商號之登記、使用與著名標章之保護─商號法制、商標法及公平交易法的三不管地帶？

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(1)商號之登記、使用與著名標章之保護 ─商號法制、商標法及公平交易法的三不管地帶？─∗ 黃銘傑∗∗. 目次壹、楔子─威而鋼之爭貳、標章保護法制之架構與特色一、商標法與公平交易法保護標章之比較二、公平交易法與商號法制保護標章之比較三、商號法制與商標法保護標章之比較參、未註冊著名標章之保護一、商標法二、公平交易法三、商號法制肆、著名標章保護規範之衝突與調整（一）─商號法制與商標法一、實務運作二、檢討與批判伍、著名標章保護規範之衝突與調整（二）─商號法制與公平交易法一、實務運作二、檢討與批判三、撤銷不當登記商號之試論陸、結語關鍵詞：公平交易法、公平交易委員會、公司名稱、商業名稱、商標、商號、著名標章。投稿日：九十年五月七日；接受刊登日：九十年五月二十三日。 ∗. 本文曾於行政院公平交易委員會第八屆競爭政策與公平交易法學術研討會中發表，會中承蒙評論人中央研究院中山人文社會科學研究所劉孔中副研究員提供各種寶貴的建議，令本文構成得以更周全，在此謹致謝枕，惟文中一切文責仍由筆者自負。 ∗∗. 日本國立一橋大學法學博士，中原大學財經法律學系暨研究所副教授。.

(2) 中原財經法學. 2. 2001 年 7 月. 壹、楔子─威而剛之爭以為流浪狗爭取生存空間而名噪一時的聞人柯賜海，近來又傳出勁爆的消息─要生產「威而鋼飲料」1。毫無疑問地，威而鋼乃是美商輝瑞產品公司所研發出來、舉世聞名的治療男性性功能障礙藥品「VIAGRA」的正式中文譯名，該公司亦早於民國八十七年一月十六日即針對此一中文名稱，取得以西藥為指定商品的註冊商標2，其後更於八十九年八月二十七日就啤酒、汽水、果汁、礦泉水等商品，申請註冊為防護商標，而於八十九年五月十六日正式取得此一防護商標的註冊3。故而，若僅就此以觀，則柯賜海意欲生產威而鋼飲料之舉，實有侵害他人註冊商標之虞。然則，聰明如柯賜海者，舉止當然不會如此莽撞；實際上，渠已於輝瑞公司取得前述威而鋼之正商標註冊後的八十七年八月二十一日，向經濟部登記設立「威而鋼生物科技股份有限公司」，並以食品、飲料零售業為其營業項目。更令人訝異的是，在輝瑞公司取得前述威而鋼之防護商標後，威而鋼生物科技股份有限公司以該防護商標之註冊，違反商標法第三十七條第十一款規定為由4，向主管機關申請評定其註冊無效，經主管機關審查後，確認該防護商標之註冊違反前揭條款規定，從而作出註冊無效之評定。不服此一評定結果的輝瑞公司，雖然提起訴願，惟經濟部訴願審議委員會支持原處分機關之決定，駁回其訴願，該公司乃遂而提起行政訴訟，現仍進行中。不論此一有關威而鋼之爭，其最終結果如何，吾人於此要問的是，對於類似威而鋼此類世界著名的標章5，我國法制是否可以僅因為其未針. 1 TVBS2000/11/16 無線晚報新聞報導。 2 該註冊商標之申請案號為 086000712，審定號為 00792292。 3 該防護商標之申請案號為 088042794，審定號為 00892838。 4 「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：••••• 一一有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。•••••••」。 5 本文中所稱之「標章」，係指具有一定識別力，而可以藉之辨識出特定商品或服務之來源者，包含已註冊、登記及未經註冊、登記者，其內涵與公平交易法（以下簡稱.

(3) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 3. 對特定商品或服務進行註冊或登記，就對其保護大打折扣？且是否有心人士，於僥倖心理的驅使下，搶先將該當標章登記為商業名稱或公司名稱後6，就可以阻止該著名標章所有人於我國針對特定商品和服務進行註冊，甚至可以無視公平法上有關表徵保護之規定7，而橫行無阻地「合理使用」該當著名標章？設若對於上述二個問題之回答，皆屬肯定的話，則將至少導致下列二項顯而易見之不當結果：其一，從社會相關大眾之層面而言，在企業經營多角化已成為時代趨勢之潮流下，縱使商號登記之營業項目與著名標章原來附酈之商品或服務間不具有類似關係，但相關大眾亦有可能誤認或誤信二者為同一商業主體所經營，或其間具有母子公司或關係企業之關係，進而作出與其期望不符的消費行動，蒙受損害；另一方面，從著名標章所有人之觀點來看，其不僅因此喪失將其標章商標註冊於特定商品或服務之權利，而阻礙其事業多角化經營的拓展，該當著名標章本身亦可能因為商號所有人的不當使用，而遭稀釋（dilution）或污染（tarnishment），大幅減低其經濟價值。無論就公益維護或私權保障之觀點而言，上述二種結果皆不是健全法制下應有的產物。然而，不論我們是否樂見，實際上，此種不當結果已然存在，且對不少擁有著名標章的企業造成困擾8，於此吾人不禁要進「公平法」）第二十條第一項第一、二款之「姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品、表示他人營業、服務之表徵」大致相同。 6 一般多將「商業名稱」稱之為「商號」，舊商業登記法即如此用語，前面所引公平法第二十條第一項第一、二款亦復如此使用，惟現行商業登記法已將之改為商業名稱，以與「公司名稱」用語相互呼應。本文以為，「商號」係事業（包含個人獨資企業與合夥、公司等共同企業型態）於營業上為表彰自己所使用之名稱，故而「商號」實係商業名稱與公司名稱之上位概念（同樣見解，參照鄭玉波，《民法債篇各論（下）》，頁 462，台北，三民書局（1980 年 1 月五版）；林詠榮，《新版商事法新詮（上）》，頁 89，台北，五南圖書（1989 年 4 月再版）；於此理解下，本文以下敘述，若無特別說明，乃以「商號」一語統稱商業名稱與公司名稱二者，並以「商號法制」統稱商業登記法與公司法中有關此二者之規範。 7 此時，公平法中可作為規範此一不當行為之規定，計有第二十條第一項、第二十四條之規定，有關其規範法理，參照後述參之二。 8 實則，除上述威而鋼之案例外，其他較有名之事例尚有中泰賓館案（行政院公平交易委員會公報第 2 卷第 3 期，頁 48 以下（1993 年 3 月））、三商行案（行政院公平交易委員會公報第 4 卷第 6 期，頁 137 以下（1995 年 6 月））及台灣雅虎電子商務股份有限公司案（行政院公平交易委員會八十九年公參字第八九七五四八一號函）等，於此三件案例中，行政院公平交易委員會（以下簡稱「公平會」）皆以被檢舉人因有商號登記，故而其使用相關著名標章乃係合理使用之行為，未有違反公平法規定情事存.

(4) 4. 中原財經法學. 2001 年 7 月. 一步追問，究竟是我國現行法制規定不夠周全，導致此等不當結果發生，抑或是實務運用或解釋上的缺失，方以致之；若屬前者，則僅能以立法修正的方式解決之，若為後者，則就必須更深一層地探討，究竟問題是出在對不同法律間，其應有的互動、競合關係之解釋和適用上，產生了錯誤的認識，還是在個別法條的解釋、適用上，有著不正確的理解。本文基本上認為，前述不當結果之發生，主要源自於相關政府主管部門對現行法規解釋、認識上的錯誤；從而，本文立論目的，乃在於舉出此等錯誤解釋之處，進而提出一套較為合理的解釋、適用方式，期能消弭法規範上之齟齬，令相關公益及私益能夠受到應有的保障。基於上述問題意識，本文以下於第二節中，將首先針對現行我國法制保護標章的三個重要領域─商號法制、商標法、公平法，其規範特色予以比較，藉以突顯出個別法領域在保護標章上，所扮演之角色；其次，在第三節裡，就未註冊或登記之著名標章，分析其在我國法體系中所受保護之程度與內容；接下來的第四節和第五節，則分別探討遭他人登記為商號之未註冊著名標章9，就與商標法和公平法之關係而言，其商號之登記與使用，在各該法律上產生何種效果，實務之運用和解釋與應有之法理解釋二者，有何不同，相異理由何在，解決之道為何；最後，於第六節中，就本文論點作一總結。. 貳、標章保護法制之架構與特色我國現行法制有關標章保護之實定法規範，主要計有商號法制、商標法及公平法三者。基本上，不論何者之法律規範，其主要目的原則上皆係為確保標章本身所具有之商品或服務來源表示功能，並藉由對他人不當利用標章行為之禁止，避免社會相關大眾產生混淆；惟各該法律為達成上述目的所利用之具體規範手法並不相同，此舉雖令各個法律得擁有其各自之規範特色，但同時也使得如何調整各該法律不同的規範類型，以符合其共同規範理念一事，成為必要。為突顯出各個法律保護標在，前二件案例，雖經標章所有人提起訴願，但胥遭駁回。 9 本文中，對已註冊之商標，若其指定商品或服務不及於商號所登記之營業項目時，.

