論所謂「洗錢罪」（洗錢防治法第11條第1、2項）

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 研究生：黃云宣撰. 指導教授：黃常仁教授. 中華民國 101 年 1 月.

(2) 謝辭. 謝. 辭. 在高大六年多的學習時光，沒稍縱即逝，亦無度日如年，每一天都過得充實，每一步也走得踏實，自就學以來，從未想過自己會就讀法律學系，四年的學習過程讓我體會法學的浩瀚並感受到思想的重要性，直到大二當了呂麗慧老師的助理後，對於法學研究培養出興趣，在呂老師的鼓勵與肯定之下，讓我堅定對法律學習的信心，於是大三時決定考取研究所，希望能繼續加強自己的法學基礎與思考邏輯。在研究所的課程中，多次的專題報告培養我分析與組織的能力，黃常仁老師的課堂讓我學會思考並提出質疑，簡玉聰老師不辭辛勞所開設的日文特訓班，也讓我有扎實的日文基礎，能夠輕鬆的閱讀日文文獻。. 學術研究是孤獨的，一路走來有歡樂、悲傷、猶疑等百感交集，隨著論文的完成，兩年多的法律研究所生涯亦即將落幕，多次與黃常仁老師晤談的感動，歷歷在目，老師優雅從容的學術風範，將是我最珍貴的回憶。深深感謝老師無私且耐心的教導，幫助我建構研究的方法，讓我排除許多學習上的疑問及困難，還有對我想法的肯定，讓我有自信且更加堅定自己的決心。. 研究所課程的學習上，時時充滿疑問與惶恐，感謝劉亞杰學長在這段期間給予我幫助，讓我在尋求解答的過程中，有人一起討論、思考。感謝研究所 98 級的同班同學，總是那麼熱情活潑，.

(3) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 充滿活力，有你們的陪伴，增添我生活不少色彩，並特別感謝刑法組的鍵融、琬婷、紫喬同學，還記得當初在 306 教室一起熱烈的討論，在數日內大家合力將洗錢防制法的報告完成，也因為這努力的過程及報告的結果，讓我很快的找到畢業論文的方向。此外，論文撰寫過程中，蒐集資料是個浩大工程，感謝大學同窗陳韋克同學多次陪我北上，貢獻他的勞力及對法律書籍的了解，讓我能事半功倍。. 最後，感謝我的家人，給予經濟上的幫助、在生活上的照顧，讓我能專心的在課業上學習，這兩年多的時間我的健康狀況常出問題，幸好有父母載我去就診、幫我煎中藥，讓我能平安順利完成學業。這段期間，常讓你們擔心研究所要讀到什麼時候才畢業、擔憂我畢業後的出路、有無準備國考等等，我對此深感抱歉，也希望你們能理解我將準備國考延至畢業後的決定，碩士論文是我的學習成果，我希望能專心負責並盡我所能呈現其學術價值的一面，請您們要對我有信心，有您們的支持與鼓勵，我一定不會讓您們失望的。. PS：感謝口試委員邵伊芬老師與謝開平老師的指導，尤其開平老師於口試後願意撥出時間協助我修改論文，學生感激不盡！中華民國一百年十二月九日. 小港港后.

(4) 摘要. 摘. 要. 「洗錢罪」為我國洗錢防制法中主要規範的犯罪，聯合國於 1988 年 12 月制定聯合國反毒公約，試圖藉由規範毒品犯罪之收益來抑制毒品犯罪之猖獗，要求簽約國將此種漂白毒品犯罪收益之洗錢行為犯罪化，並於 1989 年由 G7 設立「國際金融反洗錢工作小組」（ Financial. Action. Task. Force. on. Money. Laundering--FATF），除了制定國際洗錢基準—40 項建議（Forty Recommendations），作為各國內法化之立法依據外，亦將洗錢之行為客體由毒品犯罪所得擴大至其他犯罪。我國雖非會員國，為致力加強國際合作，共同打擊洗錢犯罪，在 FATF 的 40 項建議之框架下，以特別刑法之立法方式，於民國 85 年 10 月 23 日制定洗錢防制法。. 此法歷經五次修正，立法上仍有不妥之處：其一，「洗錢」此一名詞為一事實態樣之描述，並非法律概念，難以從字面上得知洗錢之本質與特性。其二，洗錢罪之保護法益為何，此涉及洗錢罪之存廢，即無保護法益之情形下，洗錢罪有存在之必要乎，學界有從國家法益、社會法益、個人法益等不同角度解釋，何者較為恰當，不無疑問。其三，洗錢防制法以目錄式之方式規範行為客體，其「重大犯罪」之內涵兼具概括與列舉之規定，其與洗錢之規範目的是否吻合。再者，行為客體之範圍，從犯罪之直接取得與犯罪之報酬差異到前二者所變得之財物或財產上之利益，應.

