醫療糾紛鑑定的維持率：二十年全國性的實證研究結果

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 203 科技法學評論，10 卷 2 期，頁 203（2013）

科法新論

醫療糾紛鑑定的維持率：

二十年全國性的實證研究結果

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吳俊穎

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、楊增暐

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、陳榮基

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摘要

本文分析民國 76 年至 95 年之間，囑託衛生署醫審會所作成之 4,949 件醫療糾紛鑑定報告書，依照當事人進行歸案後，進行實證研究以分析醫療糾紛鑑定之維持率。所謂鑑定維持率係指再次鑑定維持與前次鑑定之同樣有無疏失的鑑定結果。研究結果發現第一次鑑定有疏失的比例為 16.7%，第一次鑑定有疏失後，再送第二次鑑定，維持有疏失的比例僅有 46.1%；兩次鑑定都有疏失，再送第三次鑑定，有疏失的維持率還是僅有 42.9%。反之，第一次鑑定無疏失的個案，再送第二次鑑定，維持無疏失的比例高達 90.0%；兩次鑑定都無疏失，再送第三次鑑定，無疏失的維持率高達 95.3%。醫療糾紛 DOI：10.3966/181130952013121002005 * 本文之撰寫承蒙財團法人國家衛生研究院研究計畫（計畫編號：HD-097-PP-22、PH-098-PP-29 及 PH-099-PP-14）與國科會研究計畫（計畫編號：NSC 99-2420-H-075A-001-MY2）之經費補助，謹致謝忱。作者並由衷感謝兩位匿名評審惠賜寶貴意見。 ** 國立陽明大學內科教授、東海大學法律學系教授；國立臺灣大學醫學博士、哈佛大學法學暨公衛碩士。 *** 美和科技大學通識教育中心兼任講師；東海大學法律學系博士班。 **** 恩主公醫院、國立臺灣大學醫學院及臺北醫學大學神經科教授；國立臺灣大學醫學士。投稿日：2013 年 6 月 30 日；採用日：2013 年 10 月 10 日－ 203 －

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鑑定的有疏失維持率顯著偏低的可能解釋，包括：醫療糾紛過失認定的困難、鑑定委員會採取過高的標準進行鑑定，忽視了個案的特殊性等各種可能原因所致。四成左右的有疏失鑑定維持率，剛好與刑事訴訟中檢察官起訴後的定罪率相同，顯示鑑定結果維持率對於醫療糾紛訴訟的結果，有著相當重要的影響，如何進一步改善醫療糾紛鑑定中有疏失的鑑定結果維持率，是一個非常重要而亟待解決的課題。

關鍵詞：醫療糾紛、訴訟、醫療鑑定、實證研究、維持率

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 205

Cite as: 10 TECH. L. REV., Dec. 2013, at 203.

Consistency of Assessments for

Medical Dispute Cases:

A 20-year Nationwide Empirical Study

Chun-Ying Wu

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, Tseng-Wei Yang

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, Rong-Chi Chen

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Abstract

This nationwide empirical study examined 4,949 assessment reports made by Taiwan’s Medical Review Committee (MRC) during 1987-2006. The aim of this study is to investigate the consistency of assessment reports for the same cases made by the MRC. The consistency of assessments was defined as the same judg-ment made in the later assessjudg-ment as the previous one. Among these assessjudg-ments, 16.7% were assessed with negligence. For cases found with negligence, the consis-tency of negligence in the secondary assessment was only 46.1%. Even those with negligence in the first two assessments, only 42.9% cases were found with negli-gence in the third assessment. On the other hand, those without neglinegli-gence found in the first assessment, 90.0% cases were found no negligence in the second assess-ment. For those without negligence in the first two assessments, 95.3% cases were *

Professor of Medicine, National Yang-Ming University; Professor of Law, Tunghai Univer-sity; M.D., Ph.D., National Taiwan UniverUniver-sity; LL.M., MPH, Harvard University.

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Instructor, General Education Center, Meiho University; Ph.D., Candidate, Tunghai Uni-versity.

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En Chu Kong Hospital; Professor of Neurology, National Taiwan University and Taipei Medical University; M.D., National Taiwan University.

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found no negligence in the third assessment. The potential explanations for the low consistency for cases assessed with negligence were as follows. First, it is quite difficult to find negligence in most medical dispute cases. Second, the MRC used too stringent standards of care to assess these dispute cases. Third, the specific situations of dispute cases were not carefully examined in the earlier assessments. Interestingly, the about 40% consistency rate of negligence is exactly the rate of guilty found in the criminal courts for medical dispute cases. The results imply that the consistency of assessment plays an important role on the results of medical dis-pute litigations. How to improve the consistency of assessment is a very crucial and must be solved issue.

Keywords: Medical Malpractice, Litigation, Assessment, Empirical

Study, Consistency

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1. 前言

醫療糾紛所衍生的法律問題1，就醫病雙方而言，不僅攸關其自身權益的保護，也影響到彼此間互動關係的發展，晚近更因醫療事故涉訟之案件急遽增長，而廣受各界關注及重視。從過去的實證研究以觀，可充分瞭解的是，如聚以全臺醫師為調查對象，一方面雖可發現有此經驗的醫師人數百分比有下降的趨勢，由民國（下略）80 年之 44.1%減少為 94 年之 36.0%（P＝ 0.004）；歷年來醫師個別遭遇紛爭之平均件數，也由 80 年的平均每年每一位醫師 0.14 件降為 94 年的 0.10 件（P＜0.001）。但在此期間，系爭事件實際進入司法訴訟的比例，則由 80 年之 15.7%增加至 94 年之 23.1%（P＝ 0.020），其中尤以刑事訴訟或民刑雙訴居多2。醫療行為既屬促進國民健康的重要社會利益，也兼具無法完全預測結果之性格，鑑於醫學本質的不確定性、生物體本身的多樣性、疾病的自然病史，以及醫療結果所不可避免者，未符合病方期待的治療效果，某程度上可視為被容許之危險3，影響所及，醫療疏失往往涉及醫療專門領域之判斷，必 1 本文對於醫療糾紛之定義，援引自行政院版「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案（第 3 條），乃指在醫療過程中，病患與醫事人員或醫療機構間，因傷害、殘廢或死亡之醫療事故所生之糾紛而言，不包括病患單純對醫事人員工作態度的不滿，或對醫療費用有所爭執等情形在內。有關行政院版「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」之提案說明，參見立法院第 8 屆第 2 會期第 15 次會議議案關係文書，院總第 1631 號，政府提案第 13479 號，頁 203-220，2012 年 12 月。 2 整理自陳榮基、謝啟瑞，「醫療糾紛對醫療成本之影響」，陳榮基編，台灣醫療糾紛的現況與處理（上），頁 69-80（1993）；吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，「台灣的醫 療糾紛狀況」，台灣醫學，第 13 卷第 1 期，頁 1-8（2009）。See Chun-Ying Wu et al., Medical Malpractice Experience of Taiwan: 2005 versus 1991, 39 INTERN. MED. J. 237-42 (2009). 3 詳細說明，參見翁玉榮，「可容許危險在醫療刑事過失責任中之適用」，中央警察大學法學論集，第 5 期，頁 27-28（2000）；吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，「醫療過失判斷的困境」，法學新論，第 17 期，頁 64-65（2009）；張麗卿，「信賴原則在醫療分工之適用⎯⎯以護士麻醉致死案為例」，東海大學法學研究，第 33 期，頁