(5) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 5. 章之特色及其規範上之界限，以作為第四節以下規範調整或整合論述之基礎，本節乃以商標法與公平法、公平法與商號法制、商號法制與商標法兩兩配對之方式，比較論述，期能更清楚掌握個別法律規範之原理與精神。. 一、商標法與公平交易法保護標章之比較一般而言，世界各國法制對於標章之保護模式，大致可以分為二種不同類型，一為註冊主義，另一則為使用主義10。前者係以特定標章於相關主管機關依法申請註冊為前提，賦予申請人商標專用權，實際上有無具體使用該當標章之行為，於此在非所問；相對於此，後者對於標章之保護，並不以註冊為要件，而係對有具體使用情形，且符合一定要件之標章使用人，給予法律上的保護。若就商標法與公平法相關之規定來看，吾人或可謂，商標法係以註冊主義為基軸而形成之法規範11，公平法則以使用主義為其規範基礎。具體而言，受商標法保護之商標，表現在該法第二條規定上，「凡因表彰自己營業之商品，確具使用意思，欲專用商標者，應依本法申請註冊」12；且依同法第五條第一項規定，只要商標圖樣「足以使一般商品購買人認識其為標章商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」時，即可依本法註冊為商標13。由此可知，只要標章一般性、抽象性地具有該法. 就與此商號之關係而言，視為未註冊標章。 10 有關註冊主義與使用主義之介紹，參照徐火明，《從美德與我國法律論商標之註冊》，頁 7-12（1992 年）；謝銘洋，<從對商品或服務『表徵』之保護談商標法與公平交易法之關係>，收錄於氏著，《智慧財產權基本問題研究》，台北，翰蘆圖書（1999 年）。 11 惟須注意者，商標法中，為避免因過度執著於註冊主義，而引致規範上的漏洞及缺失，乃於部分條文中，注入使用主義精神，例如第二十三條第二項之善意先使用、第三十一條第一項第二款之三年以上連續未使用時之撤銷、第三十七條第七款對著名標章之保護、同條第十四款對具有一定法律或事實關係之他人表彰的保護等規定。 12 此外，商標法第七十二條第一項有關服務標章之規定，其意亦屬相同，謂：「凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章。」 13 此外，商標法第五條第二項規定，縱使標章本身原始並未具有識別性，但「經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者」，亦視為已取得識別性，一般認為依此方式取得識別性者，乃因為該標章經長期使用而取得「第二層意義」（secondary meaning）。.

(6) 中原財經法學. 6. 2001 年 7 月. 第五條第一項所規定之顯著性或識別性（distinctiveness），縱使尚未有具體使用行為，亦可在指定商標所欲專用的商品或服務類別之前提下，註冊成為本法之商標。對於此一註冊商標，若有商標法第六十二條第一款「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣」或第二款「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈」等情形，依同法第六十一條第二項規定，即一般性地「視為侵害商標專用權」，無須再就其實際上是否有導致相關大眾產生「混淆之虞」作判斷14。與此相對地，受公平法保護之標章，在不以註冊為保護要件的前提下，對於特定標章之保護，就著重於具體個案中的標章使用行為是否有引起相關大眾混淆之可能，該法第二十條第一項第一款規定禁止如下行為：「以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」 15. 由此可知，受公平法保護之標章，不僅必須有具體的使用行為，尚須因. 此使用而為相關事業或消費者16所普遍認知；且因為公平法之規範方式，並非以賦予權利的方式為之，從而無法一般性地排除他人對該當標章之使用行為，僅能於個別具體的事例中，就他人導致相關大眾混淆之標章使用行為，予以制止。. 14 此一「視為」的規範方式，似較世界貿易組織（World Trade Organization, WTO）下之「與貿易有關之智慧財產權協定」（ Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS）第十六條第一項規定內容更為嚴格；依照該項規定，商標權人之排他權或禁止權，僅及於第三人將相同或近似商標使用於相同或類似商品（服務）上，而有導致混要之虞之情形時；而當第三人將相同商標使用於相同商品（服務）時，即「推定」有混淆之虞的存在。 15 同項第二款禁止與他人營業、服務混淆之行為，其規定內容如下：「以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」此外，公平法第二十四條規定於一定情形下，對未引起混淆之使用他人表彰行為，亦有適用之餘地，公平會所訂「行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則」第十六點第一項規定，「襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事」者，得以違反公平法第二十四條規定處理之。惟本節在比較公平法與商標法或商號法制之規範異同時，僅針對該法第二十條第一項第一、二款之規定與他法之關係為之，不再對第二十四條加以著墨。 16 以下，為敘述上之方便，將「相關事業或消費者」，統一稱之以「相關大眾」。.

(7) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 7. 在上述理解下，吾人可將公平法與商標法就標章保護規範之異同，整理如下17。首先，著眼於註冊主義所擁有之法規範的可預測性及安定性，商標法依註冊而賦予申請人一排他性的商標專用權，其所著重者乃有無註冊此一形式，而非有無使用此一具體作為，從而縱使該當商標完全未被使用，或僅於一狹小區域內被使用，其排他權之效力仍舊及於全國。因此，吾人或可謂，商標法對標章之保護，實為一種較趨於形式性的、靜態性的保護方式。相對地，公平法在維護動態的公平競爭秩序之立法目的下18，不僅只對已在流通市場上為相關大眾所普遍認知的標章，予以保護，其保護之區域範圍，亦僅限於各該具體案例中，相關大眾所處之區域，其可能廣闊至全國，也可能僅及於一定狹小的區域中，如鄉鎮等19；於後者之情形，該. 17 以下敘述，多參照小野昌延，<不爭競爭防止法と商標法>，收錄於《工業所有權法の基本的問題─原增司判事退官記念》，東京，有斐閣（1971 年）。 18 此一動態的競爭秩序，可由該法第二條有關競爭的定義中，清楚地得知，該條規定如是說：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」 19 徐火明教授認為，此一地域範圍，僅於一縣市為普遍認知尚屬不足，而應於數地方以上為相關大眾普遍認知，參照徐火明，《公平交易法論─不正競爭防止法》，頁 184，台北，三民書局（1997 年）。然而，由於公平法第二十條第一項第一、二款之規範目的，係為避免相關大眾的混淆誤認行為，只要有產生此類混淆誤認行為，從保護相關大眾利益之觀點來看，即應加以制止，而不應過份要求該當標章須於相當廣泛的區域內有普遍認知之情事；易言之，公平法規範之重點在於混淆，而不在於普遍認知，此實亦英美法有關於此的規範法理，僅強調 passing-off，而鮮就其普遍認知等要件，予以檢討（有關英美法上 passing-off 之探討，參照 The American Law Institute, Restatement of the Law (3rd)─ Unfair Competition 48-61（1995））。從而，在有混淆行為產生時，即有啟動公平法規定之必要，普遍認知要件僅為其法律介入時的一個門檻要素，若對此一門檻要件限制過嚴，則一定區域內的相關大眾將無法求得法律救濟。或有認為，鑑於公平會本身資源的有限性及相關爭議多屬單純的私權糾紛之案件，從而對本款規定之適用，應嚴格提高其門檻要件，參照劉孔中，<論我國著名標章之保護>，月旦法學雜誌第 63 期，頁 70，台北（2000 年）。然而，公平法第二十條第一項第一、二款之救濟方式，不限於公平會依公平法第三十五條第一項規定所為之行政處分，尚包含當事人可逕行依該法第三十條至第三十二條，向法院請求各種民事救濟，若僅為公平會本身實務運作資源之考量，即對相關文言作過份嚴格解釋，則對法律上利益受侵害者，或將剝奪其司法救濟的權利；況且，公平會在其他公平法規定的運作上，特別是第二十一條的虛偽不實廣告規範之運作上，亦經常以行政介入的方式，處理性質上屬於私權糾紛的事項，為何於第二十條規定中，其不能如此作為呢？當然，本文絕對不是主張，公平會只要是碰到一丁點有關公平法的事情，就要事必躬親，凡事介入，無故浪費其有用的行政資源，但這乃是有關公平會應如何衡量其本身資源，並善用行政裁量權，作最有效的介入之問題；顯然地，公平會現行在有關此等裁量權.