(5) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 作如何解釋，還有第三人善意取得之問題，均有待研究釐清。其四，有關洗錢之行為主體，我國分為「為自己洗錢」與「為他人洗錢」，前者之法定刑較後者輕，立法者採取二分法之立法例，其立法理由為何；然而，此立法模式也造成區分正犯與共犯之難題，此外，隱匿自己前犯罪行為之不法所得—「為自己洗錢」之處罰基礎何在，存有諸多爭議。其五，洗錢行為應如何認定，所謂「掩飾」或「隱匿」之內涵為何，又「提供金融帳戶」之行為是否為洗錢行為，實務上見解不一。其六，最複雜也最棘手之問題，即洗錢罪與前犯罪之間的關係，流用贓物罪之行為態樣，導致學界與實務上常常將兩者作比較，認為兩者有特別關係，於此，可能已背離洗錢罪之實質內涵。最後，對於洗錢罪之立法規定該何去何從，在規範犯罪收益的部分應如何與贓物罪做搭配，將於結論中提出吾人之建議。. 關鍵詞：洗錢、物贓與利贓、漂白不法利益、重大犯罪、國家刑事司法權、贓物、準贓物、財物與財產上之不法利益、因果關聯性、掩飾、隱匿、不罰後行為、與罰後行為、期待可能性、自我庇護原則、提供金融帳戶。.

(6) 目錄. 目. 錄. 第一章緒論．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．1 第一節研究動機和目的．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．1 第二節研究方法和範圍．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．1 第三節問題之提出．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2. 第二章基本問題之思考與確立．．．．．．．．．．．．．．．．5 第一節合法與違法之界限—「洗錢」與「移轉犯罪收益」．．．5 第二節法益觀．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8 第一項前言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8 第二項保護法益之爭論．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10 第三項權力之誕生—國家刑事司法權．．．．．．．．．．．．．11 第四項以「國家刑事司法權」為保護法益．．．．．．．．．．13 第五項以刑罰處罰侵害國家刑事司法權之界限．．．．．．．14 第六項小結．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．16. 第三章洗錢罪之保護界限－前行為與行為客體．．．．．19 第一節〝目錄式〞的前行為．．．．．．．．．．．．．．．．．．．19 第一項前言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．19 第二項前行為之範圍—各種立法模式．．．．．．．．．．．．．20 第一目立法模式之來源．．．．．．．．．．．．．．．．．．．20 第二目以特定犯罪作為前行為．．．．．．．．．．．．．．．21 第三目由各國自行決定前行為．．．．．．．．．．．．．．．23 第四目全部犯罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．24.

(7) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 第三項國現行法之缺失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．25 第四項小結．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．29 第二節從「贓物」到「物贓」與「利贓」．．．．．．．．．．．30 第一項前言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．30 第二項「贓」之字義．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．31 第三項刑法上之「贓物」．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．31 第一目贓物罪之本質．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．31 第二目贓物之內涵．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．34 第四項何謂「準贓物」？．．．．．．．．．．．．．．．．．．．35 第一目「準贓物」之內涵．．．．．．．．．．．．．．．．．35 ．．．．．．．．．．．．38 第二目「準贓物」與「犯罪收益」. 第五項「物贓」與「利贓」—行為客體之性質與內容．．．．39 第一目行為客體之性質．．．．．．．．．．．．．．．．．．．39 第二目行為客體之內容．．．．．．．．．．．．．．．．．．．46 第六項善意第三人取得之問題．．．．．．．．．．．．．．．．．51. 第四章我國現行法行為主體二分法之缺失．．．．．．．．53 第一節前言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．53 第二節處罰「移轉自己犯罪收益」之正當性．．．．．．．．．．54 第一項以「不罰後行為」抑或「與罰後行為」為立論基礎 54 第二項以「期待可能性」為立論基礎．．．．．．．．．．．．58 第一目期待可能性之起源．．．．．．．．．．．．．．．．．．58 第二目期待可能性之理論發展．．．．．．．．．．．．．．．59.

