託、或涉公有(用)財產之使用等不同情形，各有不同法規之適用(參閱圖 3：社會福利方案委託辦理標的與適用法規)，分述如下：一、未涉公有(用)財產，且以方案方式將公權力委外執行：當委外內容涉機關權限移轉時，適用行政程序法。行政機關得依本法第 15、16 條，將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之(第 15 條)；或是委託民間團體或個人辦理(第 16 條)。目前社會福利公私協力，尚無此項目之適用。二、未涉公有(用)財產，為單純業務委外執行：當業務委託內容不涉及機關. 政治大權限移轉時，行政機關得以政府採購法之勞務委任(第 2 條)、專業服務立. ‧ 國. 學. (第 7 條)，將業務委外。政府將法定服務委託公益組織提供福利服務，多大屬此類勞務委任。也有政策性補助以此方式，交給公益組織進行；. ‧. 尤其是未達採購法上限的小型補助案。. Nat. io. sit. y. 值得注意的是政府採購法第 4 條：如果法人或團體接受機關補助辦理. er. 採購，其補助金額未達採購金額半數以上，則不受政府採購法約束；. al. n. v i n 反之，如其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以 Ch engchi U 上者，不但適用政府採購法之規定，還應受該補助機關之監督；此規定相對強化了後續政府機關對公益組織執行業務的指揮權。三、涉公有(用)財產之委託經營，且政府收取權利金或價金：符合促參法所稱公共建設及參與方式者，適用該法。目前社會福利公私協力，也沒出現本類適用之標案。四、涉公有(用)財產之委託經營，且由政府支付費用者：符合政府採購法第 7 條所稱營運管理，適用本法。許多政府已有場地之機構型經營，作為 26.

(37) 公辦民營類之採購案招標，即屬此類。而本研究所討論的社會福利公私協力之勞務型福利給付，即是第二項所屬以政府採購法方式之委任、委託，或不需適用採購法之小額補助案、與第四項政府將場地連同服務委託並支付公益組織費用方式進行之公辦民營案。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 27. i n U. v.

(38) 圖 3：社會福利方案委託辦理標的與適用法規. 社會福利方案委託民間辦理. 一、公權力委託. 公有(用)財產之委託經營. 二、非公權力委託. 行政程序法 (委辦費). 政府採購法之勞務委任. 補助對象不適用政府採購法. 三、促參法( 政府收取權利金或價金). 四、政府採購法(由政府支付費用). 政治大 (筆者整理). 立. ‧ 國. 學. 第三節勞務型福利給付現況. ‧. 第一項公私協力內容. sit. y. Nat. 社會福利業務民營化兼具縮減政府規模及成本的優點。當初公益組織. n. al. er. io. 樂於和政府結為夥伴關係，取得政府資源推動公益事務，公私協力一時成. i n U. v. 為互蒙其利的新發展。然而這樣的夥伴關係，依學者定義，需有共同的目. Ch. engchi. 標、資訊的分享、相互的依賴、利益的共享、風險的分擔、協調與承諾等概念 49；才能以協力方式達成最佳效益。政府採購所開出的標案類型和給付項目為例：有公辦民營(機構委託費)、方案委託(委辦費、業務費、補助費)…等等，依政府採購法規定及流程，決. 49. 周芸燕，同註 39。 28.

(39) 標後雙方簽署契約，共同推展社會福利服務 50。細部內容可依下列檢視：一、協力程度依自主程度強弱，可區分為補助、共同舉辦、與委託。補助性質上為一附條件之贈與，受補助的單位需符合資格要件，並履行相關之法律義務，公益組織之自主性較高。委託則近似契約式購買服務，係政府將自己依法需提供之服務或業務，以採購、契約委託方式，交由公益組織代為履行；政府的主導意志較高 51；合約內容的規範或是執行中的督導，也就會更密集。. 政治大如果是依協力締結方式而定(如圖 3)：依委託辦理標的、適用法規、與立. ‧ 國. 學. 契約屬性，政府提供的資源占方案內容的比例愈高，對協力內容的監督權力也愈重。由高至低；可分為公有(用)財產之委託經營、政府採購法之勞務. Nat. y. ‧. 委任、和(不適用政府採購法)之補助。. io. sit. 二、協力內容. er. 筆者收集數個不同地方縣市政府的委託計畫，針對內容進行分析。首. al. n. v i n 先從招標之始即已先決定契約內容，且多為定型化契約。如果是委託公辦 Ch engchi U. 民營的機構式服務計劃，經費內容項目分為：開辦設備費(用於改善硬體)、服務費、督導及行政管理費；如果是要得標單位自行尋找場地經營，則還會再增加一項有房屋(租)成本補貼費 52。特別注意的是：案主服務費是以計. 50. 參閱行政院公共工程委員會工程企字第 09600087220 號函，及所附之「社會福利方案委. 託投標須知範本」及「社會福利方案委託契約書範本」 51. 52. 林淑馨，同註 11。見 106 年臺北市政府社會局「委託辦理臺北市南港區老人長期照顧機構服務」實施計畫 29.