(8) 中原財經法學. 8. 2001 年 7 月. 當標章使用人所能排除者，原則上僅限於在各該鄉鎮中所為引起相關大眾混淆之使用行為，對於第三人在此區域外使用相同或類似標章之行為20，並無法依公平法前揭規定排除之。此種保護範圍的流動化，適足以突顯出公平法保護標章的動態性。其次，不僅在空間的層面上，公平法與商標法的保護範圍有別，從時間之觀點出發，亦可發現二者之不同。亦即，經過形式的註冊之商標，依據商標法第二十四條規定，其權利存續期間為自註冊之日起十年，並得藉由延展註冊之方式，無限期地延長其商標存續期間；申言之，商標法對於標章之保護，乃保障商標註冊人於未來擁有長期間的法定獨占權。相對於此，不以註冊為保護要件的公平法所保障者，僅對於現在於特定區域內，為相關大眾普遍認知之標章，一旦該當標章因使用人的不使用或懈怠而喪失其普遍認知性，即立刻被剝奪其受公平法保障之地位。再者，在法律保護形式上，商標法對於註冊商標之侵害，最主要反映在其第六十二條第一款的「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣」上；易言之，商標法上混淆之虞的成立，必須「商品的類似性」與「商標的近似性」二者同時成立21。相對地，公平法第二十條第一項第一、二款規定之混淆的成立，僅以「表徵的近似性」為其要件，而未將商品或服務的類似性，作為違法性的構成要件22。此一結果使得公之運用上，實存在著嚴重缺失，方導致學者在有關法規解釋上，必須時時考慮到公平會的資源問題。惟不能因為此種實務運作的不當，就剝奪事業或消費者於法律上可尋求之救濟途徑。有關公平會現行介入的無效率性及問題點，參照拙著，<論公平交易法上的檢舉與公平交易委員會之不作為>，人文及社會科學集刊 10 卷 3 期，台北（1998 年）；蘇永欽，<私法自治與公平法的管制─公平法第二十四條的功用與濫用>，月旦法學雜誌第 70 期，台北（2001 年）。 20 惟須注意者，著名標章並不一定必須在相關區域內有使用行為，才能排除他人於該區域內之使用，雖在特定區域內無具體使用行為，但該區域內之相關大眾亦知悉該當標章所表彰之商品或服務來源時，若容許第三人使用此一標章，亦有造成混淆之可能，而必須加以規制。此由外國標章雖未在國內使用，但經由報章媒體的報導，使得國內相關大眾普遍認知時，亦應受到保護一事，即可理解。 21 有關此二要件之解釋與適用，參照劉孔中，《商標法上混淆之虞之研究》，台北，五南圖書（1997 年）。 22 相同之見解，參照徐火明，前揭註 19，頁 186-189；劉孔中，前揭註 19，頁 74；謝銘洋，<從商標法與競爭法之觀點論著名商標之保護>，收錄於氏著，前揭書（註 10），頁 300-303；廖義男，<公平交易法關於違反禁止行為之處罰規定>，政大法學評論 44 期，頁 340 註 12，台北（1991 年）。不同見解，參照黃茂榮，《公平交易法理論.

(9) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 9. 平法前揭規定有關混淆行為之規範，不僅僅限於類似商品使用於近似商標上之狹義混淆行為上，亦可及於不類似商品或服務上之近似商標的使用之廣義混淆行為23，大幅擴大公平法的適用對象24。最後，在二者間之競合或相互補充適用關係方面，首應提及者，乃是經過形式註冊取得排他權之商標，若因長期間的使用而為相關大眾所普遍認知時，亦可於具體、個別的事例中，依公平法之規定，排除他人所引起的混淆誤認行為，此時，二法間存在著競合關係；其次，在二者同係為維護與標章有關的公平競爭秩序之規範理念下，解釋上不能僅因經過形式上的商標註冊，就完全排除公平法的適用，否則公平競爭秩序將有可能因為註冊商標的濫用行為，而受到不當的破壞。也就是在此一思考方向下，公平法第四十五條規定，在將依商標法行使權利之行為排除於公平法適用對象外的同時，限制此一除外規定的適用，僅及於「正當」的權利行使行為，從而濫用註冊商標、破壞公平競爭秩序者，仍應受到公平法相關規定的管制。. 二、公平交易法與商號法制保護標章之比較就其原有之法律意義而言，商號本身與公平競爭間並未具有絕對必要的關連。蓋如同前述，商號僅是事業於營業上為表彰自己所使用之名稱；也因此，從法律觀點出發，商號不外乎是表彰權利義務歸屬主體之文字記號而已，不必然與事實狀態的公平競爭秩序產生關連。然而，當事業長期間使用同一商號持續經營後，該當營業對於其相關大眾而言，將具有一定的商譽、信用或顧客吸引力，此等商譽具體上將融匯於商號之中，使得商號於此具有與其他標章同樣的表示商品或服務來源之功能，而應與其他具有相同功能的表彰，受到同樣的法律保護25。職是之故，保護工業財產權. 與實務》，頁 390—391，台北（1993 年）。 23 所謂「廣義混淆」係指，「購買人由於標章或表徵之相同或類似，誤認仿冒者與表徵權利人之間，有經濟上或契約上之關係，即誤認二者之間為關係企業，或有投資、贊助、授權、加盟等關係，亦即對於企業關連性之誤認」，參照徐火明，前揭註 19, 頁 188。 24 然而，很可惜地，公平會在實務運作上，卻誤認此二款之規範精神，而僅將其規範對象限定於狹義混淆的情形，有關於此，參照後述參之二之（一）。 25 商號所擁有此種法律上及經濟上的意義，以及其與競爭法間之關係，參照中山信.

(10) 中原財經法學. 10. 2001 年 7 月. 最重要的國際條約之「巴黎公約」，乃於第八條中要求其所有加盟國應對商號加以保護，藉此而將商號之保護與有關商標及不公平競爭之規範，同時納入工業財產權體系中26；甚者，由於對商號之保護乃著重於其經濟事實上所產生的商譽等信用力，此等商譽之產生與是否有無依法登記商號並無絕對關連，從而該條乃進而規定，商號之保護不以其已經註冊或登記為要件27。在上述商號保護是否須以登記為其法律保護前提一事上，就產生了我國現行商號法制與公平法規範的第一層關連。我國現行商號法制，不論是公司法抑或是商業登記法，都以登記為前提，給予商號各該法律上之保護，其保護形式，類似於商標法。若此，則我國現行法律體系內，對於巴黎公約第八條所欲保護之未登記商號，是否就沒有給予保護呢？曰：不然。縱使是未為登記商號，只要其符合公平法第二十條第一項第一、二款規定，亦即該當商號已為相關大眾所普遍認知的話，即可依各該條款予以保護。此乃在有關商號之標章的保護上，我國現行商號法制與公平法間所具有之分工關係28。其次，在法律保護效力及範圍上，商號法制與公平法間亦有不同。與以註冊為法律保護要件的商標法規範一樣，商號法制對於標章之保護有趨近於形式性的、一律性的保護之傾向；因此，只要一經登記，不論有無使用29、或雖有使用但未達公平法規定之為相關大眾普遍認知的程度，皆可. 弘，<商號をめぐる商法と不正競爭防止法の交錯>，收錄於，《現代商法學の課題（中） ─鈴木竹雄先生古稀記念》，東京，有斐閣（1975 年）。 26 巴黎公約有關商標之規範主要反映在其第六條至第七條之一等規定上，而有關不公平競爭事項則於第十條之一，予以規範。 27 巴黎公約第八條之規定內容如下：「商號不論是否構成商標圖樣之一部分，均得不經申請或註冊，於各同盟國家內得到保護。」參照經濟部智慧財產局編，《巴黎公約解讀》，頁 92，台北（2000 年）。 28 有關我國商號法制的發展嚴格、其權利內容等，鄭中人教授對此有非常精闢且詳細的專論，值得一讀，參照氏著，<論商號權與商標權>，國際貿易法暨智惠財產權法學術研討會論文集，輔仁大學，台北（1999 年）。 29 惟須注意者，商號法制於此亦注入部分使用主義精神，亦即經登記之商號，若於登記後滿六個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業六個月以上者，主管機關得依職權或申請，撤銷其登記或解散之，參照商業登記法第二十九條第一項第三款、公司法第十條第一項第一款。.