(8) 目錄. 第三目「移轉自己犯罪收益」之期待可能性. ．．．．．．64. 第四目前行為之共犯為洗錢罪之評價．．．．．．．．．．．66 第三節小結．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．68. 第五章我國現行法行為態樣之缺失．．．．．．．．．．．．71 第一節前言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．71 第二節行為態樣之特性．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．71 第三節行為態樣之繼受與流用．．．．．．．．．．．．．．．．．．75 第一項掩飾或隱匿之行為．．．．．．．．．．．．．．．．．．．77 第二項贓物行為之流用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．78 第四節小結．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．80. 第六章洗錢罪之「知」與「欲」．．．．．．．．．．．．．．．85 第一節前言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．85 第二節掩飾或隱匿僅限於故意犯．．．．．．．．．．．．．．．．86 第三節「妨礙國家刑事司法權之行使」並非意圖要素之內容 88 第四節小結．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．91. 第七章「提供金融帳戶」於洗錢罪中扮演之角色．．．．93 第一節前言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．93 第二節「提供金融帳戶」之行為．．．．．．．．．．．．．．．．93 第一項正犯抑或共犯行為上之區別．．．．．．．．．．．．．．93 第二項與詐欺行為之比較．．．．．．．．．．．．．．．．．．．98 第三項與移轉犯罪收益之比較．．．．．．．．．．．．．．．．100 第四項行為時行為人主觀上之知與欲．．．．．．．．．．．．103.

(9) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 第三節小結．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．106. 第八章贓物罪與洗錢罪之關係．．．．．．．．．．．．．．．．109 第一節前言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．109 第二節贓物罪與洗錢罪之關係．．．．．．．．．．．．．．．．．．109 第一項犯罪之本質．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．109 第二項行為客體之差異．．．．．．．．．．．．．．．．．．．110 第三項行為之性質—「後行為」．．．．．．．．．．．．．．111 第三節贓物罪與洗錢罪之競合．．．．．．．．．．．．．．．．．112. 第九章結論．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．115 參考文獻及書目附件一.

(10) 第一章緒論. 第一章緒論第一節研究動機和目的近年來我國刑事特別法之種類多如牛毛，例如貪污治罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害國幣治罪條例、懲治走私條例、性侵害犯罪防治法、兒童及少年性交易防治條例、毒品危害防治條例等，而洗錢防制法亦為刑事特別法之一，不禁令人懷疑，是否有必要在刑法之外，制定刑事特別法的必要，又刑事特別法與刑法在規範目的與構成要件上多有重疊之處，基於特別法優於普通法之規定，故優先適用特別法之規定，若重疊部分甚多，刑法豈不是名存實亡？更甚者，特別法之刑罰較刑法者重，對人民之生命、自由或財產侵害更加重大，於此，有必要審慎考慮制定刑事特別法之必要性，應檢討刑事特別法與刑法間之邏輯關係，必須是刑法無法包含或有特殊情況者，始制定刑事特別法予以補充或特別規定。惟洗錢防制法主要規範之犯罪為洗錢罪，但整部法規卻含括犯罪之成立要件、名詞解釋、金融機構之管制、申報義務、打擊恐怖組織與國際公約之接軌等，不免令人質疑其該規範為刑事特別法之性質，是故吾人藉由此篇論文找出「洗錢行為」或「漂白不法收益之行為」回歸刑法來制定的可能性，並提出洗錢罪之修法與立法建議。. 第二節研究方法和範圍吾人以規範研究為主要方法，參閱有關洗錢的論著、文章、論文、立法資料等文獻後，整理出目前對於洗錢犯罪值得討論的問題。惟洗錢的問題範圍相當寬廣，有涉及刑事實體法、行政相關管制、金融機關之監督與申報義務、國際公法等層面，簡言之，整部洗錢防制法可分為「處罰規範」與「防制規範」兩部分，但吾人僅就處罰規範部分（目前洗錢防制法對於洗錢罪之規定是以第二條洗錢行為之定義為不法構成要件，並依第十一條 1.