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56-須委由具有特別知識經驗之專家，根據現代醫學實施鑑定，以提出專業意見憑供參酌。從而檢察官或法院普遍將患者之病歷資料予以彙整，而後囑託「行政院衛生署醫事審議委員會」（以下簡稱「醫審會」）進行鑑定。就此而言，我國司法實務上，針對此類訴訟的證據調查既已發展出特有之操作模式4，於此情形，醫療過失歸責毋寧仰賴鑑定意見來協助判斷5，如顧及發現真實之要求，為此需要所應運而生之實務操作方式，固值贊同。機關鑑定報告之定位，解釋上除強調扮演協助發現真實的角色外，某程度上鑑定結果也對法官自由心證形成抑制效果6。但不可諱言的，「刑事訴訟採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據7。」在此理解下，如同將視為「證據之王」的被告自白予以除魅一樣8，本文擬由實證取向出發，回溯整理醫審會之鑑定報告，從中採集醫療紛爭進入司法程序的實際案例，藉以探 58（2010）。關於醫療風險之闡釋與分析，則請參見黃清濱，「醫學倫理、病人安全與醫療刑事責任之研究」，醫事法學，第 16 卷第 1 期，頁 30-32（2009）。 4 _{相關說明，參見鄭逸哲，「履行『醫療義務』當然無罪，未履行也未必有罪⎯⎯醫} 界和法界對『醫療刑法』應有的正確認識（上）」，軍法專刊，第 56 卷第 1 期，頁 158-159（2010）。至於我國現行醫療鑑定制度之詳盡分析，請參見許義明，「我國醫療鑑定之現況與檢討」，萬國法律，第 151 期，頁 55-70（2007）。 5 陳聰富，「臺灣醫療糾紛處理機制之現況與檢討」，月旦民商法雜誌，第 34 期，頁 8-9（2011）。 6 陳運財，「刑事程序鑑定之證據法則」，萬國法律，第 137 期，頁 33-34（2004）。 7 參見最高法院 57 年台上字第 3399 號刑事判例，司法院法學資料檢索系統：http:// jirs.judicial.gov.tw/Index.htm。另外，參見最高法院 86 年度台非字第 388 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，判決意旨：「鑑定意見乃鑑定人或鑑定機關所為之判斷意見，僅屬證據資料之一種，鑑定意見是否可採，屬證據取捨及其證明力判斷之問題，此為事實審法院之職權，並非案件一經鑑定，審理事實之法院必受鑑定意見之拘束。」亦可供參考。 8 相同見解，參見張麗卿，「刑事醫療糾紛之課題與展望」，檢察新論，第 8 期，頁 151（2010）。

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詢醫療糾紛鑑定的運作情形、實務發展趨向，乃至對於醫療訴訟的具體影響。

2. 醫療鑑定案件之實證分析

美國聯邦最高法院霍姆斯大法官（O. W. Holmes）曾謂：「法律的生命，不是邏輯，而是經驗」（The life of the law has not been logic, it has been experience），明確指出法學不應侷限於純粹形式的邏輯推演，畢竟法律是一種理性、客觀、公正而合乎目的之規範，尤其就適用法律而言，不宜沿襲概念法學淪為機械式的法律條文釋義，操作上應探求立法者本意及法條之客觀

意義，方能符合社會需要9。

與此相呼應者，縱觀法學研究方法的發展歷程，近十年來「法學實證研

究」（Empirical Legal Studies）在美國法學界迅速崛起10，承繼「法律經濟分

析」（Economic Analysis of Law）之後蔚為顯學11，除充分展露 Holmes 大法

官的真知灼見外，並深值吾人參考借鑑12。影響所及，此一方法毋寧將為法 9 詳細討論，參見司法院釋字第 601 號解釋，大法官楊仁壽、王和雄所提之協同意見書，司法院大法官解釋檢索系統：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_ 01.asp?expno=601。 10 從研究目的以觀，法學實證研究可再區分為二類，一為「外在觀點的法學實證研究」（external approach of empirical studies of law），著重探詢法律規範與其相應實踐經驗彼此間的互動關係；另一則為「內在觀點的法學實證研究」（internal ap-proach of empirical studies of law），除與前者同樣關切法律世界的經驗現實外，更期待將實證研究結果予以反饋，而連結成為法規範性問題的論證基礎。學理上之進一步討論，參見邱文聰，「被忽略的（立法）事實：探詢實證科學在規範論證中的可能角色兼評釋字第 584 號解釋」，臺大法學論叢，第 37 卷第 2 期，頁 235-237 （2008）。 11 自 1960 年以來，在 Becker、Buchanan、Coase、Posner、Tullock 等人的努力之下，經濟學不斷向政治、法律、社會等其他領域擴充，迄今已累積為數可觀的成果，其中尤以「法律經濟分析」的進展最受人矚目，參見熊秉元，「法律的經濟分析：方法論上的幾點考慮」，臺大法學論叢，第 29 卷第 1 期，頁 216-218（1999）。 12 參見黃國昌，「法學實證研究方法初探」，月旦法學雜誌，第 175 期，頁 142-144

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界學者或實務界另闢蹊徑，可提供與傳統法釋義學或比較法迥異之替代選擇，用以進行司法制度或法律政策的分析評估13。循此認識脈絡，如何將此實證方法應用在醫療鑑定制度之功效評估，經由彙整醫療紛爭進入鑑定程序的實際案例，據以描繪出醫療鑑定實務運作的完整圖像，則不失為合理之研究取徑可資運用14。

2.1 研究方法與步驟

誠然，鉅細靡遺地網集醫療糾紛的鑑定報告，將不乏提供醫療爭訟眾多原因事實的來龍去脈，亦可帶給使用者為數可觀的實際案例憑供參考。但相對的，此等內容龐雜屬於交付訴訟引用之卷證資料，卻也容易令人摸不著頭緒，甚至可能陷入霧裡看花之窘境。如何克服這項資料處理上的難題，則往往有賴於編碼分類而後建立起資料庫，俾利接續統計分析。

2.1.1 研究資料庫

為因應本文實證考察所需而建置之研究資料庫，其內容取材端賴衛生署醫事處（現更名為衛生福利部醫事司）提供協助，期間陸續轉載醫審會所製作之鑑定書檔案（參見附件），採集範圍含括 76 年至 95 年間醫療糾紛之囑託鑑定案件，相關操作流程列舉如下：初始先彙集整理各年度之鑑定書並逐件人工檢視，而後判斷系爭原因案件是否涉及醫療紛爭。接下來再按照鑑定時間、委託鑑定單位、當事人身分姓名、及鑑定結果等項加以建檔，凡此資（2009）。至於 Holmes 大法官個人的思想言論，以及現代美國法學發展的特色與軌跡，相關討論參見劉宏恩，「『書本中的法律』（Law in Books）與『事實運作中的法律』（Law in Action）」，月旦法學雜誌，第 94 期，頁 282-287（2003）。 13 學者指出，在其他社會科學領域，實證研究方法其實早已被廣泛應用，只有在強調思考價值規範的法學領域，向來呈現發展遲緩，參見黃國昌，同前註，頁143-144。 14 相類意見，論者認為以法院公布的裁判作為資料蒐集的來源，而後針對案件類型進行解讀分析，除與傳統法學研究方法較為接近外，而且也具有相當的操作可行性，毋寧為法學實證研究上所最為常見的方式之一，參見黃國昌，前揭註12，頁 145。

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 211 料轉由譯碼後將進入統計分析。在此期間，不僅僅排拒與醫療糾紛毫無相干者，譬如車禍鑑定、保險鑑定等，其餘若只單純涉及病患對醫事人員工作態度的不滿，或者對醫療費用有所爭執等情形，向來也與一般人所認知「醫療糾紛」的語境相去甚遠，因此亦一併摒除在調查範圍之外。至目前為止，醫療鑑定的實務發展主要經歷四個階段：1. 51 年 9 月起，由臺灣省醫師公會成立「臺灣省醫療糾紛鑑定委員會」負責鑑定；2. 68 年 9 月起，改由「中華民國醫師公會全國聯合會」所屬之「中華民國醫療糾紛鑑定委員會」承接鑑定工作；3. 75 年 11 月制定公布「醫療法」第 73 條規定，於衛生署下設「醫事審議委員會」，並自隔年 4 月起由其受理司法或檢察機關之委託鑑定；4.現行醫審會受理囑託鑑定之法源依據，則為 93 年 4 月 28 日修正公布之「醫療法」第 98 條，依同條第 2 項授權訂定之「行政院衛生署醫事審議委員會設置要點」（原醫審會組織規程於 95 年 2 月 7 日廢止），以及衛生署早於 86 年 11 月 4 日發布之「醫療糾紛鑑定作業要點」。連結對照資料庫之採集樣本，倒不是說要刻意忽略現階段的實務運作，而在於資訊蒐集誠屬不易，至今仍無法順利取得官方近期的鑑定報告，有待未來積極擴充資料庫15。即使有此缺憾，本文秉持鑑往知來，企盼對醫療糾紛鑑定開啟實證調查，好率先提出具體事證來回應學理論述，在此意義下，往昔長達二十年間鑑定實錄所帶來的經驗啟示，應值珍視。 15 無可諱言的，列入本次調查之醫療鑑定案件，涵蓋範圍僅採計至 95 年為止，距今至少七年之久，由此能否充分反映醫療糾紛鑑定之實務現況，不免令人存疑。所幸，醫審會自 76 年起開始受理囑託鑑定之後，即便組織設立之法源依據或有更替，接連從所謂的「組織規程」改為「設置要點」，但在運作模式上其實並無變革，不外乎只受理司法或檢察機關之囑託鑑定，舉凡成員結構、鑑定程序乃至審查結論議決，均沿襲初、複鑑制度、審查成員至少有三分之一以上為法律專家或社會人士，並按照合議制方式形成結論，以求確保鑑定意見之公正客觀。基此而言，本文所描述關於鑑定實務運作之特徵現象，不乏標示出醫療鑑定成形演變的發展脈絡，在問題意識的啟發上仍有其可觀之處，足供有識者參考之用。參見陳榮基、吳正吉、劉緒倫，「確立醫療糾紛鑑定制度之合理性」，陳榮基編，台灣醫療糾紛的現況與處理（下），頁 23-28（1993）。