(11) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 11. 在其所登記之地區，受到保護。此一法律保護效力，主要在於排除他人就同類業務，於一定區域內（在公司名稱之情形，為同一省（市）；在商業名稱之情形，為同一直轄市或縣（市）），重複登記相同或類似之商號，或稱之為商號的排斥效力30。因此，在該商號所登記之區域外，另行登記或使用相同或類似的商號，就不受到商號法制的禁止了。然而，若該當商號經過長期使用，不僅在其登記區域內為相關大眾普遍認知，亦在其他區域生有普遍認知之情事時，第三人於登記區域外的商號使用行為，將有可能引起消費者的混淆，而有介入規範的必要。此際，即是公平法第二十條第一項第一、二款擅場之時刻。由此可知，於保護形式上，具有流動性的公平法規定，對於僅於一定的登記區域內，有排斥效力的商號法制規定，實居於非常重要之補充規範地位。最後，正如同商標不因其有註冊一事，就完全排除公平法的適用一樣，商號的登記亦不能作為違反公平法行為的護身符。故而，不僅商號所有人積極使用商號之行為，致與他人為相關大眾所普遍認知之標章產生混淆時，理所當然地違反公平法之規定31；更因為公平法第二十條第二項第三款於規定「善意使用自己姓名」，可以排該條第一項各款規定之適用時，並未將「公司名稱」或「商業名稱」一併列入，使得解釋上，此一除外規. 30 參照公司法第十八條第一項、商業登記法第二十八條第一項規定。有學說認為，商號一經登記即取得商號專用權，而同時具有排斥之效力與禁止他人未經其同意使用相同或類似商號之效力，參照張國鍵，《商事法論》，頁 92-94，台北，三民書局（1993 年修訂初版）。惟就前揭公司法第十八條第一項、商業登記法第二十八條第一項等規定之內容以觀，二者雖皆有「不得使用」之字眼，然而各該法律卻皆未對此一規定的違反有任何處罰規定，由此當可推知，該等規定所欲規範之對象，其實並非使用相關商號的第三人，而係負責登記業務的行政機關，命令其不得就同類業務，核准相同或類似商號之登記；簡言之，前揭規定僅具有登記法上的效力，而無私法上令所有人可以排除他人使用的效力（鄭中人教授亦持相同見解，氏謂：商號法制「不是賦予其主體禁止他人使用之排他權」，參照前揭註 28，頁 210）。然則，若謂商號法制完全未預定有此排除或禁止之效力，卻又不然。公司法第十九條第一項規定：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」，違反者依同條第二項規定，科以刑事責任；同樣地，根據商業登記法第三條、第三十二條規定，未經登記即行開業者，亦將受到罰緩之處分。易言之，我國商號法制對於商號的排他或禁止權之設計，並非以賦予私人權利之方式為之，而係藉由國家公權力的介入，來達到此一目的。 31 參照「行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則」第十四點及第十五點。.

(12) 中原財經法學. 12. 2001 年 7 月. 定之適用，僅限於自然人對於自己姓名之使用，而不及於商號的使用32。職是之故，商號之使用若有導致與相關大眾普遍認知之標章產生混淆時，即有公平法之適用，而不問其是否善意或惡意，善意或惡意或可為損害賠償或罰則輕重之考量，但不能作為停止使用商號之要件。. 三、商號法制與商標法保護標章之比較無庸贅言地，現行商號法制與商標法規範最大之共同點，乃是二者皆採取註冊主義，以註冊或登記為其法律保護的前提要件。除此之外，二者間蘊含有不少相異之處。第一，商標之功能係為表彰商品或服務之來源，從而在申請商標註冊時，申請人必須同時指定商標所欲專用之商品或服務類別；相對於此，商號乃係事業於營業上為表彰自己所使用之名稱，其所欲標示者，實為事業或營業主體本身。因此，吾人或可謂，商標為標識物或服務的標章，商號則係標識人之標章。第二，相對於註冊商標之效力，及於全國，登記之商號僅就其所登記之行政區域，有其效力。且商標遭他人侵害時，商標法不僅預定有刑事處罰（商標法第六十二條），尚賦予商標專用權人侵害防止請求權、損害賠償請求權（商標法第六十一條）等民事救濟權利；相對於此，商號權人依商號法制所享有者，就只有排斥他人重複登記相同或類似商號之權利而. 32 採取此種解釋之理由，有三：其一，將公平法第二十條第一項第一、二款與第二項第三款二者規定之文言，兩相比較之下，即可發現後者中，並無前者的「商號或公司名稱」等文字，立法者似未有意將商號之使用，納入此一除外規定中，且從「明示其一，排斥其他」(Expressio unius est exclusio alterius)、例外規定不應過份作擴張解釋等解釋法則來看，亦應作如此解釋；其二，若謂未有「商號或公司名稱」等文字，係立法者立法時之疏失，卻又不然，蓋本條規定整體係參考日本立法例，彼國與此規定相當的不正競爭防止法第十一條第一項第二款規定中，亦僅有「自己姓名」，而無「商號或公司名稱」等文字，該國學說及判例實務上，亦均認為「商號或公司名稱」並無該款之適用（參照小野昌延編，《注解不正競爭防止法》，頁 376 以下，東京，青林書院（1990 年））；其三，從本款除外規定之理論及規範精神來看，該款規定之所以將自己姓名除外，乃是因為在自然人之情形，其姓名係與出生同時被賦予，變更極為困難，相對於此，商業或公司名稱不僅可以自由地選擇，其變更亦相當自由，從而實無令其定要使用會造成混淆的商號之必然性與必要性，況且，若商號之使用可排除於公平法之適用對象外，則為求取此一適用除外的特權，恐將有不少不肖之士，絡繹不絕地登記與受普遍認知的標章相同或類似之商號，使得公平法有關於此之規範，喪失其實效性（參照田村善之，《不正競爭法概說》，頁 86，東京，有斐閣（1994 年））。.

(13) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 13. 已。第三，在商號法制與商標法二者間之規範調整方面，商標法第三十七條第十一款規定，在商號之營業範圍與商標所指定之商品或服務，係屬相同或類似之情形時，未得商號所有人同意，不得將公司名稱或全國著名之商號名稱作為商標內容，申請註冊。立法目的，似希冀藉此避免相關大眾產生混淆誤認33，惟若如此，則縱使有雙方當事人合意，實亦不應容許將一方之商號註冊為商標，以免引起不必要的混淆，導致相關大眾之困擾34。然而，本款卻又例外規定，於取得商號所有人承諾時，亦可將商號註冊為商標；由此觀之，本款規定其立法意旨，當不在保護相關大眾免於混淆誤認，而係從商號之財產權的觀點上，為免其經濟價值遭受稀釋或沖淡，而禁止將他人商號為商標註冊35。也因此，基於財產權處分自由原則，若商號所有人同意，則可對該當商號予以註冊。此亦顯示，立法者對於商標法第三十七條第十一款規定中之商號，並未將之視為表彰商品或服務來源之標章，而僅是以之為人的標識，加以處理而已。如此解釋，對吾人未來在有關商標法第三十七條第十一款規定的解釋上，有一定的啟示。第四，厥為二者註冊或登記時，審查體制之不同。一般而言，囿於登記商號僅有前述排斥效力，且為令申請人依其意願儘速展開營業活動，公司登記或商業登記通常在較短時間內完成36，對於商號是否類似之審查，僅作書面上的形式審查，而未就其將來實際使用上是否可能產生混淆之虞，作實質的審查。從而，不論「台塑」之標章如何著名，只要其未曾有過類似商號登記或登記時所記載之營業項目不同，商號登記主管機關依法即須准其登記。相對於此，商標法主管機關在核准註冊前，就必須深入地檢討該當標章是否有可能造成相關大眾之混淆，並詳細地比對商標法第三. 33 參照李茂堂，《商標法實務》，頁 80-81，台北，健行文化出版（1997 年）。 34 公司法之實務運作即是如此規範，經濟部民國 46 年 7 月 22 日，經臺（六四）商一六五八八號令謂：「相同或類似之名稱雖經雙方同意仍不得登記使用。」 35 參照田村善之，<會社の商號と登錄商標權>，發明，91 卷第 9 號，頁 109，東京（1994 年）。 36 現在，一般公司設立登記所需時間，從申請至程序結束，大約僅費時一個月至一個半月；商業登記法第二十二條則更進一步明文規定，商號登記自收件之日起至發證之日指，直轄市及市不得逾十五日，縣不得逾二十日。.