(11) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 處以刑罰），以刑法體系論證之方式，進一步去思考處罰洗錢行為之犯罪要件，又犯罪之成立必須先具備構成要件該當性，是故主要研究範圍為不法構成要件，包含保護法益、行為主體、行為態樣、行為客體、行為人之主觀要件。然而，對於構成要件要素之範圍界定與名詞解釋，除了以有效保護法益之觀點作為思考主軸，另輔以法律解釋（文義解釋、體系解釋、目的解釋）及列舉案例事實作說明方法，希望能架構出妥善的法規範。最後，在檢討現行法及提出修法建議後，藉由實務界之相關判決及所遇到的問題，在吾人重新制定的法規範下，提出評論與解決方法。. 第三節問題之提出一、法律概念之解釋：何謂「洗錢」？因「洗錢」為一事實態樣之描述，並非法律概念，其內涵是指「將犯罪所得之財物或財產上之利益由不法變合法之行為」，是否有更適當的法律概念能夠涵攝此具體事實？. 二、保護法益與刑罰必要性：對於洗錢行為是否有欲保護之法益？保護法益之確立是犯罪有無存在必要的重要基礎，即有保護法益之情形下，才有犯罪存在之可能性。然而，犯罪之處罰，國家也應符合比例原則，即考量以刑罰為手段去保護此法益之必要性。. 三、構成要件要素：對於犯罪之不法構成要件要素，又可分為行為客體、行為主體、行為態樣與行為人之主觀要件，分別提出問題如下：（一）行為客體現行洗錢防制法對於行為客體之規範可分為兩部分，第一部分是前行為範圍的界定，即行為客體具源自於前犯罪行為所得之性質，是故立法者於第三條以目錄式之方法規範前行為之犯罪類型，並以「重大犯罪」稱之，包涵概括、列舉及金額門檻的規定，吾人以外國立法 2.

(12) 第一章緒論. 模式作比較，檢討我國現行法是否妥當。第二部分為行為客體之內涵，立法者對於行為客體為「因重大犯罪所得之財物或財產上的利益」，現行法於第四條列舉出三種情況，從犯罪之直接取得、犯罪間接取得之報酬，直到前二者所變得之財物或財產上之利益，立法者之用意為何？如此規範是否有符合法規範之目的？都是重要問題。此外，第四條第三款之但書，關係到第三人善意取得之問題，該但書之存在，究竟是阻卻構成要件事由抑或是國家執行刑罰－沒收的問題，均有待釐清，吾人也將輔以案例作說明。. （二）行為主體有關行為主體之處罰，立法者採取二分法之立法例，分為「為自己洗錢」與「為他人洗錢」，前者之法定刑較後者輕，其中「為自己洗錢」之處罰基礎為何？所謂「不罰後行為」及「與罰後行為」是否有所差別？受到諸多質疑與爭議；又立法者將「為自己洗錢」之刑責減輕，是否基於「期待可能性」的考量？. （三）行為態樣洗錢防制法第二條第一項與第二項，分別規定了洗錢之行為態樣，第一項有「掩飾」、「隱匿」，第二項則流用刑法贓物罪之贓物行為，例如「故買」、「搬運」、「寄藏」、「牙保」、「收受」。依現行法之規定，為何洗錢行為會因行為主體之不同而有不同態樣？. （四）行為人之主觀要件刑法上之犯罪行為必須主、客觀構成要件一致，及故意存在行為時，或行為時行為人有過失，學界對於洗錢行為處罰過失犯，有正反兩面見解，只是從洗錢之行為態樣探討，處罰洗錢行為之過失犯是否 3.

(13) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 有擴張刑罰之虞？又反對的見解更進一步建議增訂「意圖妨礙國家刑事司法權之行使」，以排除過失犯處罰之可能性，惟該意圖要素是否可從洗錢行為之故意層升出來，也不無疑問。. 四、對於「提供金融帳戶行為」之看法與評論：社會上近來多起詐欺事件，人頭帳戶氾濫之問題逐漸受到重視，而詐欺案例中最常見「提供金融帳戶」之行為，該行為究竟應論以幫助詐欺行為、幫助洗錢行為抑或是洗錢行為，實務判決之見解未見一致，此也影響洗錢罪之正犯或共犯的認定問題，因此，討論「提供金融帳戶行為」應作何理解才正確？. 五、洗錢罪與贓物罪之關係：此為最複雜也最棘手之問題，因立法者於「為他人洗錢」之規定中，流用贓物罪之行為態樣，導致學界與實務上常常將兩者作比較，可否從兩者之保護法益與犯罪本質，將兩者的邏輯關係解釋清楚？又兩者於行為客體之部分有重疊之可能，在競合論上應該如何為法律評價？. 4.