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問題是，司法或檢察機關或許就同一案件多次囑託鑑定，在此情形下，礙於重複鑑定中每次所提列之事由爭點未必相同，相對也造成彼此間的鑑定意見有所出入，免不了在案例解讀上帶來失焦的困擾16。也就是說，實證分析若不以個案為單位，亦即未將重複鑑定案件進行整理歸戶，而就相同當事人及同一原因事實之個案為合併觀察，往後在系爭案件之類型、特徵乃至鑑定意見的統計過程，便可能由於反覆進行鑑定而形成重複採計。有鑑於此，為求客觀及避免偏誤起見，本文選擇以歸案結果作為分析基礎，經篩選結果顯示，76 年至 95 年間，醫審會所受理之鑑定案件，累計為 5,324 件，其中涉及醫療糾紛者，共 4,949 件17；接著則踐行案件歸併，判斷上兼採當事人與原因事實兩者為其準據，在此操作下，轉供作為研究調查對象之個案總數來至 3,563 件18，合先敘明。

2.1.2 鑑定結果

抑有進者，每件個案若按其本身鑑定歷程，依其實施次序先後，予以逐段切割而為分層觀察（如樹狀圖所示），期間也不乏遇有同案涉及多數被告、或鑑定事項同時羅列多項爭點，諸如注意義務、說明義務或因果關係等，此際要如何設法對於鑑定報告有無認定疏失加以分類，操作上則比照前 16 刑事訴訟法第 207 條規定如下：鑑定有不完備者，得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定。依此規定意旨，為補充鑑定不完備之情形，法院得(1)命增加人數補強鑑定；(2)命他人在先前鑑定的基礎上，續行鑑定；(3)選任他人另行鑑定。本文將重複鑑定的觀察焦點置於上述第二種情形，至若實務上認為醫審會之鑑定報告不盡詳明，而僅是單純要求補充說明者，亦包括在內。進一步之學理分析，參見陳運財，前揭註 6，頁 38-39。 17

醫審會鑑定結果在此二十年間的詳細變化情形，see Chun-Ying Wu et al., Time Trends

of Assessments for Medical Dispute Cases in Taiwan: A 20-year Nationwide Study, 43 I N-TERN. MED. J. 1023, 1023-30 (2013). 18 遍觀衛生署日前所公布之統計數據（如附件圖一所示），兩相對照下，本文採集之鑑定案件數與其有所出入，如此些微落差乃基於衛生署所提供之書面檔案，有資料闕漏、或有案件重複編碼等原因所致。就其資訊完整性而言，也許略嫌美中不足，但終究瑕不掩瑜，實際上並無損於本研究所應具足之樣本代表性。

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 213 述歸案方式，傾向從整體的鑑定意見觀之，兼顧涉案被告與鑑定事項而為綜合判斷，無論造成醫療疏失的主因究竟是由何者所致，遍觀同次囑託鑑定過程中，一旦鑑定意見有過明確指出系爭醫療行為構成疏失危害，在此即可被歸類為鑑定結果肯認「有醫療疏失」之案例19。舉例而言，醫審會在著名的雙腿膝關節手術一案中20，面對八十七歲女性病患因接受兩膝全人工膝蓋關節同時置換手術，而後卻引發脂肪栓塞、血壓下降乃至失卻意識，經轉送加護病房急救，最終仍於術後第七天不治身亡等情，第一次鑑定意見認為：「一、根據病人 X 光片顯示，（執刀）劉醫師診斷為兩膝明顯退化性關節炎，為病患施行全人工膝關節置換，確無不當。惟根據文獻〔Orthopaedic Knowledge update 6（附件鑑定書）〕記載，兩側同時做人工膝關節置換失血量過多，引起脂肪栓塞之比例也高；尤其另一研究也顯示，八十歲以上的病人，同時做膝關節置換，會有較高的併發症與死亡率；國內的研究，亦顯示同樣的結果。二、本案為八十歲以上的病人，（執刀）劉醫師同時施予兩側全人工膝關節置換手術，顯有不當之處。」參見前揭分類方法可知，即使本次鑑定意見所附理由欠缺充分論證而顯得過於簡略，但無論如何，鑑定意見既已明確揭示「醫師同時施予兩側全人工膝關節置換手術，顯有不當之處」，其是否適合列屬為鑑定肯認「有醫療疏失」之 19 如所周知，醫療糾紛鑑定所慣常審查的重點，厥為醫方在醫療方式之選擇或其執行過程上，是否違背醫療常規而構成「醫療疏失」，以及該醫療疏失與病患所受之醫療傷害間有無「因果關係」存在。循此認識脈絡，本文理應區隔「醫療疏失」與「因果關係」兩大歸責要素，據以探詢醫療鑑定實務之審查模式。無奈的是，本文採取歸案方式進行研究，在此操作下，只能屈就典型鑑定事由（醫療疏失＋因果關係）進行全案調查予以分類（化約為有無疏失兩類）。尤其遇有重複鑑定案件，自始無由割裂觀察而夾雜標示某次鑑定意見有過審查「因果關係」，連帶也就難以指明因果流程審查與重複鑑定之間的關連程度。類此遺憾，誠為研究設計之先天缺陷所致，尚待日後檢視原始資料，再經重啟調查另予著文說明，敬祈見諒。 20 參見臺灣高雄地方法院 88 年度自字第 82 號刑事判決、臺灣高雄地方法院 90 年度附民字第445 號刑事判決，以及最高法院 95 年度台上字第 3884 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。

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案例類型，此一問題之答案，不言可喻。再者，醫審會第二次鑑定審酌被告所提出之相關研究報告（共 18 篇）21，據以指認「這些文獻都有參考價值，人工膝關節置換手術兩側同時開刀並無不可，但應注意到其潛在之危險，而年紀愈大，發生之危險愈高。……依病歷所示，本案術前對病人過去病史及健康狀況並無足夠評估」。至於本案病患術後併發脂肪栓塞等症狀後，其他兩位醫師協同執刀醫師三人所共同採取之急救措施，鑑定意見則認為此舉「並無不當」之處。就此而言，本次鑑定在參酌醫學文獻之餘，即便肯認醫師三人所共同採取之急救措施「並無不當」，但還是委婉揭露了醫療疏失之所在，指摘執刀醫師「術前對病人過去病史及健康狀況並無足夠評估」，則如回頭與前述分類標準連結對照，解釋上本次鑑定仍不脫所謂「有醫療疏失」之案例特徵，亦無待贅述。

2.1.3 重複鑑定率及鑑定維持率

本研究所定義的「重複鑑定率」，係指每 100 件囑託鑑定的案件中，又再次委請醫審會續行鑑定之個案數22。比方說，在 100 件鑑定案件裡，其中 21 第二次鑑定意見指出：「一、被告所提出之相關研究報告共 18 篇，其中三篇重複、兩篇為相同的作者，兩篇僅是摘要。贊成兩側可同時開刀的，其論文發表年份分別為1978、1985（2 篇）、1987、1994（2 篇）、1996（3 篇），但是這些論文中所包括之病人平均年齡均不超過七十歲。另外兩篇則不贊成兩側同時開（發表年為 1997、1999），認為該項手術兩側同時做併發症比單側高，尤其是八十歲以上的病人。據此，這些文獻都有參考價值，人工膝關節置換手術兩側同時開刀並無不可，但應注意到其潛在之危險，而年紀愈大，發生之危險愈高。二、對於八十歲以上之病人，要降低併發症與死亡率，唯一有效的方法是對潛在危險的認知，審慎評估病人健康狀況，並與病人充分的溝通，讓病人充分了解到手術可能帶來的併發症、危險性與死亡率。依病歷所示，本案術前對病人過去病史及健康狀況並無足夠評估。三、本案術後發生併發症後，如案情概要所述醫師劉○○、朱○○、朱○○三位共同採取之急救措施並無不當。」可供參考。 22 此一概念援引自司法統計上之用語，究其原意，解釋上可分為上訴維持率和抗告維持率，對下級審而言，乃指在一定期間內經上級審裁判駁回（即維持原判）件數占駁回和廢棄（撤銷）原判件數之百分比。參見中華民國司法統計名詞定義（91 年修訂），司法統計網站：http://www.judicial.gov.tw/juds/3_noun.pdf（最後點閱時間：