(40) 劃的服務目標數量達成比例而訂定支付金額，例如：入住率或是服務人數，依達成目標 60%、70%、80%等，給付不同比例的服務費。如果是委託居家服務方案經費，則不補助硬體空間，經費主要分服務費、督導費及行政管理費三大部分。大部分單位在方案進行中的隱藏成本，如編制內的社工員或護理人員人事費，公益組織會皆以兼任督導員的工作模式進行，以降低單位成本的支出 53。. 第二項勞務型福利給付. 政治大較，其複雜之處就在於：給付內容是經由第三人付出勞務(服務)，做為福利立勞務型福利給付，如長期照顧與身心障礙服務，跟金錢、實務給付相. ‧ 國. 學. 給付的主要內容。多一個權利主體，也就多一層權利義務關係：政府(間接資方)、公益組織（僱用方）以及公益組織助人工作者(勞工)、以及服務使. ‧. 用者(案主)間的四個權利主體(如圖 4：勞務型福利給付服務輸送中之權利. y. Nat. er. io. sit. 主體所示)。. 研究指出，政府委託方案以勞務採購的程序進行，忽略了人力採購與. al. n. v i n Ch 財物、工程採購本質上的不同：勞務採購的特殊點在於，被採購的勞動者 engchi U 人力與福利，被置於採購制度之下，是為方案的主要成本，目前的採購法制度採同一原則辦理，競標之下，是會出現問題的 54。因為委託經費只可支應在指定項目的業務支出，而其中人力成本是最有操作彈性空間的項目。而四個角色中，沒有改變/影響方案的權力、沒有決策參與權、沒有自我保. 53. 游麗裡，政府委託居家服務方案-居家服務督導員之工作有效性分析，「如何建立福利服. 務輸送之有效管理機制」社會福利學術研討會，2008。 54. 楊倍瑜，同前註 36，頁 114。 30.

(41) 護機制、最弱勢的，反而是助人工作者。結果，壓縮助人工作者的勞動權益，就成了公益組織常見的平衡方案收支、節省成本的作法。圖 4：勞務型福利給付服務輸送中之權利主體與法律關係. 政府公私協力契約. 服務使用者 (案主). 立. 公益組織服務契約. 政治大勞雇關係. ‧. ‧ 國. 學. 助人工作者 (勞工). (筆者整理). Nat. sit. y. 勞務型福利給付委託在這數十年間的發展，是真的達到當初公私協力、. n. al. er. io. 互蒙其利的目的，還是犧牲了某些人所維持的局面？下章開始，將分別討. Ch. i n U. v. 論在公私協力服務輸送發展的現況，以及公益組織內助人工作者間的勞動關係。. engchi. 31.

(42) 第三章、. 勞務型福利給付下之勞動關係. 本章中應用力場分析理論，先定位出現行勞務型福利給付內，具有法律主體的角色(如圖 5：勞務型福利給付之角色確認)；其次為分析多方關係互動下、不同角色間的交叉次級資料，為角色性質下定義(見(筆者自製) 表 1：角色定位與研究資料來源)。圖 5：勞務型福利給付之角色確認. 政治大 A政府. B公益組織. D案主. C助人工作者. 學. Nat. n. al. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 立. Ch. e n(筆者自製) gchi. i n U. v. 表 1：角色定位與研究資料來源利害相關者 A 政府. B 公益組織 C 助人工作者 D 案主. 角色性質關鍵者. 交叉資料來源 A-B 社會福利方案委託計畫投標須知、評選須知、標案計劃書、契約書關鍵者&催化者 B-C 勞動契約書 B-D 服務契約書 X C-D 訴訟判決，新聞報導 X -(筆者整理). 32.