(14) 中原財經法學. 14. 2001 年 7 月. 十七條各款情形，進行相當嚴格的實質審查。審查體制的不同，促使吾人在分析登記商號、註冊商標與其他法律（尤其是公平法）的規範目的產生衝突時，難能對其法律保護效力，一律同等對待。. 參、未註冊著名標章之保護在理解公平法、商標法及商號法制對於標章保護各自所具有之架構與特色後，接下來吾人所欲探討之課題，乃是類似「威而鋼」此類著名但未註冊之標章37，於我國現行法制上，究竟受到怎樣的保護、有何界限38，以致於出現類似本文開頭所述柯賜海氏之行為。. 一、商標法如同前述，商標法對於標章保護以註冊為原則，故而著名標章若有註冊，自當受到商標法保護，且為顧及該當商標遭他人濫用，商標法於第二十二條第二項並規定，著名註冊商標可藉由防護商標之註冊，將其保護對象擴展及於不同類商品39。除防護標章制度外，商標法對於著名標章保護最重要之規定，當為該法第三十七條第七款，該款規定商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請商標註冊，「但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限」40。由於本款並未將其保護客體限定於註冊商標，從而未註冊著名標章，亦受本款規定之保護。依據商標法施行細則第三十一條第一項規定，本款所稱著名商標或標章，「指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」41，而其具體認定方式，則. 37 於此，必須再次提醒讀者，本文中將已註冊之商標，在與其指定使用商品或服務外之商品或服務的關係上，視為未註冊標章。 38 有關未註冊著名標章之保護，謝銘洋教授曾有相當詳盡且精闢的分析，參照氏前揭註 22 之文章，本文亦得益於謝教授之文良多。 39 商標法第七十七條規定，服務標章依其性質準用本法有關商標之規定，從而著名的服務標章亦可藉由防護標章之註冊，將其保護範圍擴及於不類似之服務上。 40 有關本款規定之發展沿革，參照劉孔中，前揭註 19，頁 64-68。 41 依此解釋所成立之著名標章，與公平法第二十條第一項第一、二款為相關大眾所普遍認知之標章，其間是否有所區別，迭有爭議。雖有學者以為，二者應屬相同之用.

(15) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 15. 依智慧財產局頒訂之「著名商標或標章認定要點」為之。依本款規定保護著名商標，有三點必須要予以特別注意。首先，本款雖仍以混淆為規範前提，但由於其並未如同條第十二款及第十三款規定有「同一商品或類似商品」之要件，從而縱使申請註冊之商標所指定使用之商品或服務，與著名商標使用之客體係屬不同類的商品或服務，仍有本款規定之適用。由此可知，本款規定立法目的之一，在於防止廣義混淆。其次，雖然已註冊著名商標和未註冊著名商標同受本款規定之保護，惟於商標法整體規範架構中，二者所受保護之程度與方式，仍舊是不一樣的。未註冊商標於商標法中所受到之保護，僅是依本款規定，有排除他人可能引起廣義混淆的商標註冊，其權利保護形式、效力類似商號法制；相對於此，註冊著名商標除依本款規定可排除他人之商標註冊外，尚可行使商標法第六十一條所賦予的各種民事救濟權利，其法律保護效力遠超越未註冊著名商標。蓋，法律若不如此設計，則一般人將怠於申請註冊，商標法鼓勵事業申請商標註冊之良法美意，或將喪失殆盡。然而，此並非意味著，未註冊著名標章即未擁有此等民事救濟手段，如同前述，未註冊著名標章可依公平法第二十條第一項第一、二款，請求各種民事救濟，只是於為此請求時，著名標章所有人除須舉證其標章為相關大眾所普遍認知外，尚須證明有生混淆之情事，不若商標法只須證明有「於同一商品或類似商. 語（參照徐火明，前揭註 21，頁 180-183；謝銘洋，前揭註 20，頁 303-308）；但本文以為，二者在相關大眾之顧客層方面與普遍認知之程度、亦即知名度之高低方面，其意涵或屬相同，但於地理範圍上則有廣狹之差別，理由有三：其一，「著名」商標在過去商標法的規定上，被稱為「世所共知」之商標，有關於此的判決實務及司法解釋，多解釋為「中華民國境內，一般所共知者」，參照司法院大法官會議第一０四號解釋，行政法院民國五十七年判字第二一九號判決、七十三年判字第九八七號判決、第一三八八號判決；其二，公平法僅規定相關大眾所普遍認知而已，但前述商標法施行細則則規定為「廣為」相關大眾所普遍認知者，若於認知程度或知名度高地上，二者並無區別，則「廣為」二字所意涵者，乃是地理區域範圍的廣狹；其三，如同前述，公平法規定保護之範圍，僅限於標章所被普遍認知之區域，在該區域外，第三人仍有使用該當標章之自由，相對於此，商標註冊具有全國性的排他效力，一未註冊著名標章若欲排除他人申請商標註冊，則僅於一狹小區域內著名，實不足以當之，對此種未註冊標章之保護，應以商標法第二十三條第二項規定之善意先使用充當之，從而欲排除他人註冊之未註冊著名商標，至少應在我國境內相當廣泛的區域內為相關大眾所普遍認知，其地理區域範圍理應較公平法規定之規範為廣。.

(16) 中原財經法學. 16. 2001 年 7 月. 品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣」之情事，即可求得救濟，來得簡單。最後，在條文結構上，本款規定先是以「有致公眾混淆誤認之虞」為禁止他人註冊著名標章之要件，僅就此以觀，其立法目的符合商標法避免混淆，保護消費者利益之整體規範目的，公益性質甚高42。然而，本款但書規定，卻又允許在標章所有人或授權人同意下，縱使有可能產生混淆誤認之虞，亦可以該當著名標章作為商標註冊之標的，使得雙方當事人間的私益考量，可以凌駕於公益之上。此種以法律規範方式，制度性地創造出導致消費者混淆誤認之作法，其合理性如何，值得檢討。原本，若無本款但書規定，當事人間可亦經由自主性的協商，令一方可以經由著名標章所有人之同意，事實上地使用該當標章，而標章所有人對之不採取任何法律救濟舉動43；對於此一社會上的使用事實，商標法無由規範。但是，公平會若發現其結果符合公平法第二十條第一項第一款或第二款規定，則仍可依職權介入，制止其引起消費者混淆困擾之行為，著名標章所有人的利益與消費者保護的公益二者間，於此獲得一定的調和與平衡。可是，因為商標法第三十七條第七款但書規定的存在，使得此種引起消費者混淆誤認之行為，該當於公平法第四十五條所規定之商標權的正當行使，從而完全不受商標法和公平法的規範，二法於其各項規定中積極保護消費者之良法美意，於此消失殆盡，此舉對照於以私權保護為主的商號法制，對於縱使經過雙方當事人的協商，亦不允許可有相同或類似的商號同時存在之運作44，其不當情事更為明顯。. 二、公平交易法較諸以註冊為保護要件的商標法，著重於社會具體事實規範的公平. 42 也是因為商標法制具有如此高度的公益性質，因此最近雖然一般社會思潮傾向於廢除有關專利權侵害的刑事責任，亦即將專利權侵害「除罪化」，但卻幾乎沒有聽到聲音欲將有關侵害商標之行為，予以除罪化。 43 此外，由於商標法第六十二條所規定之刑事責任，乃係以「意圖欺騙他人」為其構成要件之一，除非當事人雙方意欲共謀欺騙消費者，否則此一要件成立之機會幾近於零。 44 參照前揭註 34 之敘述。.