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 215 的 45 件送請第二次鑑定，其重複鑑定率即為 45%。而所謂「鑑定維持率」，係指再次鑑定維持與前次鑑定之同樣有無疏失的鑑定結果。「有疏失的鑑定維持率」的定義如下：每 100 件涉及醫師或醫療機構被認定有疏失之鑑定個案，經續行鑑定後，有多少個案維持原有疏失認定的累計結果。例如，50 件經鑑定認為有醫療疏失之個案，接著送請二次鑑定後，其中僅有 23 件仍然認定醫方構成疏失，則其「有疏失的鑑定維持率」應為 46%。「無疏失的鑑定維持率」的定義，則為每 100 件涉及醫師或醫療機構被認定無疏失之鑑定個案，再度囑託鑑定後，結果有多少個案之鑑定意見維持不變，同樣還是認定醫方沒有醫療疏失。比方說，80 件經鑑定認為無醫療疏失之個案，經續行鑑定後，仍有 76 件醫方被認定沒有構成疏失，在此情形下，無疏失的鑑定維持率則為 95%。

2.2 研究結果

如前所述，76 年至 95 年間，醫審會所受理之鑑定案件，累計為 5,324 件，其中涉及醫療糾紛者共 4,949 件，其餘的 375 件則與醫療糾紛無關。接著以相同當事人及同一原因事實為基礎，將相同的案件歸案，歸案後的個案數為 3,563 件。整體而言，醫療糾紛鑑定隨著時序進展而趨向成長，此觀新增鑑定個案由 76 年之 134 件，遞增為 85 年及 95 年的 151 件及 238 件，二十年之間醫療糾紛鑑定的個案數顯著增加。（參見附件表一）進入案例分析前首須指出者，若要探詢醫療糾紛鑑定的完整實相，理應隨著鑑定程序的實施開展而為逐段觀察，在此同時為便於說明起見，本文並採以樹狀圖示如後。從初次鑑定結果以觀，在此為數達 3,563 件之採集個案中，根據統計顯示，被認為有醫療疏失者計有 596 件，占全部案件之 16.7%；無疏失者則有 2,929 件、所占比例為 82.2%；其餘為難以判斷者共 38 件、所占比例為 1.1%。其中 596 件經初次鑑定認為有醫療疏失之案例，其中繼續送請鑑定者， 2013 年 6 月 28 日）。

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計有 267 件（44.8%），於此範圍內，再次鑑定結果仍維持原見解者則有 123 件，其有疏失的鑑定維持率為 46.1%。連續二次鑑定都認為有醫療疏失之案例（123 件），當中有 56 件（45.5%）又再送請第三次鑑定，最終仍被認定有疏失之個案有 24 件，其有疏失的鑑定維持率為 42.9%。由此可見，第一次鑑定結果有疏失的個案，送請第二次及第三次鑑定，其有疏失的鑑定維持率都僅有四成多。反之，初次鑑定認為無疏失之案例，總計為 2,929 件，其中有 701 件（23.9%）送請第二次鑑定，結果仍維持原見解而認無疏失者，共 631 件，其無疏失的鑑定維持率達 90.0%。接連二次鑑定結果都認為無疏失之案例（631 件），其中則有 149 件（23.6%）繼續又進入第三次鑑定，而最終仍被認定無醫療疏失者，計有 142 件，其無疏失的鑑定維持率達 95.3%。依上所述，第一次鑑定結果無疏失的個案，送請第二次及第三次鑑定，其無疏失的鑑定維持率都高達九成以上。（參見附件圖二）

3. 醫療機關鑑定之實務運作

無可諱言的，醫療行為既屬促進國民健康的重要社會利益，也兼具無法完全預測結果之性格，鑑於醫學本質的不確定性、生物體本身的多樣性、疾病的自然病史，以及醫療結果所不可避免者，未符合病方期待的治療效果，某意義上可視為被容許之危險，影響所及，醫療傷害責任往往涉及醫療專業之判斷，必須委由具有特別知識經驗之專家，根據現代醫學實施鑑定，以提出專業意見供作證據評價。伴隨而來的，檢察官或法院普遍先將患者之病歷資料予以彙整，而後囑託醫審會進行機關鑑定，並參酌鑑定意見據以認定「醫療疏失」或「因果關係」。就此而言，我國司法實務上，針對醫療訴訟的證據調查既已發展出特有之操作模式，在此情形下，醫療過失歸責毋寧仰賴鑑定報告來協助判斷，如顧及發現真實之要求，為此需要所應運而生之實務操作方式，應值贊同。有疑問者為：反過來就醫療鑑定本身而言，機關鑑定的實施成效是否足以因應過失歸責的難題？

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 217 以醫療糾紛案件進行重複鑑定為例，若將觀察系絡置於鑑定結果之一貫性，根據樹狀圖所示，初次鑑定被認為有醫療疏失者計有 596 件，占全部案件之 16.7%；無疏失者則有 2,929 件、所占比例為 82.2%。接下來前者被認為有醫療疏失而續行鑑定後，第二次、第三次囑託鑑定的意見維持率依序為 46.1%及 42.9%，相對而言，後者無疏失部分的維持率則分別高達 90.0%、 95.3%。由此以觀，系爭案件先後接連三次鑑定皆認定有醫療疏失的比率，至多只剩下不到一成（3.3%），即使不包括首次鑑定結果，經連續兩次鑑定均有疏失的比率也僅僅達於 19.8%。相反的，認定無醫療疏失者往往有較為穩定的鑑定維持率，系爭案件從頭至尾三次鑑定始終認為無疏失的比率，大概可達於 70.5%，如不採計首次鑑定結果則更加躍至 85.8%。值得重視的是，如此懸殊之落差則難免啟人疑竇，解釋上易於聯想到醫審會與其旗下醫事鑑定小組之組成，依現行規定皆採以醫界專業人士為其三分之二成員23，在此制度下，多數鑑定過程似乎淪為「醫醫相護」，也因此慣於片面認定醫療疏失難以存在。實則，如與既往的實證經驗連結對照，極可能對此等刻板印象所累積的疑慮有所改觀，取而代之的，便是將關切焦點轉向紛爭實態脈絡所寓含的棘手課題，扼要來說可分為兩個層面加以探討，其一是醫療爭訟模式所引發的效應，其二是醫療鑑定本身所遭遇的困難。前者導致為數眾多的送請鑑定者根本與醫療疏失毫無關連，此為醫療鑑定經過案件外部篩選所使然。後者則源自於醫療傷害之原因事實及其間的因果關係甚為複雜，在事案解明上向來有其窒礙難行之處，至若反映在鑑定實務的操作上，毋寧強調鑑定活動內部所面臨之先天障礙，也是亦步亦趨受此影響。

3.1 醫療爭訟慣習的骨牌效應

在醫療糾紛發生後，醫師們或者自認有過失、抑或害怕給自己增添麻 23 行政院衛生署醫事審議委員會設置要點第 3 點及第 4 點。據此規定，鑑定過程法學專家及社會人士之比例不得少於三分之一，旨在避免給予外界有醫醫相護的不良觀感，不過卻也容易讓人反倒質疑起鑑定本身之專業性，參見張麗卿，「醫療糾紛鑑定與對質詰問權」，東吳法律學報，第 20 卷第 2 期，頁 9（2008）。