(14) 第二章共同基本問題之思考與確立. 第二章共同基本問題之思考與確立第一節合法與違法之界限—「洗錢」與「移轉犯罪收益」在探討洗錢罪之架構及相關問題前，對於大家所熟悉的「洗錢」一詞之概念，必須先精確掌握，否則對國家為何對「洗錢」發動刑罰權，將會充滿疑問，且從文義解釋來看，洗什麼錢？錢為什麼要洗？如何洗？也難以充分理解。，洗錢一詞並非固有法律名詞，而是一種由社會大眾依生活經驗及一般通念認知下所形成純粹的經驗概念，乃源自外語（ Money laundering）翻譯而來，「Money」乃指金錢，「Laundering」是動詞Launder 的進行式，加上ing當名詞用，原意表示洗衣店裡的洗滌、熨燙，之後也被引申為「以不正當方法淡化」、「將不法的（金錢）轉化成合法」的意思，可見「洗錢」為社會上一般通俗用語。若是如此，將難以在構成要件中將其定位與評價，又為避免在定義闡釋「洗錢」概念時，墜入因概念應用的主觀擴張，而壓縮人類社會生活的行為空間，故將此經驗轉換至刑法規範時，必須通過「最後手段性」與「謙抑性」之思考檢驗，否則會是種逾越低度道德之「規範創設」的文明，使刑法的社會功能超載。. 1. 2. 我國探討洗錢的文獻與參考國際公約後，對洗錢定義的闡釋不勝枚舉，目前各國對於洗錢之解釋，亦大多依照「國際金融反洗錢工作小組」（Financial Action Task Force on Money Laundering，以下簡稱FATF） 3. 給予的定義為基礎。吾人整理如下：. 1. 參見李聖傑，洗錢罪在刑法上的思考，月旦法學，頁 44-46。在此指 1988 年聯合國非法販運麻醉藥品公約（反毒公約）、維也納協定、2000 年反對跨國組織犯罪公約。 3 以FATF的定義作為參考標準者，參見蔡虔霖，洗錢防制法之實用權益，頁 29-31；胡忠慈，維繫經濟穩定—觀測我國與國際防制洗錢之努力，頁 119；陳松寅，當前台灣地區洗錢犯罪之研究，中央警察大學行政警察研究所，頁 14；李傑清，從比較法觀點論我國洗錢防制法與日德相關法規，法令月刊，頁 24；立法院公報，法律案專輯第 214 輯，洗錢防制法案，立法院司法委員會編輯，頁 3。 2. 5.

(15) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 一、行為客體源自犯罪所得，包含其本質、來源、所在、性質，流向及支配權或所有權。二、犯罪所得是指財產（是否可擴張至利益，在此不論）。三、有隱匿或偽飾的行為。四、行為人須明知。. 若未對洗錢加以闡釋，很難從字面上了解其真正內涵。我國學界有見 4. 解受FATF的 40 項建議影響重大，從事實案例中歸納出洗錢行為之態樣， 5. 並且分析其特性後而將其類型化，將洗錢分為處置、多層化、整合三階段，藉由描述洗錢之過程來理解洗錢之概念。惟吾人認為描述洗錢行為之過程或將洗錢行為類型化，僅是就客觀上、形式上做敘述，並不足以完全詮釋洗錢。. 另有論者則細分廣義與狹義之洗錢概念，「廣義的洗錢概念是指對於有犯罪來源的財產價值加以再製，使進入正常的經濟交易管道，以達到隱匿犯罪來源之目的；狹義的洗錢概念是指將有犯罪來源的鈔票，轉換成其他 6. 財產價值的東西」，兩者之差別僅在主觀上是否有隱匿犯罪來源之目的，由目的方向來解釋洗錢，不失為一個好方法。此乃以「刑罰必要性」來理解洗錢之概念，在刑法犯罪制定之設計上，將應然與實然之思考作結合， 4. 洗錢過程的簡述：「In the initial - or placement - stage of money laundering, the launderer introduces his illegal profits into the financial system. … After the funds have entered the financial system, the second – or layering – stage takes place. In this phase, the launderer engages in a series of conversions or movements of the funds to distance them from their source. … Having successfully processed his criminal profits through the first two phases the launderer then moves them to the third stage – integration – in which the funds re-enter the legitimate economy. The launderer might choose to invest the funds into real estate, luxury assets, or business ventures.」參見FATF-GSFI網站http://www.fatf-gafi.org/，Money Laundering FAQ。 5. 參見謝立功，洗錢防治與經濟秩序之維護，頁 130-131。. 6. 參閱林東茂，危險犯與經濟刑法，頁 208。 6.