(17) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 17. 法，在有關未註冊著名標章的保護上，顯得更加充實與多樣化，其得以作為保護規定者，有三：（1）第二十條第一項第一、二款；（2）第二十條第一項第三款；（3）第二十四條。. （一）、第二十條第一項第一、二款毫無疑問地，公平法各條規定中，可以作為保護未註冊著名標章者，首推第二十條第一項第一、二款規定。如同前述，此二款規定，係禁止第三人對已為相關大眾所普遍認知之標章，作相同或類似的使用，致與他人商品或服務產生混淆。從而，未註冊著名標章即可依此二款規定，於其被普遍認知的區域內，請求公平法的保護。於此較有爭議者，厥為本二款規定保護之範圍，究竟僅限於狹義混淆，抑或尚包含廣義混淆情形在內。如同前述，國內學說大多認為，本二款規定禁止之對象，除狹義的混淆行為外，還包括引起二者間有經濟、經營、組織或法律上關連的聯想之廣義混淆行為45；該等規定立法時，重要參酌的外國法制之日本法其相關規定的實務運作上，亦作相同解釋46。蓋，不論是狹義混淆、抑或是廣義混淆，其對消費者在商品或服務來源上的認識，所造成的誤認與困擾，乃是一樣地，從而就保護消費者免於混淆誤認之虞的觀點而言，都有必要藉由本二款規定，予以禁止；此與後述藉由搭便車（free-riding）或稀釋等法理，以保護著名標章所有人對於該當標章所擁有之財產上的利益，其規範原理基本上是不同的47。然而，不論是公平會48抑或是司法機關49有關本二款規定之實務運作，. 45 參照前揭註 22 引用之文獻。 46 參照小野昌延編，前揭註 32，頁 142-152、199-212。 47 參照後述參之二之（三） 48 例如，公平會在「異域」一案中，於請求訴願審議委員會駁回訴願人之訴願時，即主張，「電影與書籍著作之特性不同，依其商品特性、交易經驗、產業習性等因素，整體考量，電影經過改編、拍攝，已獨立於書籍原著之外而屬不同類之著作物商品之範圍。「異域Ⅱ」標題顯指電影「異域」之續集，而非書籍「異域」之續集」。參照公平會公報，4 卷 7 期，頁 87（1995 年 7 月）。此外，在美商艾文特股份有限公司（AVNET, INC.）案中，公平會在拒絕適用第二十條規定時，其主要理由之一，亦認為被處分人與檢舉人間之商品類別不同，而難謂有使一般相關大眾對二者商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞。參照公平會公報，7 卷 7 期，頁 87-88（1998 年 7 月）。.

(18) 18. 中原財經法學. 2001 年 7 月. 卻都漠視上述規範原理及比較法上之視點，而認為廣義混淆並不屬本二款規定規範之對象；惟對於此類廣義混淆行為，公平會亦非完全不予處理，只是此時所依據之法條，乃為公平法第二十四條規定50。過去，相較於公平法第二十四條規定之違反，並無刑事責任，而對於違反第二十條之行為，則可直接科以刑事罰則，在此種立法方式下，或有主張認為，基於罪刑法定主義原則，不宜對法條作擴張解釋，從而應將公平法第二十條第一項第一、二款規定之適用對象僅限於狹義混淆行為；然則，經過民國八十八年的法律修正，公平法第二十條規定之違反，已改成「先行政後司法」，在有此預先警告的情況下，是否尚須拘泥於所謂罪刑法定主義，而破壞本條規定原有之規範架構，實有疑義。公平會於此實有參酌國內多數學說及其他國家法制有關於此之解釋內容，重新解釋第二十條第一項第一、二款規定之適用範圍，將其規範對象擴展及於廣義的混淆行為。. （二）、第二十條第一項第三款公平法第二十條第一項第三款禁止事業「於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標」。與前述同項第一、二款規定相互比較之下，本款規定具有四項特色：（1）本款明白地規定，其適用對象僅限於「於同一商品或同類商品」之類似商標使用行為；（2）本款規定之保護客體，僅限於「未經註冊之外國著名商標」；（3）本款規定保護之具體標章類型，僅為「商標」，而非如第一、二款廣泛地囊括所有類型的表徵；（4）其規範前提不以有致生混淆為要件。歷來，有關本款規定之適用，迭有爭議，其最大爭議點在於保護客體之「未經註冊之外國著名商標」的解釋上；究竟，所謂「未經註冊之外國著名商標」，係指在我國境內著名但未有商標註冊之外國商標，抑或是在我國境內既不著名，亦未註冊， 49 例如，台北地方法院檢察署於「林強」一案中，原告所從事之演藝事業與被告所生產之飲料間，無混淆情事之發生，從而以不起訴處分結案。參照台灣台北地方法院檢察署八十二年偵字第九三四六號不起訴處分書。 50 例如，在前述美商艾文特股份有限公司案中，公平會雖然認為被處分人之行為「易使人誤認系爭字樣為被處分人產品之商標或誤認被處分人為檢舉人 AVNET 公司旗下之子公司，或者具有授權或贊助關係」，而具有一般所認為的廣義混淆之結果，但卻認為此一行為並非公平法第二十條之規範對象，而係因其「攀附檢舉人所努力建立之商譽以達增進自身交易機會之意圖，足以認定。故無論就效能競爭原則或商業倫理之本質觀之，被處分人之行為應屬本法第二十四條所規範之足以影響交易秩序之顯失公.

(19) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 19. 但在國外著名之商標？一般而言，公平法規範之目的，乃係為維護我國境內經濟活動中之自由且公平的競爭秩序；原則上，會在我國境內引起消費者混淆誤認，造成不公平競爭情事者，當限於在我國境內著名之商標，不論其為外國商標，抑或我國之商標。況且，巴黎公約第六條之一亦僅要求，標章於國內著名時，始予保護。若此，則所謂「未經註冊之外國著名商標」，應指在我國境內著名但未註冊之外國商標。然而，如此解釋不僅使得本款規定之著名商標具有與第一、二款為相關大眾普遍認知之標章，具有同等意涵，且因為本款規定明白宣示其適用範圍，僅限定於相同或同類商品，其適用對象更狹，結果導致本款規定實質上為第一、二款規定所涵攝、吸收。職是之故，乃有見解認為本款規定事屬贅文，毫無任何意義51。對此，吾人不禁要問，我國立法者當真如此昏聵，竟然在同一項僅有三款的規定中，就作出重複的規範。實則，並非立法者見識不明，而係本款規定有其歷史背景，其制定係於美國壓力下所不得不為之舉。本款規定立法理由中，如是說：「查仿冒外國著名商標之行為，係不道德行為，具有可責性，影響我國對外信譽頗巨」。易言之，本款規定之設，間或有部分維護市場公平競爭秩序目的參差其中，但其最主要立法目的，乃係為避免我國業者盜用外國商標，並輸出相關商品，導致我國國際信譽受損；亦因有此考量，本款規範之前提，乃不以造成相關大眾混淆為要件，只要有使用行為，即受規範。從而，在此認識下，該款規定所謂「未經註冊之外國著名商標」，實指在我國境內不著名，但在外國著名之商標 52。如此解釋，勢將造成對我國標章與外國著名商標間，不公平保護的結果53，但也平行為。」參照公平會公報，7 卷 7 期，頁 88-89（1998 年 7 月）。 51 張澤平，<公平交易法第二十條之研究>，經社法制論叢第十二期，頁 315，台北（1993 年）。 52 謝銘洋教授亦認為，著眼於立法者之原意，本款規定僅能作如此解釋，參照氏著，前揭註 22，頁 311。 53 實則，在美方壓力下，我國智慧財產權法制中，不公平保護的現象不僅止於公平法的本款規定，其他較為著名之事例，計有被視為用來禁止著作之真品平行輸入的現行著作權法第八十七條第四款規定（有關本款規定之之內容及其成立過程的大要，參照羅明通，《著作權法論》，頁 600-603、790-793，台北（2000 年 1 月三版）），對與我國無互惠關係國家國民之著作亦予以保護之台美著作權協定第一條第四項規定（參照蕭雄淋，<談日本人著作適用台美著作權協定第一條第四項之爭議問題>，律師雜誌，.