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煩，無論何者，大都習慣選擇和解或調解以避免進入法庭訴訟。反之，系爭事件依然脫免不了進入司法訴訟者，其中絕大多數是屬於醫師們自認為沒有過失的案件24。另一方面，「以刑逼民」向來為醫療糾紛所常見的爭訟模式之一，從病方之取徑動機而言，或為不滿醫療結果而冀求查明真相25，或傾向於刑事訴訟程序附帶提起民事賠償，不僅圖以節省裁判費用、藉助檢察官蒐集證據，甚且依此手段施壓醫方妥協讓步，在在以促成訴訟上或訴訟外和解補償為目的26。令人憂慮的，面對醫方自認無過失或不願完全退讓的案件，病方鑑於前述多重誘因驅使之現實，則不約而同地紛紛流向檢察官提出告訴，而後通過公訴程序進行追訴，與此同時濫訴的可能性也隨之增加27，此由既往的實證研究結果顯示，在醫療糾紛訴訟上，同樣都是歷經公平審判之程序，民事訴訟病方勝訴率、刑事自訴醫方定罪率、以及從偵查庭起算的刑事公訴醫方定罪率，三者間告以落差方式如同階梯般呈現，分別為 19%、9%、4%，得以瞧出端倪28。顯而易見的，差別對待恰巧是與其訴訟門檻相互呼應，民事訴訟必須繳交裁判費用，一般需要聘請律師，濫訴個案理應最少，隨之而來的 24 吳俊穎等，前揭註 2，頁 6。 25_{詳細說明，參見邱淑媞，「病人及大眾對於醫師主動揭露醫療錯誤之看法⎯⎯對實} 證文獻之回顧」，台灣公共衛生雜誌，第 26 卷第 5 期，頁 347（2007）。 26 陳忠五，「醫療糾紛的現象與問題」，台灣法學雜誌，第 55 期，頁 2-3（2004）。 27 相同見解，參見劉邦揚，「我國地方法院刑事醫療糾紛判決的實證分析：2000 年至 2010 年」，科技法學評論，第 8 卷第 2 期，頁 285-286（2011）。 28 詳盡分析，參見吳俊穎等著，「醫療糾紛民事訴訟時代的來臨：臺灣醫療糾紛民國 91 年至 96 年訴訟案件分析」，台灣醫學，第 14 卷第 4 期，頁 359-369（2010）；吳俊穎、楊增暐、陳榮基，「刑事手段在醫療賠償訴訟上之效果：以實證取向觀察與分析」，科技法學評論，第 10 卷第 1 期，頁 195-201（2013）。其中刑事公訴案件之 40.8%為最高，民事賠償案件之 19.4%次之，刑事自訴案件之 9%為最低。此研究結果與劉邦揚，同前註，頁 282-288，關於刑事醫療訴訟第一審之定罪率（包括自訴案件 7.1%及公訴案件 38.6%）的研究結果相近。但如果參酌刑事訴訟中檢察官偵查後的起訴率大約一成以觀，系爭案件從開始進入偵查到最後刑事法院判決有罪者，其百分比約莫為 4%（40.8% × 10%＝4%）。

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 219 病方勝訴率為最高；而在刑事自訴中，病方還需自行委任律師撰狀，相較於刑事公訴僅需按鈴申告而言，訴訟門檻稍高，濫訴個案自然較少，因此病方勝訴率也相對較高29。不惟如此，回顧過去其他的實證經驗，若依照地域劃分來區隔觀察醫療紛爭的實際案例，吾人也不難發覺在成群累積的受調查者中，也以南部地區的當事人進入司法訴訟的比例較低，反而標示出病方有較高的勝訴率30。換言之，病方勝訴率之所以積弱不振顯著偏低，其實最主要的原因莫過於濫訴率來得過高。同理可知，在案件外部篩選的推波助瀾下，也有為數眾多的囑託鑑定者自始即與醫療疏失毫無關連，影響所及，鑑定結果毋寧以認定無疏失為收場者居多，如何謀求根本解決之道，委實說，設法來對系爭案件構築合理適當的訴訟門檻，將是提升鑑定成效乃至還原病患勝訴率的重要手段之一31。

3.2 醫療鑑定本身遭遇的困難

退步言之，即便案件本身並未普遍歷經嚴選過濾，光是受限於醫療鑑定活動所要面臨的先天性障礙，亦可能使採認醫療疏失的鑑定維持率陷落偏低。理由是，基於醫學本質的不確定性、生物體本身的多樣性、疾病的自然 29 吳俊穎、楊增暐、陳榮基，同前註，頁 198。 30 整理自吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，「醫療糾紛與醫師特性分析」，台灣醫學，第 13 卷第 2 期，頁 120（2009）；吳俊穎等著，前揭註 28，頁 366。 31

值得注意的是，法諺嘗謂：「有權利即有救濟」（ubi jus ibiremedium），就此意義而言，除非別有其他救濟途徑足供填補損害，否則法律無由限制病方訴權之自主性。舉例來說，瑞典實施之「病人賠償保險」（Patient Compensation Insurance）制度，由於理賠過程無庸舉證醫療過失存在，而且請領手續也較傳統訴訟來得便捷經濟，即便是最受關注的保險給付範圍，實際上也並不亞於法院判賠所及者，凡此莫不有助於消弭病方的起訴動機，絕大多數的醫療損害都循此途徑謀求補償，其疏減訟源的制度功能可見一斑。至於長期推行強制意外醫療保險之紐西蘭，一方面既以全民負擔財源方式實施社會保險，似與瑞典模式較為接近，他方面又與美國維州（Birth-Related Neurological Injury Compensation Program）所採之限制方法雷同，原則上禁止被害人另行提起民事訴訟。

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病史，以及醫療結果所不可避免者等，醫療行為兼具無法完全預測結果之性格，未符合病方期待的治療效果，某程度上可視為被容許之危險，如要釐清醫療疏失是否確實帶來傷害，則必須採取審慎態度多次囑託鑑定，以求查明醫療傷害之原因事實及其間的因果關係。尤其，面對因果流程是否具備可受歸責的常態關連性，每回鑑定意見均要獲致相同的肯定結論，原本就得來不易。更有甚者，進一步將重複鑑定案件予以類型化，並探詢法院或檢察官多次送請鑑定之原因。根據實證研究顯示，重複鑑定的典型樣態至少包括：1. 未進行解剖，死因無法確定；2.無法區辨疾病自然史與醫療過失；3.移送鑑定資料不夠充分；4.病歷記載錯誤；5.注意義務的判斷標準不一；6.未針對病患病情特殊進行鑑定；7.組織醫療責任的分配問題32。如何來解決此等醫療鑑定所無可迴避的難題，實踐上有待鑑定過程採取更加細緻的審查，並與鑑定報告的先前判斷意見來回比對，考量結果則不乏夾雜或聚合諸多前已述及的不確定因素，累積到最後往往造成質變，時而可見鑑定意見改弦更張，結論遂由原先認定「疏失」而游移向另一端之「無疏失」，似乎也就不足為奇。舉例而言，實務上有一起與醫療糾紛相關的案例（急診出院返家猝死案），除歷經醫審會的六次鑑定外，也曾囑託過臺灣大學醫學院進行鑑定33。本件肇因於病患昏倒送醫，在急診室進行相關檢查，經留院觀察近三小時後出院，翌日上午病患在住處因嚴重氣喘、心悸而送醫不治身亡。事後檢方認為急診室醫師在診治上疏於注意防範，以致造成病患不幸猝死，為此爰依刑法上之業務過失致死罪，予以提起公訴。值得注意者，醫審會起先對本案的 32 詳盡說明，參見吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，「醫療糾紛重複鑑定之實證研究」，月旦法學雜誌，第198 期，頁 157-171（2011）。 33 本案在檢察官偵查至一審法院審理期間，前後歷經四次送請醫審會實施鑑定，直至進入二審後，也再送交醫審會為第五次、第六次之續行鑑定，並同時囑託臺灣大學醫學院另行鑑定。參見嘉義地方法院91 年度訴字第 183 號、高等法院臺南分院 93 年度醫上訴字第868 號、高等法院臺南分院 96 年度重醫上更(一)字第 381 號刑事判決、最高法院96 年度台上字第 4793 號刑事判決、最高法院 97 年度台上字第 2346 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 221 第二次至第四次之鑑定結果，咸認病患極可能是因為心臟病而猝死。隨後卻又改弦更張在第五次、第六次鑑定意見指出，礙於本案未進行屍體解剖、病理驗定，故無法確定真正的死因，解釋上病患亦有可能死於肺栓塞或主動脈剝離或腦血管破裂等原因。最高法院在參酌歷次之鑑定意見後，認為本案欠缺檢察官相驗或屍體解剖，因此對於病患的真正死因，尚難遽以急性心肌梗塞所致為其定論34。再者，另有一則實際案例（剖腹產術後急性衰竭死亡案）涉及產婦接受剖腹產手術，術後因呼吸衰竭及心臟循環衰竭而死亡35。被告醫師抗辯產婦乃因羊水栓塞所引發之急性肺水腫，而導致呼吸性衰竭及心臟循環衰竭死亡。本案當事人對於產婦是否為羊水栓塞而爭執不休，法院為此除囑託法務部法醫研究所實施鑑定外，亦曾接連先後四次送交醫審會進行鑑定。就此爭點的調查，法醫研究所率先指出在產婦的肺臟並未發現有羊水栓塞物質存在；醫審會第一次鑑定意見則根據法醫研究所之解剖報告，亦大致排除產婦發生羊水栓塞之可能。但在歷經醫審會第二次鑑定後，羊水栓塞則被認為並未完全排除在產婦的死因之外。直至醫審會續行第四次鑑定，鑑定意見更解釋「羊水栓塞藉病理診斷其專一性及敏感度仍未能滿足最終診斷，仍應以臨床症狀判定為主」，據以採認本案系爭臨床症狀毋寧較符合羊水栓塞的臨床表徵36。而一審法院審理結果，則傾向於支持醫審會第四次之鑑定意見，認 34 最高法院判決指出：「黃○○既未經檢察官相驗或為屍體解剖，其真正之死亡原因尚難遽認確係因急性心肌梗塞所致，揆諸醫審會第六次之鑑定意見，肺栓塞、腦中風、主動脈剝離等原因，亦均有可能為其死亡原因。」參見最高法院 97 年度台上字第 2346 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/ index.htm。 35 參見臺灣彰化地方法院 91 年度訴字第 1438 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。在本案中，孕婦張○○前往庚○○醫院接受剖腹產手術，術後張○○因惡露偏多，醫師給予輸液、輸血，張○○因病情惡化，經轉送至辛醫院急救，最終因呼吸衰竭及心臟循環衰竭死亡。 36 醫審會的第四次鑑定意見不乏指出：「美國全國性的醫療統計，羊水栓塞在死亡案例只有百分之七十五於解剖後能完全診斷，甚至有一些研究顯示有一些非羊水栓塞