(16) 第二章共同基本問題之思考與確立. 犯罪之認定，除了具備客觀要件外，尚須輔以主觀要件，在兩者合致的情 7. 況下，才得出洗錢之概念。因為洗錢之手法五花八門，單純地從客觀上，以其行為（隱匿、掩飾、轉換等）或從特性（處置、多層化、整合）來認 8. 定是否為洗錢，並不適當，會擴大洗錢之概念，因此，要求主觀上有認識且欲藉由掩飾或隱匿該行為客體，以達隱匿其犯罪來源之目的，在犯罪之認定上，有限縮之效果，是故此見解對於洗錢罪之構成要件制定，給予很大的幫助。另一方面，主觀上之內涵必須從客觀上之行為做推定，行為人行為時，主觀上應要認識行為客體是直接或間接源自犯罪行為所得的不法利益，並透過其客觀上之行為，賦予其「合法」之外觀，導致國家司法機關對於該犯罪行使刑事司法權，遭受妨礙。. 綜上所述，吾人認為洗錢之具體內涵，乃指行為人主觀上認識該財物或財產上之利益乃源自犯罪所得，並有意隱匿或掩飾其來源之目的，而於客觀上，將具有不法外觀與本質的財物或財產上之利益，透過轉換、移轉等合法行為，賦與其合法之外觀，此與日本之「犯罪收益之移轉防止」一 9. 詞，相當接近。. 若將「洗錢」與「移轉犯罪收益」作比較，就行為客體之部分，「犯罪 7. 學界多數見解定義之洗錢罪構成要件，包含客觀要件與主觀要件。參見李聖傑，註 1 文，頁 48；張衛航，國票案洗錢行為模式之形事規制對策研究—以洗錢行為應罰性與可罰性間落差為探討重心，中國文化大學法律學研究所，頁 82。 8 例如公司為了避稅將買賣之交易所得分次轉入公司帳戶，再由公司帳戶下之人頭帳戶之間作金錢之移轉，避免利息所得。公司成立福利會（通常為公司的避稅方法之一），每年定期發給員工之獎金，但卻每月從員工薪水中提撥一定之金額作為福利會之收入。此二例均可能會出現類似洗錢之行為，惟該行為客體並非源自犯罪，且行為人也不具有規避司法偵查之目的性行為意思，應不符合洗錢之概念。 9 日本為聯合國會員國之一，為了因應國際公約共同打擊洗錢犯罪，接受FATF所制定的 40 項建議，於 2007 年 3 月實行「犯罪による収益の移転防止に関する法律」，且依據該法第二條：『この法律において「犯罪による収益」とは、組織的犯罪処罰法第二条第四項に規定する犯罪収益等又は麻薬特例法第二条第五項に規定する薬物犯罪収益等をいう。』日本乃針對毒品犯罪與組織犯罪所得之犯罪收益作規範。 7.

(17) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 收益」比「錢」更能強調行為客體的來源或性質是與犯罪有關，且具有不法之性質；「收益」一詞的解釋，則不限於有形或無形的金錢，解釋上範圍也比「錢」來的廣大；此外，「移轉」一詞較中性，且為描述性要素，在文義解釋上有指移動或轉換（犯罪收益）之行為意思，在法律概念的名詞運用上，雖然無法如同「洗」字，表示行為人賦予犯罪收益有一為合法外觀之行為，但「移轉」本身即是一種合法的移動或轉換，犯罪收益一旦經過此合法的移動或轉換，則已具有合法之外觀，難以被國家刑事訴追機關發現其不法性。因此，吾人建議，或許可以日本為借鏡，以「移轉犯罪收益」代替「洗錢」一詞，如此一來，立法者所欲表達的內涵更加明確，且在法律概念之名詞運用上，更為精確，是故吾人建議將「洗錢罪」改為「移轉犯罪收益罪」，並對於「洗錢」之概念，應將其理解為「移轉犯罪收益」。. 10. 第二節法益觀第一項前言首先，刑法上之法益與行為客體應加以區分，例如洗錢罪之「重大 11. 犯罪所得」是行為客體，並非該罪之保護法益。所謂法益，是一種抽象的價值利益，並且因其具有社會上之特別意義，而享有法律保護之 12. 謂。簡言之，法益是具有理想中之社會價值者。法益應該必須與人類有所關聯，在共同利益、價值與刑事政策上，透過國民或立法委員先形成初步之價值判斷（刑法觀點）、選擇，或由政黨協商等形成進一步之 10. 吾人為寫作方便，且「洗錢」一詞較為人所知，故以下論述有關罪名，將繼續以「洗錢罪」稱之。 11 此論者表示兩者之差異為：法益為觀念之對象，對於一切犯罪均屬存在，為法律所保護之對象；行為客體為感覺對象，非存在於一切犯罪，為犯罪實施之對象。參見蔡墩銘，刑法精義，頁 81。 12 此外，我國將法益區分為「個人法益」、「社會法益」與「國家法益」，但嚴格言之，似僅有「個別（人）法益」與「一般法益」即「超個人法益」之別，前者如個人生命、名譽等；後者則涉及社會一般大眾之價值利益，如公共安全、公務員之不可收買性等。參見黃常仁，刑法總論：邏輯分析與體系論證，頁 3-4。 8.