(20) 中原財經法學. 20. 2001 年 7 月. 正是在如此考量下，本款乃進而規定，受本款保護之外國著名標章，僅限於「商標」，且得請求救濟之對象，亦僅限於將該當商標利用於相同或同類商品上之行為，不僅不及於不同類商品，甚至亦不及於服務。由上敘述可知，公平法不僅保護在我國著名之標章，對於僅在外國著名而未於我國著名之未註冊商標，公平法亦在維護我國國際信譽之考量下，經由第二十條第一項第三款的制定，予以一定程度的保護，此種保護目的及方式，鮮見於其他國家法制中。. （三）、第二十四條設若如同本文建議，廣義混淆行為之規範，應交由公平法第二十條第一項第一、二款規定為之，則第二十四條之規範對象，又為何？答案出現在公平法本身所訂定的處理原則中，公平會「處理公平交易法第二十條原則」第十六點第一項規定，「襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事」時，縱未符合第二十條規定之構成要件，但得以違反第二十四條規定處理之。由此大略可知，依公平法第二十四條規定，規範冒用他人著名標章之行為時，所著重者，並非因此冒用行為，會引起消費者的混淆誤認，而於公益考量上，有加以規範之必要。蓋，縱使他人有此冒用行為，但消費者仍可清楚地認知到，其並非原標章所有人或其關連事業所提供之產品或服務；由此可知，對於此種不會引起消費者混淆誤認的著名標章之保護，實係著眼於該當著名標章遭他人冒用後，可能導致標章本身所擁有的經濟價值或顧客吸引力之減少。一般而言，此種造成標章本身經濟價值減少的型態，可能有二：一為稀釋（dilution），一為污染（tarnishment）。前者係指第三人在一般相關大眾相信著名標章所有人應該不會進入的事業型態中，大量地使用該當標章，致使原先具有高度識別力或標識力的標章，因過份廣泛的使用，而減損或稀釋其原有之識別性，導致該標章之顧客吸引力逐漸受損，進而減少其經濟價值；後者之污染，則係指將該當著名標章使用於非法活動或色情刊物等商品或服務上，使得相關大眾對於其良好信譽產生負面印象，進而. 258 期，台北（2001 年））等。.

(21) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 21. 污染該當標章，減低其經濟價值54。不論何者，皆係第三人為攀附著名標章原有之商譽，導致後者之識別力與標識力受到不當損害，其不公平競爭情事至明，而有以公平法介入規範之必要。由上可知，公平法從防止相關大眾混淆、維護我國國際信譽、抑止搭便車等觀點，對不當利用他人著名標章之行為，予以規範，此等規範有時容或超出國際條約所要求之保護水平,而對我國標章形成差別待遇，但卻正也突顯出現今國際經貿環境中，我國所處之地位與困境。在此種國際情勢及現行法規定下，我國公平法有關著名標章之保護，不論就實務面而言、或就規範理論面而言，都應較諸其他國家法制有更周延且高度的保護效果。. 三、商號法制如同前述，我國現行商號法制對於商號登記之效力，僅有排斥他人重複將相同商號登記於同類業務上之效力，並未賦予商號所有人可直接除他人使用相同商號或類似商號之私法上的救濟權利；從而，當主排管機關一時不查，而對相同商號就同類業務重複准予登記時，原商號所有人可有之權利，僅是要求主管機關撤銷後來之商號登記55，而無由對後來之商號登記人，直接請求其不得使用該當商號。此種以行政機關監督、管理為主軸之規範方式，不僅使得我國現行商號法制有關著名標章之保護，其程度遠低於其他國家法制，甚至有可能不符巴黎公約之規定。如同前述，巴黎公約第八條規定，各國對於商號之保護不以其在該國有無登記為前提。承襲此一規定之立法精神，其他國家法律，例如德國商法除於第三十條規定登記商號所具有之排斥效力外，並於同法第三十七條第二項規定，商號所有人因他人不法（unbefugt）使用其商號，致權利受侵害時，得請求他人停止使用該商號，此一請求不妨礙可依其他法律規定請求損害賠償之權利。依本項規定為請求時，其商號不限定於已登記之商. 54 有關此等稀釋或污染之規範原理，參照 The American Law Institute, supra note 19, at 265-84. 55 有關主管機關可否依其職權撤銷商號登記之問題，參照後述伍之三之（一）之敘述。.

(22) 22. 中原財經法學. 2001 年 7 月. 號，未登記商號所有人亦可依本項規定，提出請求56。於同樣理念下，日本商法亦有類似規定，彼邦商法除於第十九條規範商號之排斥效力外，並於第二十條、第二十一條規定有關商號所有人之私法上的權利。該法第二十條第一項規定，對基於不公平競爭目的而使用相同或類似商號者，商號登記人得請求停止其使用該當商號，此一請求不妨礙可依其他法律請求損害賠償之權利；該條第二項並規定，在同一鄉鎮市中，於同一營業上，使用他人已登記之商號者，推定具有不公平競爭之目的。該法第二十一條進一步嚴格地規定，任何人不得為不正當之目的，使用會遭誤認為他人營業之商號，因此使用而其利益有受害之虞者，得請求停止其使用行為，且此一請求不妨礙可依其他法律請求損害賠償之權利。依據第二十一條為請求時，其商號並不限定於已登記之商號，未登記商號所有人只要遇他人有此不正當目的時，縱使其本身尚未正式於相關區域開始營業，亦可依此規定進行請求57。實務運作上，當預見商號所有人有可能進入特定區域或業務進行營業，而搶先就該商號為登記時，即該當於本條之規範要件；此外，於該當商號已為相關大眾普遍認知時，亦可同時適用不正競爭防止法上相關之規定58。由此可知，德、日二國之商號法制不僅從行政監督、管理之觀點，賦予商號所有人登記法上之排斥效力，甚至直接賦予其私法上的救濟權利，令其得制止他人不當利用商號之行為59，尤其值得注意的是，未登記商號. 56 以上，有關德國商法有關商號規範之敘述，參照松岡誠之助，《商號の研究》，頁 53-58，東京，專修大學出版局（1999 年）。 57 日本商法有關此等規定之解說，參照大隅健一郎，《商法總則》，頁 184-196，東京，有斐閣（1978 年新版）。 58 參照田村善之，前揭註 32，頁 159-161。 59 當然，如果吾人認為登記商號亦可類推適用民法第十九條規定，則商號遭受侵害時，自可援用該條規定、甚或民法第一八四條有關侵權行為之規定，尋求救濟，參照施啟揚，《民法總則》，頁 102-104，台北（1995 年最新修訂版）；王澤鑑，《侵權行為法（一）─基本理論、一般侵權行為》，頁 136-140，台北（1998）。據此，或可謂，我國法制實已間接地賦予商號所有人相關的民事救濟權利。惟須注意者，在有關商號的保護上，民法規定僅具有補充的效力，其所著重者，乃係個人、主觀權利的保護，而非如公平法或德、日二國商法般，針對整體、客觀的公平競爭秩序，加以規範，從而依其規定對商號保護之效力及範圍若何，尚有待具體的釐清；且依我國現行民法規定保護商號，其效力似遜於前揭德、日二國商法之規定，最重要者在於，民法規定並無法類推適用到未登記商號（行政法院民國七十五年判字第三三七號判決如此說：「法.

(23) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 23. 所有人亦得擁有此一私法上之權利。因此，不論登記之有無，著名標章若屬於商號，則標章所有人將可利用商號相關規定，制止他人不當的登記與使用行為。另一方面，縱使所採行者，並非德、日等國之同時賦予登記法和私法效力的作法，亦非全然無法利用行政監督、管理的方式，經由商號法制之規範，保護著名標章。最顯著者，厥為針對商號之規範，同樣是採取以行政監督、管理為中心的中國大陸法制。在一九九一年所制定的「企業名稱登記管理規定」中，第五條規定：「登記主管機關有權糾正已登記註冊不適宜的企業名稱，上級登記主管機關有權糾正下級登記主管機關已登記註冊的不適宜的企業名稱。對已登記註冊的不適宜的企業名稱，任何單位和個人可以要求登記主管機關予以糾正。」第九條第二款同時規定：「企業名稱不得含有可能對公眾造成欺騙或者誤解的。」實務上，日本三菱電機株式會社於發現廣州市出現一「三菱冷凍空調服務部」時，於向主管機關申請撤銷後者公司之名稱登記時，所利用者即上述規定60。由以上敘述，可以得知，不論是德、日二國同時賦予登記法與私法效力式的規範，抑或是中國大陸式的行政管理規範，其商號所有人所擁有之法律上的保護，皆超過我國商號法制的規範。然而，其並不因此而導致商號法制與商標法或公平法規定間的衝突，反倒是三者間於有關著名標章的保護上，經常是相輔相成、相得益彰的；甚者，從德、日二國的實務運作經驗，亦可以觀察得知，由於基於類似我國公平法第二十條、第二十四條規定，制止他人不當使用著名標章時，並不要求舉證於商法規定上所需之「不法」或「不正當目的」等主觀要件，使得依據公平法請求救濟之方式. 人或商號團體之名稱，須係依法律登記者，始有受保護之權利可言。」）。此舉導致縱使吾人可利用民法之規定，對商號給予另一種類型的保護，但對未註冊商號仍無法依據商號法制等給予有效的保護，於此情形下，若未能積極利用公平法相關之規定，仍有不符巴黎公約第八條規定之虞。 60 中國大陸有關此之規定及實務運作，參照馮震宇等，「商標發展趨勢及因應之道」，經濟部智慧財產局委託研究，頁 100-102（2000 年）。此外，對於所謂「馳名商標」（即我國所稱之著名商標），在「馳名商標認定和管理暫行規定」第十條中，如此規定：「自馳名商標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作為企業名稱一部份使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關不予核准登記；已經登記的，馳名商標註冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以撤銷。」.