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為產婦於剖腹產過程中發生羊水栓塞之情況，被告醫師對此已實施相應的處理與治療行為外，別無任何醫療過失可言。無獨有偶的，第三則案例又是一起發生在急診室的醫療糾紛事件（疑似肺水腫致死案），肇始於病患因胸部不舒服，經急診醫師診斷為氣喘予以治療，而後卻造成病患不幸身亡的結局，病患的配偶主張被告醫師將肺水腫誤診為氣喘，以致延誤治療而引發病患的死亡結果。在法院審理期間，本案曾先後四次囑託醫審會鑑定，其中第一次與第二次之鑑定報告，彼此意見相互牴觸，判決書中引述相關說明略以：「上開行政院衛生署第一次鑑定認被告二人似嫌草率，且有延誤治療之虞，第二次鑑定則認本會第一次鑑定時，採用過高之醫療標準，……經反覆斟酌，……故尚難認其有疏失37。」有疑問者為，醫審會固然陳稱兩者間鑑定採認的醫療標準高低不一，但就相關鑑定所對應觀照的注意義務標準，並未進一步指涉其具體內容為何？病患配偶（即自訴人）就此問題曾函詢衛生署意見，衛生署則回覆指出在鑑定實務上，醫療糾紛案件是否涉及醫療疏失，其判斷應取決於醫師之醫療行為是否符合醫療常規而定。至於所謂「醫療常規」的實質內涵，則指「在臨床醫療上，由醫療習慣、條理或經驗等所形成之常見成規，其中最主要之判斷因素為醫療之適正性，亦即以診療當時當地臨床醫療實踐上之醫療的情況可於母體的肺循環發現胎兒上皮等雜質，因此羊水栓塞藉解剖報告敏感度及專一性均不夠診斷，仍有賴臨床症狀的判定為主。羊水栓塞最常出現產前、產中、或產後突發性的低血壓，缺氧消耗性凝血病變，本案在剖腹產中有出血傾向，且於四月十日十七時二十分轉入恢復室後出現缺氧，呼吸急促，並且當時所測之纖維蛋白原下降，隨後十八時十分出現舒張壓降低，符合羊水栓塞的臨床表徵。根據教科書羊水栓塞死亡率達百分之九十，無資料顯示任何一種治療介入可以改善罹患羊水栓塞的預後。……根據第一次鑑定雖然法醫研究所的報告肺部經過多處取樣切片（十八處）及特殊染色，排除羊水栓塞之可能，然而第二次鑑定仍提及未能排除，可見羊水栓塞藉病理診斷其專一性及敏感度仍未能滿足最終診斷，仍應以臨床症狀判定為主，因此若以羊水栓塞為前提較難定其疏失。」 37 臺灣高等法院 97 年度醫上訴字第 9 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統：http:// jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 223 水準作為判斷之標準。至具體評量依據，係依醫療機構醫療設備之完善、專業知識之高低、臨床經驗之多寡以及各科會診之可能等等，加以綜合考量。而醫師之醫療行為是否符合當地之醫療水準，則繫於其注意能力之高低，而注意能力之高低，原則上依醫療機構之等級，而以一般醫師之平均注意能力為準38。」除須回應醫方注意義務層級化的要求外，導致重複鑑定所不可忽略的因素，尚且包括考量病患的特殊病情。茲舉一則案例以為說明，本案發生始末事關病患因胸腔良性腫瘤前往醫院診治，術後發生心包膜填塞併心跳停止，經手術後卻仍造成長期昏迷者（術後心跳停止昏迷案）。值得探討的是，此案歷經檢方偵查起訴而後繫屬於刑事法院審理39，期間曾相繼七次囑託醫審會實施鑑定，結果鑑定意見呈現前後不一。本案中，醫審會在第一次至第四次之鑑定過程，莫不以一般正常開心手術，及其術後發生心包膜填充症時之相應處理程序等為其準據，依此認定被告醫師錯失引流時機；反觀其第五次至第七次之鑑定意見，另轉向針對本案「第一次手術時切除心臟正前方之心包膜」之特殊原因詳加考量，伴隨而來的鑑定結果則迥然不同。此外，醫療鑑定所要面臨到的另一個難題，不外乎在如何釐清組織醫療行為的責任分擔？實務上即曾發生病患因腹痛就醫，最終卻引發敗血症因而 38 醫療糾紛鑑定作業要點第 16 點規定如下：「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定之規定。」亦在強調及說明斯旨。 39 公訴意旨指出被告黃○○當時為值班心臟專科醫師，理應在急診室立即插管引流心包膜積液，而依當時情形，又無不能積極進行心包膜引流醫療行為情事，竟未積極進行心包膜引流之醫療行為，致病患李○○成為植物人狀態。被告醫師抗辯：「病人已開過刀，再做穿刺會有危險，病人只能做左前胸開刀引流，因其之前開心手術即是正中開胸，已有傷口，要處理的時間遠大於從左前胸開刀引流。」以上參見嘉義地方法院 90 年度易字第 1005 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統： http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。

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致死的案例（腸道破裂致死案）40。根據醫審會第一次之鑑定意見，檢察官則認為被告未注意到病患送醫急救時橫隔膜下有空氣，遲未立即採取手術之救治措施，具有延誤治療之過失。問題是，本次醫審會所作成的鑑定意見，無非是以病患電腦斷層檢查報告為其判斷依據，但該項檢查報告遲至病患過世後，才由其他專科醫師製作完成。於此情形下，被告醫師是否在電腦斷層報告作成前，即有能力逕行判讀或經由其他方法可查覺病患橫隔膜下有空氣，頗值商榷。為求澄清此項疑義，一審法院再次將本案囑託鑑定，醫審會在接下來的第二次鑑定意見中，則改為否認被告醫師具有判讀檢查報告之能力41，並認為檢查當天未經專科醫師或有相當經驗之醫師完成報告判讀，由此衍生之責任不應歸由被告醫師承擔42。歸結所見，以上所列舉之急診出院返家猝死案、剖腹產術後急性衰竭死亡案、疑似肺水腫致死案、術後心跳停止昏迷案、腸道破裂致死案等實例，即便並未牽涉移送鑑定資料闕漏或病歷記載錯誤等作業疏失，在問題意識上仍與前述重複鑑定之原因類型遙相呼應，各別所交互連結的態樣依序為：1. 40 病患王○○曾於 91 年 3 月 22 日在庚○○醫院接受丙醫師為其施行腸道開刀手術，嗣王○○於同年5 月 22 日凌晨因腹部脹痛由其子將之緊急送往庚○○醫院急救，先由急診室醫師負責處理，約莫 22 日晚間丙醫師依庚○○醫院「舊病人由原診治醫師照料」之規定，到急診室查看，進行觸診並看 X 光片，判斷是腸道阻塞及糞便嵌塞，建議病人辦理住院觀察，隔日丙醫師為王○○做大腸鏡檢查時，始發現王○○ 前次施行手術處有腸道破裂之情形，馬上為王○○進行手術，切除部分腸道及做迴腸造廔，然王○○仍因引發嚴重敗血症，延至同年 6 月 1 日不治死亡。以上整理自臺中地方法院 93 年度醫訴字第 1 號刑事判決、高等法院臺中分院 94 年度醫上訴字第 279 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統： http://jirs.judicial. gov.tw/FJUD/index.htm。 41 鑑定意見指出：「做一項檢查之後應當要有相當經驗的醫師予以判讀，否則失去做該項檢查之目的，惟被告並非負責解讀電腦斷層CT 之專科醫師，其是否有能力於 5 月22 日當天透過電腦正確解讀檢查結果，亦有疑問。」 42 鑑定意見表示：「電腦斷層 CT 報告，為何沒有在檢查當天立即由專科醫師或有相當經驗之醫師判讀做出，以提供主治醫師做正確之病情診斷，應屬技術上或庚○○醫院整個管理運作之問題，非能因此而嚴苛被告應負全部之責任。況本件申請施做電腦斷層CT 者並非被告，而係急診室之醫師。」