(18) 第二章共同基本問題之思考與確立 13. 妥協及共識後，再依立法程序訂定刑事法作為法益之保護規範。學界也認為法益在刑法中具有特殊意義，至於保護法益在刑法中的重要性，提出的看法如下： 14. 一、刑法為法益保護法：保護法益是刑法之目的，也是刑法功能之一，即以法律（刑事法或特別刑事法）作為保護法益之手段，當法益受侵害之危險或受侵害時，國家可依據刑法發動刑罰權。 15. 二、保護法益具有機能：確立犯罪、指導刑法解釋、決定違法性、決定刑法合理性。. 因此，若欲正確且完整地建構合乎刑法目的之洗錢罪的構成要件及其解釋方向，找出保護法益之內涵是確立某行為之刑罰必要性及國家發動刑罰權之基礎，為制定犯罪規定的第一要件。. 然而，法益的種類又可依「法益內容」與「法益持有人」，而有不同分類結果。依「法益內容」者，大致上可分為國家法益、社會法益、個人法益三種，若採法益二分法；而依「法益持有人」之類型者，可分為個人法益與超個人法益。吾人認為，國家與社會無法如同個人持有法益，而國家法益與社會法益之持有人是社會一般大眾或不特定多數人，例如刑法第一百五十一條恐嚇公眾罪，是在保護社會一般大眾的生活安寧秩序、刑法第一百二十一條賄賂罪，是在保護社會一般大眾對公務不可收買性之信賴利益、刑法第二百一十條偽造文書罪，是在保護不特定多數人對文書真正性之信賴利益或第一百七十八條以下之決水罪，是在. 13. 參見陳志龍，法益與刑事立法，頁 39 以下。參見許玉秀，刑法之任務—與效能論之小小對話，刑事法雜誌，頁 5。 15 參見陳志龍，註 13 書，頁 53；林山田，刑法通論（上），頁 51-54；甘添貴，刑法總論講義，頁 48。 14. 9.

(19) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 保護不特定多數人之公共安全，因此，將保護法益的種類分為「個人法益」與「超個人法益」，實無不妥。. 第二項保護法益之爭論先前學界對於移轉犯罪收益所欲保護之法益，存有許多爭論，有文 16. 「保護國家刑事獻已整理各個見解，並提出不同評論，其主要見解有：司法任務」、「保護前犯罪所侵害之法益」、「保護經濟金融交易安全與秩序」、「保護社會公共秩序與公同生活之法益」、「妨礙犯罪被害人或其合法權利人之返還請求權」、「避免所有重大或特定犯罪之發生及其他未來有被侵害之虞之一般法益」。至今，學界通說與實務以洗錢防制法第一條：「為防制洗錢，追查重大犯罪，特制定本法。」為理由，而認採「國家刑事司法權之作用」一說。. 惟僅以洗錢防制法第一條立法目的作為保護法益之依據，此理由並 17. 不恰當，且不夠有力說服其他見解對於洗錢罪保護法益之質疑。然而，有論者認為「刑事司法權」過於廣泛，故抽絲剝繭地進一步提出以「妨 18. 礙國家對於犯罪之調查、蒐證、沒收」作為保護法益。吾人認為，國家刑事司法權是司法權下之一環，若從人民授權之觀點來探討，國家之權力來自於人民，或可從國家權力之誕生找尋到「國家刑事司法權之作 16. 多數文獻已對洗錢罪保護法益之各說爭議與評論作整理，故吾人不再仿造此作法。參見李聖傑，註 1 文，頁 50-51；廖尉均，從洗錢罪之刑罰根據論洗錢防制法之修正方向，刑事法雜誌，頁 77-78；李傑清，洗錢罪保護法益及處罰，月旦法學雜誌，頁 13-14；謝立功，試論兩岸金融機構反洗錢之法律責任，月旦法學雜誌，頁 30-35；張衛航，註 7 文，中國文化大學法律學研究所，頁 155-163；簡敏丞，跨國洗錢犯罪構成要件之研究，中國文化大學法律學研究所，頁 23-32；王虹文，經濟犯罪法制相關問題研究—以掏空上市櫃公司資產及洗錢防制為例，中央警察大學法律研究所，頁 19-23。 17 有論者質疑洗錢罪有保護前犯罪之法益，而有「雙重保護」之虞。參見張衛航，註 7 文，中國文化大學法律學研究所，頁 156-157；江朝聖，我國洗錢防制體系之評估與建議，中興大學法律研究所碩士論文，頁 91。 18 參見謝福源，防制洗錢之研究－理論與實務，頁 73-75。 10.