(43) 第一節政府第一項福利業務外包法定服務的福利給付原是政府的責任，是決定是否給予申請人給付的決策者，也必需負起提供服務的責任。公私合作模式，將社會福利民營化的作法，讓政府由社會福利的提供者，角色轉換為社會福利服務的購買者；而民間公益組織則成為社福業務的｢承包商」。為何政府偏好將這些福利業務交給公益組織而非化其他的營利組織來. 政治大. 執行呢？學者 Richard C Feiock 和 Jang Hee Soun 以美國加州的老人服務為. 立. 例，指出州政府會使用公益組織做為主要服務提供者的原因有三：. ‧ 國. 學. 一、. 老人服務的細緻度，隨著個案有很大的差異，遠超過事前契約內. ‧. 容所能完整規範。以交易成本理論（Transaction Cost Theory）來看，這些事前交易成本，極可能因訊息不對等而估計失準；而選擇非營利組織. sit. y. Nat. io. al. er. 為伙伴，可以減少事後成本中的監督成本。換言之，因為服務類交易的. n. 成本高低變動有風險；而政府除了將風險成本做轉嫁，同時也對非營利. Ch. engchi. i n U. v. 組織承擔執行中發生問題的解決能力較有信心。即便出現高於原先支出的狀況，公益組織也有其他的財源可以彌補—可以｢實行社會福利的這個目的本是組織本來就應負起的責任」為由，要公益組織自行吸收。二、. 像長照服務等，是勞力緊縮而密集的，尤其在第一線服務人才養. 成方面，必需對服務對象有特殊的專業技巧。而公益組織的屬性，很容易吸引到較多利他主義為上的人力投入工作，這是政府/私營公司所辦不到的；尤其是在一些公益組織早就已經自發性投入的社會服務上，累積的人力與專業，都非常難得。 33.

(44) 三、. 公益組織理想上是與專業和社群價值共融的。在某些異質性很高. 的地區，民眾的需求非常多樣化的時候，由公益組織來提供服務，滿意度會比政府來做同樣的事要高。另方面，公益組織對民眾收集訊息的代價也較低，讓組織更能發展適切的服務內容 55。從上述分析中可以發現，在將各類勞務外包的同時，政府也可以將許多執行上會衍生的責任和隱藏成本等風險，也一併外包給得標單位自行吸收。在我國，不乏原本為｢司法安置」或「社政安置」等因國家施行公權力而衍生的法定服務，業務內容難度高且難以用契約一一規範之，也是以此心態. 政治大交給公益組織。以長期照顧服務為例，案主向國家的長照中心申請居家服立. ‧ 國. 學. 務，與案主簽訂服務契約的主體，不是政府，而是得標該服務方案的公益組織，當居家服務員有業務過失，造成的損害，是助人工作者加上組織連. ‧. 帶賠償(見本文第四章第一節：僱傭關係下之損害賠償)。有時案主並不清楚，. y. Nat. io. sit. 此時的福利提供者(政府的長照管理中心)已經和服務提供者(公益組織)分. er. 離，而會誤以為派來的居家服務員執行的是法定服務，也由政府決定是否. al. n. v i n 核准申請，所以派來的人也是歸政府管理；如果發生意外，應該也是由政 Ch engchi U 府負責、可以依國家賠償法或是民法第 186 條對公務員求償。因此，業務. 外包除了風險轉移之外，還涉及的是客觀上案主能否由外觀察覺服務為外包組織所提供的問題。筆者收集數個不同地方縣市政府勞務型福利給付的契約作比較，發現數個問題(參照表 2)。以長期照顧的服務為例：當服務過程中發生業務過失的. 55. R. C. Feiock and J. H. Soun, Nonprofits as Local Government Service Contractors, Public. Administration Review (Washington, D.C.), Vol.69, 4, 668-680, (2009)... 34.

(45) 民事求償案件中，負責的居家服務員加上公益組織連帶賠償，責無旁貸；爭議的是作為發包單位的政府該負責到什麼程度。如果探究政府對督導業務涉入程度，就會發現兩者權責比例很不相等。依國家任務論之觀點：公私協力並不是去除依法國家行使執行責任之權力，而是保留管轄權，將履行責任分割出去，而容許私人參與之可能 56。檢視諸多協力契約內容(表 2：政府服務招標計劃/契約)，可以發現政府對得標案的公益組織有督導的權限，對執行狀況有權隨時介入了解，也有隨時中途解約的權力，甚至許多公私協力案就是位在主管機關所屬的公有場. 政治大地內進行。同時，對於服務有建議或不滿，案主是可以直接向政府法定業立. ‧ 國. 學. 務負責單位，也就是招標單位進行申訴；接到申訴，政府單位會轉而用督導角色要求公益組織進行改善。但在對外關係上，例如案主發生意外、追. ‧. 究僱用人責任時，政府已經在契約中明訂對外負責服務之權利義務主體為. y. Nat. io. sit. 公益組織，服務關係也僅存在於公益組織和案主間。也就是說，公私協力. er. 為行使國家任務而做管轄權與執行的分割，但政府什麼時候介入、介入多. al. n. v i n 深、在法律責任上的切割，政府是可以選擇對自己最有利的方式處理。 Ch engchi U. 56. 詹鎮榮，同前註 27，頁 8-29。 35.