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 225 未進行解剖，死因無法確定；2.無法區辨疾病自然史與醫療過失；3.注意義務的判斷標準不一；4.未針對病患病情特殊進行鑑定；5.組織醫療責任的分配問題。面對此等鑑定過程中層出不窮的審查難題，究竟有何解決途徑可資運用，則有論者提出三項具體建議予以回應：1.透過強制解剖確認死因，以排除疾病自然史及其他非可歸責事由；2.囑託鑑定前，當事人有參與整理爭點及送鑑資料之權利；3.針對特定、病情乃至組織責任類型，畀予適切而周延的相應鑑定43。順此而言，關於醫療糾紛囑託機關鑑定所遭遇的困境，或有直接透過鑑定機制本身尋求解決，聚於思索如何促進相關證據的保全、改善法庭與鑑定單位之間的溝通、提升鑑定效率及公平性，以及加強鑑定結果之可檢驗性，由此等途徑介入以確保醫療鑑定的功效。在此思考脈絡下，隨著鑑定程序的開展，具體可行的辦法則包括：強制解剖、以事實描述方式指明爭點、實際鑑定之人應到庭接受詰問、鑑定者之正反意見兩面俱呈，必要時給予當事人旁聽或陳述機會，乃至於訂定鑑定期限或採行覆議制度等44。相對地，就如何增進醫療訴訟制度的實施成效，另有學者主張援引其他配套措施用以輔助專家鑑定，例如推動專家參審制45、強化醫事專業法庭46、建置醫療鑑定資料庫47，抑或應用實證醫學方法（EBM）等均是48。尤其，單純聚焦於實證 43 詳盡討論，參見吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，前揭註 32，頁 171-173。 44 高鳳仙，「論我國鑑定制度與美國專家證人制度在醫療事件之角色扮演（下）」，萬國法律，第 130 期，頁 93（2003）；張麗卿，前揭註 23，頁 22-23；陳運財，「醫療刑事訴訟之證明活動」，月旦法學雜誌，第 183 期，頁 16-18（2010）；吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，「醫療糾紛鑑定的未來⎯⎯由專業鑑定探討醫療糾紛鑑定之興革」，月旦法學雜誌，第 183 期，頁 43-47（2010）。 45 張麗卿，前揭註 23，頁 21-22；張麗卿，「實證醫學在醫療過失審判實務上的意義 ⎯⎯從胃腺癌存活率談起」，東吳法律學報，第 21 卷第 2 期，頁 21-22（2009）；高鳳仙，同前註，頁 93-94。 46 陳運財，前揭註 44，頁 18-19。 47 高鳳仙，前揭註 44，頁 93。 48 詳見吳俊穎，「由醫療糾紛的觀點看台灣實證醫學未來之發展」，台灣醫學，第 8

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醫學方法在醫療訴訟上的實踐運用，也有論者以法律經濟分析方法，嘗試運用賽局理論（game theory）來探討臨床準則在法庭上的應用，研究主軸環繞在不同情境下，醫師與病患的行為策略選擇及其相應的預期報酬，結果認為以臨床指引（CPG）充作醫療訴訟的證據，同時將此證據作為醫師無罪認定的判準，理論上乃是符合醫病雙方最佳效益的選項49，亦值得參考。

4. 醫療糾紛鑑定的未來展望——代結論

回顧本次研究具體成果，扼要地說乃是由實證研究方法出發，以回溯整理醫審會之鑑定報告為主軸，並從中採集醫療紛爭進入司法程序的實際案例，藉以探詢醫療糾紛鑑定的運作情形、實務發展趨向，乃至對於醫療訴訟的具體影響。至目前為止，關於醫療鑑定機制應予檢討之未來改革方向，經由實證調查發現可供連結預見者，至少有以下三點亟待正視。

4.1 鑑定結果與訴訟結果之間的相關性

過去我們的研究顯示鑑定意見對於醫療糾紛訴訟結果具有很高的影響力。而在本研究中我們也斬獲到幾個有趣而重要的發現。首先，第一次鑑定結果有疏失者的比例，與民事訴訟地方法院的病方勝訴率非常接近，分別為 16.7% （鑑定有疏失的比例）以及 18% （民事訴訟地方法院病方的勝訴率）。這代表著鑑定結果對醫療賠償訴訟當事人的勝敗，彼此之間具著相當的關連性。其次，有疏失的鑑定維持率與檢察官偵查後提起公訴的定罪率非常接近，分別為 46.1%、42.9%（第二次及第三次鑑定的有疏失維持率）以及卷第 4 期，頁 577-579（2004）；同此見解者，張麗卿，前揭註 23，頁 9-10、18-19；有關應用方式上更為具體的說明，參見盧映潔、周慶東、葛建成，「醫療準則之意義與功能」，輔仁法學，第 40 期，頁 67-74（2010）。 49 吳俊穎、吳佳勳、陳榮基，「臨床指引在法庭審判的角色：賽局理論的觀點」，台灣醫學，第 14 卷第 2 期，頁 206（2010）。

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 227 40.8%（刑事公訴的定罪率）。綜觀一般的傷害案件，檢察官提起公訴後高達八、九成的定罪率。相較之下，實務對於醫療糾紛的刑事案件，檢察官提起公訴後的定罪率僅有四成，因此往往被質疑是否為濫權起訴，執法過程淪於起訴了太多不應該起訴的案件，但我們實證研究的結果提供了另一個角度的思考，亦即是否有疏失者之四成鑑定維持率，才是檢察官提起公訴後僅有四成定罪率的背後原因？如果答案是肯定的話，那麼真正該要檢討的問題癥結，毋寧在於醫界本身的鑑定制度為何僅有四成的疏失鑑定維持率？

4.2 鑑定有疏失維持率僅有四成的省思及建議

如何具體改善鑑定結果的疏失維持率，是一個非常重要而亟待解決的課題。如前文所述，醫療過失的判斷存在許多困難性，諸如醫學本質的不確定性、生物體本身的多樣性、疾病的自然病史，以及醫療結果所不可避免者等，凡此，都有可能肇生未符病方期待的治療效果，而應將其個別解為被容許之危險，在此條件限制下，因果流程是否具備可受歸責的常態關連性，每回鑑定均要獲致相同的肯定結論，原本就得來不易。再者，對於鑑定結果有疏失者的維持率相對較低，其可能的解釋除了上述的困境外，尚包括了鑑定委員會採取過高的標準進行鑑定，抑或沒有確定死因、資料缺漏，乃至忽視了個案的特殊性等各種原因所致。既往對於醫審會所停留的刻板印象，其組織成員中習見有三分之二為醫界專家，因此常常會被質疑有「醫醫相護」之可能。但以實證研究結果觀之，我們反而發現醫審會對於醫療糾紛的鑑定標準，其實可以說是相當嚴苛，甚至已超過一般可合理期待的醫療照顧標準，而醫界本身對於被告採取過高要求標準所做成的鑑定意見，自然很難經得起被告本身的抗辯，也因此其第二次及第三次鑑定的疏失維持率都只有四成多。更為重要的是，我們過去也針對重複鑑定進行案例研究，歸納出若干引發多次重複鑑定之典型事由，包括：未進行解剖而無法確定死因、疾病自然史與醫療過失無從區辨、移送鑑定資料有所闕漏、病歷記載錯誤、注意義務的判斷標準不一、未針對特殊病情進行鑑定，及組織醫療責任難以切割等，不一而足。這些情況不僅造成醫療糾紛必須歷經重