(24) 中原財經法學. 24. 2001 年 7 月. 更為容易，從而商法規定有逐漸被公平法規定所吸收，而居於輔助地位之趨勢61。與此發展趨勢相較之下，我國法制的發展就顯得有點異類了。一方面，我國商號法制相關規定其法律效力，不僅沒有含括如德、日二國法制中之私法效力，甚至亦遠低於中國大陸所擁有的行政監督、管理權限；另一方面，僅有此種低度保護效力的商號，在實務運作上，竟然可以凌駕商標法、公平法有關著名標章之高度保護效力，使得類似本文開頭所述柯賜海氏之行為，竟然是無所阻礙地發生，而且其存在並非特例，吾人最近所見，一群以「台塑」為特取文字的公司名稱，散見於經濟部公司登記簿中 62. ，使得正牌的台塑集團本身欲進入汽車業界時，尚須將其名稱更改為「台. 朔」汽車。其他國家法制中，不可能發生的事，在我國竟然奇蹟式地俯拾即是，此種結果難道是我國法制規範不足所致嗎？如同前述，我國公平法有關著名標章之保護程度，在維護我國國際信譽的考量下，遠超出國際規範水平，從而所謂規範不足一事，當非屬實。若此，則究竟是何因素，使得僅擁有遠低於國際標準的商號法制之保護效力，竟能以其蜉蟻之力，輕易地撼動公平法高度保護水平之大樹。問題出在哪裡，又有何解決之道？以下，分就商標法與公平法之觀點，回答之。. 肆、著名標章保護規範之衝突與調整（一） ─商號法制與商標法─ 本節和次節將分別從商號法制與商標法、商號法制與公平法有關著名標章保護之衝突與調整等觀點，探討我國現行法律規範和實務運作之問題點，並提出筆者個人的見解。各節中，首先分析現行法規定及實務運作之情形，次就此等實定法規範與實務運作之問題點，提出檢討。. 一、實務運作. 61 參照松岡誠之助，前揭註 56，頁 58-59；田村善之，前揭註 32，頁 158-161；山本庸幸，《概說新不正競爭防止法》，頁 56-57，東京，社團法人發明協會（1993 年）。 62 經筆者進入經濟部商業司之公司名稱查詢網站，輸入「台塑」二字時，所出現之資料，竟有四十一筆，其中與台塑集團本身無關連者，初步統計至少有三十五筆以上。.

(25) 第六期. 商號之登記、使用與著名標章之保護. 25. 商標法中涉及著名標章保護且與商號有關者，大致有三：（1）第三十七條第七款；（2）第三十七條第十一款；（3）第六十五條。第三十七條第七款規定之目的，在於保護著名標章所有人，不論其標章有無註冊、甚或註冊期滿63，只要滿足著名要件且容許其註冊有致公眾混淆誤認之虞時，即可拒絕他人就該當著名標章加以註冊。此時之「混淆」不僅限於狹義的混淆，而係包含廣義混淆情形在內64。依據本款規定，第三人若欲申請類似威而鋼等著名標章之註冊時，應先依本款但書規定獲得標章所有人或其授權人之同意，否則其註冊申請將遭駁回，縱使審查人員一時疏失，核准其註冊，其後亦可能依商標法第五十二條第一、二項規定，被評定為註冊無效。商標法第三十七條第十一款規定之目的，在於調整商標法與商號法制二者間，適用上可能產生的衝突。依據本款規定，公司名稱或全國著名之商業名稱，未徵得其所有人同意者，不得以之作為商標註冊之客體；根據商標法施行細則第三十二條第一項規定，本款所稱公司名稱或商業名稱，係指其特取部分而言。由此可知，在實務運作上，商標法主管機關對商號作出了相當限縮的解釋；蓋，公司法第二條第二項明白規定：「公司名稱，應標明公司之種類。」因此，所謂公司名稱，不僅是商標法主管機關所稱的特取部分而已，尚包括「OO股份有限公司」或「OO有限公司」等公司種類之文字。有關此一解釋之問題點，留待次項討論，於此僅就此一解釋之運用結果而言，毫無疑問地，在此解釋下，本文開頭所述「威而鋼生物科技股份有限公司」，因其特取部分中的特取部分（即「威而鋼生物科技」中的「威而鋼」），即能阻止輝瑞公司就前者所登記經營之食品、飲料等業務，申請商標註冊，甚至使已註冊之商標，被評定為無效。最後，在有關商標法第六十五條第一項規定之運用上，若有「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而. 63 有關本款規定及於未註冊著名標章之保護，參照劉孔中，前揭註 19，頁 71；謝銘洋，前揭註 22，頁 278-284；智慧財產權局所訂之「著名商標或標章認定要點」第七點亦謂：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」 64 參照劉孔中，前揭註 19，頁 74；謝銘洋，前揭註 22，頁 279。.

(26) 中原財經法學. 26. 2001 年 7 月. 經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者」，科以刑事處分。雖然，從法律效果來看，本項規定因有刑事責任而具有相當的嚇阻作用，但其構成要件，除僅限於註冊商標而不及於未註冊標章外，尚限定於二者間，必須經營同一或類似業務始可，提供了相當大的法律規範漏洞。也因此，有心人士只要搶先登記於註冊商標「威而鋼」所未指定之商品或服務上，不僅可毫不受阻攔地進行公司登記，亦可在登記後，利用前述商標法第三十七條第十一款規定，排除註冊商標所有人擴張其註冊標的於其所經營的業務項目上。從上面商標法有關著名標章保護與商號調整規定之敘述，可以發現一個相當令人不解的問題。亦即，雖然「威而鋼生物科技股份有限公司」因將其營業項目登記為食品、飲料零售業，而可排除輝瑞公司於此等商品上之商標註冊，且不受商標法第六十五條第一項之規範，但其本身卻也受限於商標法第三十七條第七款規定，而無法就其申請商標註冊。之所以會發生如此光怪陸離的現象，除因商標法之實務運作有問題外，實亦牽涉到公平法的實務運作內容，惟以下僅就與商標法有關之問題，加以敘述，公平法相關問題，留待次節再詳談。. 二、檢討與批判造成前述不當結果最重要之原因，出在於實務有關商標法第三十七條第十一款規定之解釋。當吾人將本款有關商號之規定內容與前述商標法第六十五條第一項有關商號之規定內容，兩相比較之下，即可清楚地得知，於後者之情形，商標法所欲規範者，乃係公司名稱中之「特取部分」，而前者規範之對象，則為「公司名稱」本身。然而，如同前述，商標法施行細則第三十二條第一項卻無視此一區別，而規定第三十七條第十一款所稱公司名稱或商業名稱，係指其特取部分而言65；此一解釋使得立法者好不容易想藉由公司名稱與其特取部分之區隔，以調整商號法制與商標法規範之苦心，全然白費。. 65 當然，商標法施行細則如此規定，亦非主管機關擅自所為，其乃參照行政法院歷來有關於此之判例為之（參照行政法院民國四十六年判字第六十二號判決、民國五十四年判字第二一七號判決），從而以下有關施行細則該項規定之檢討與批判，實亦係針對行政法院此等判例之檢討與批判。.