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複多次鑑定，而且也讓有疏失者的鑑定結果難以維持。為了提升醫療鑑定案件的疏失維持率，我們建議醫審會進行鑑定時，應依照嚴謹的科學方法來進行鑑定，講求科學證據的充分支持，並檢視該特定科學證據是否適用於各該系爭個案，如此才能據以指認該特定個案確有疏失，否則就當毅然走向迅速了結而為無疏失之認定50。另一方面，在醫審會還沒有具體改善其疏失鑑定維持率之前，檢察機關或者法院尤須充分保障被告的程序權利，必要時應接受被告的請求而再次囑託鑑定，俾利真相之釐清。

4.3 鑑定無疏失維持率高達九成以上的原因及建議

相較於疏失鑑定維持率之顯著偏低，無疏失的鑑定維持率則高達九成以上，其可能的解釋如下。第一，醫療糾紛案件在實務操作上，目前僅有進入司法偵查或者訴訟階段，才能移送醫審會進行鑑定，而我們過去針對全臺醫師進行的問卷研究結果顯示，充其量僅二成多的系爭案件會進入司法程序51。就此而言，絕大部分會進入司法程序的醫療糾紛案件，莫非為醫師自認為無過失者，僅少數是醫師自承有疏失責任，但礙於病方的求償金額過高而沒法和解之個案。正因如此，這些進入司法程序的個案，大多應該是無過失的個案，反映在第一次鑑定結果，即有超過八成以上的個案列屬無疏失者。而這些無過失的個案，經再次囑託鑑定，結果同樣為無疏失的比例當然高於九成以上。其次，以病方的角度而言，許多案件之所以選擇進入司法程序，乃單純出於企望求得事實真相，如何付諸實踐，眼見得最受民眾信任的鑑定單位還是醫審會，而要取得醫審會的鑑定結果，則唯有採行司法訴訟一途。可想而知，這些病方對於醫療結果不滿意而希冀獲取真相的個案，多半皆未與醫療過失有所牽連，至此即使經由司法或檢察機關反覆送請鑑定，其無疏失的鑑定維持率仍然高居九成以上，自不足為奇。 50

See Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 113 S.Ct. 2786 (1993); 吳俊穎，前揭 註48，頁 578-580。

51

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 229 當醫療糾紛的無疏失鑑定維持率高達九成以上時，我們除了應該讚許醫審會在這方面的努力外，另一方面所不免要質疑的是，為何現行醫療糾紛的處理機制，非得要當事人進入司法程序不可，否則便無從窺探來自官方所見足供為人信賴的鑑定結果？如果可以在醫療糾紛的調處階段就允許當事人提前申請鑑定，一旦鑑定報告標舉出系爭醫療過程並無疏失，那麼對眾多只想訴諸司法以圖還原真相之病方而言，可能就會選擇接受鑑定結果，而不再執意採循訴訟途徑抗爭到底，如此一來對於疏減訟源將有所助益52。同此認識下，基於無疏失者有高達九成以上的鑑定維持率，我們竭誠建議檢察機關或法院在案件移送醫審會鑑定之後，倘若未見鑑定結論具體指明有何疏失，則不妨將此意見採納多予尊重，除非另有特別的理由或者值遇特殊情形，否則無庸再次囑託鑑定，以促進訴訟效率並避免浪擲司法資源。 52 相類見解，參見王皇玉，「論醫療刑責合理化」，月旦法學雜誌，第 213 期，頁 92 （2013）。

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附件：鑑定書範例行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書編號： ***** 委託鑑定單位：○○法院檢察署／民、刑事庭鑑定事由：鑑定○○○醫師……，於醫療過程中是否有疏失及處置失當？因而導致病患○○○傷害或死亡？案情概要：鑑定意見：送鑑定卷證：附註：「案情概要」係參考所送病歷、卷證等資料，對「案情」所作之描述，是否符合事實，仍請委鑑單位依職權調查認定。「鑑定意見」係針對所詢事項，就案情概要所敘事實，基於醫學知識及現行醫療常規，所作之鑑定意見。若有疑義，請詳述問題，再函請鑑定。中華民國年月日

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吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 231 表一醫審會受理之鑑定案件（民國 76 年∼95 年）年度案件數非醫療糾紛醫療糾紛 _{（醫療糾紛）}新增案件 76 145 6 (6.1%) 139 (95.9%) 134 (96.4%) 77 157 11 (7.0%) 146 (93.0%) 119 (81.5%) 78 149 11 (7.4%) 138 (92.6%) 121 (87.7%) 79 128 11 (8.6%) 117 (91.4%) 103 (88.0%) 80 128 11 (8.6%) 117 (91.4%) 97 (82.9%) 81 160 16 (10.0%) 144 (90.0%) 117(81.3%) 82 139 17 (12.2%) 122 (87.8%) 96 (78.7%) 83 189 21 (11.1%) 168 (88.9%) 135 (80.4%) 84 194 19 (9.8%) 175 (90.2%) 116 (66.3%) 85 235 14 (6.0%) 221 (94.0%) 151 (68.3%) 86 262 25 (9.5%) 237 (90.5%) 169 (71.3%) 87 288 20 (6.9%) 268 (93.1%) 197 (73.5%) 88 332 34 (10.2%) 298 (89.8%) 205 (68.8%) 89 380 34 (8.9%) 346 (91.1%) 239 (69.1%) 90 363 36 (9.9%) 327 (90.1%) 227 (69.4%) 91 451 31 (6.9%) 420 (93.1%) 293 (69.8%) 92 455 22 (4.8%) 433 (95.2%) 275 (63.5%) 93 441 21 (4.8%) 420 (95.2%) 292 (69.5%) 94 358 6 (1.7%) 352 (98.3%) 239 (67.9%) 95 370 9 (2.4%) 361 (97.6%) 238 (65.9%) 總計 5,324 375 4,949 3,563

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資料來源：轉引自衛生署長邱文達於立法院所提之「醫療糾紛處理及醫療事故補償之現況、問題與對策暨改善作法之專案報告」，http://www.doh.gov.tw/ufile/doc/1011108% E8%A1%9B%E7%92%B0%E5%A7%94%E5%93%A1%E6%9C%83%E5%B0%88%E 6%A1%88%E5%A0%B1%E5%91%8A.pdf（最後點閱時間：2013 年 6 月 28 日）。 圖一歷年囑託鑑定之案件數年份（統計至100 年 12 月）個案數

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有疏失 596 （ 16.7% ）難以判斷 ₃₈（ 1.1% ）未再送鑑定 329 （ 55.2% ）送第二次鑑定 267 （ 44.8% ）有疏失 123 （ 46.1% ）無疏失 142 （ 53.2% ）難以判斷 ₂（ 0.7% ）未再送鑑定 ₆₇（ 54.5% ）送第三次鑑定 56 （ 45.5% ）有疏失 24 （ 42.9% ）無疏失 32 （ 57.1% ）未再送鑑定 ₉₆（ 67.6% ）送第三次鑑定 46 （ 32.4% ）有疏失 18 （ 39.1% ）無疏失 28 （ 60.9% ）無疏失 2 ,929 （ 82.2% ）未再送鑑定 2 ,228 （ 76.1% ）送第二次鑑定 701 （ 23.9% ）有疏失 64 （ 9.1% ）無疏失 631 （ 90.0% ）難以判斷 6（ 0.9% ）未再送鑑定 ₄₀（ 62.5% ）送第三次鑑定 241 （ 37.5% ）有疏失 6 （ 25.0% ）無疏失 18 （ 75.0% ）未再送鑑定 482 （ 76.4% ）送第三次鑑定 149 （ 23.6% ）有疏失 7 （ 4.7% ）無疏失 142 （ 95.3% ）醫療糾紛囑託鑑定圖二重複鑑定樹狀圖 *（民國 76 年 ∼ 95 年） * 3,563 件吳俊穎、楊增暐、陳榮基醫療糾紛鑑定的維持率 233

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邱淑媞，〈病人及大眾對於醫師主動揭露醫療錯誤之看法⎯⎯對實證文獻之回顧〉，《台灣公共衛生雜誌》，第 26 卷第 5 期，頁 339-352，2007 年 10 月。（Chiou, Shu-Ti, Views of Patients and the Public Regarding Physician Disclosure of Medical Errors—A Review of Empirical Literature, Taiwan Journal of Public Health, vol. 26, no. 5, at 339-352, Oct. 2007.）

翁玉榮，〈可容許危險在醫療刑事過失責任中之適用〉，《中央警察大學法學論集》，第 5 期，頁 1-29，2000 年 3 月。（Weng, Yu-Jung, The Permitted Risk in the Criminal Liability of Malpractice, Central Police University Law Review, no. 5, at 1-29, Mar. 2000.）

醫療糾紛鑑定的維持率：二十年全國性的實證研究結果

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