(20) 第二章共同基本問題之思考與確立. 用」的保護必要性與應刑罰性，是故為加強其理論基礎，以下將以「國家刑事司法權」作為探討洗錢罪保護法益之主要內涵，並探求國家刑事司法權從何而來？為何須以刑法加以保護（是否具備刑罰必要性）？. 第三項權力之誕生—國家刑事司法權19 國家的刑事司法權是國家司法權概念下之一的國家權力，其涉及到國家與人民之間的關係，內涵從國家對犯罪之刑事訴訟程序、判決確定後之執行刑罰等，均包含在內，惟此國家權力從何而來，不無疑問。若從國家權力乃「人民授權」之觀點來思考，則以盧梭的社會契約論來說明此關係，再恰當不過。社會契約論中認為每個人原本為獨立之個體並具有先驗上的自由（力），而在此自然狀態下，曾遇到有危及生存之阻力，此阻力遠遠大於個人為生存所作之努力，若不改變其生存方式，大家便要滅亡；但人民無法創造新的力來對抗，為了克制此阻力，只好結合及引導原有的力（個人為生存所作之努力），這種眾力的結合必須由許多人合在一起才能辦到。但是個人的力或自由是本身求生存的唯一工具，要如何才能把它們提供出來，同時又不致礙及他們自己之生存？於是，彼此互相約定，將彼此連結形成一個組織團體—「社會契約」。. 又社會契約是一種團結，人民毫無保留地將自身的權利讓與公共、受公意的指揮，此時彼此之間成立契約，透過契約的締結將人民組織起來形成「國家」，而此國家是為人民而成立的，其主要目的不外乎是以社會的全力來保護國民的生命財產，即維持公共秩序、增進國民利益，同時國民也可依自己的命令生存下去。相對的，當人民將權利交付於國家後，國家為確保社會的基本生活條件，必須透過立法及法律之執行來 19. 參見以下資料：盧梭，徐百齊譯，社約論，頁 3-20。許育典，憲法，頁 95-122；蕭文生，國家組織—第一講：人民、國民與主權，月旦法學教室，頁 59-62、64。 11.

(21) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 管制並形成社會（該論者稱之為國家對社會之反作用）。. 因此，在人民授權而形成國家後，國家就保障國民基本權之層面，對外國家負有防禦的義務，對內則擔負起保障國民之基本權利並使其得以達到自我實現，在基本權作為憲法客觀價值秩序之面向下，能推演出 20. 國家有保護義務並且賦予國家獨占司法權之結果。然而，國家司法權 21. 是以法律管制國民，在國民的基本權能受憲法契約保障之前提下，創造一個多元開放的社會，幫助國民達到自我實現，始被國民接受。. 22. 申言之，國家之保護義務的體現，首先要求立法者形成客觀的準則—制定法律，例如憲法、行政法、民事法、刑事法、商事法等；並且以使國民能在現實上足以維持生存，為國家保護義務之首要目的，是故國家保護義務應歸入危險的防禦及法治國原則，而國家保護義務之功能，大多已經於法律中被形成，尤其是在刑事實體法、一般警察法法規 23. 及社會秩序維護法中，更加具體呈現。簡言之，國家刑事司法權是國家為履行保護國民之義務，保護國民自我實現之過程中，避免受第三人的侵害，尤其是其他私人所造成基本權之危害，又為維持社會和平所帶來之利益，必須要執行法律，是故在刑事司法權中，國家透過獨占公權力之行使，例如刑事法之制定與刑罰權之執行等，都是國家行使刑事司 20. 另有論者也提及國家之保障義務是基本權之另一性質，是基本權作為客觀規範（吳庚一書又稱客觀的價值體系或價值秩序）所產生，其內涵為國家對基本權以各種手段防止公權力本身或第三人對權利主體的侵害。參見吳庚，憲法的解釋與適用，頁 132-137。 21 基本權如同法益一樣是一種抽象的概念，其核心價值則為自我實現，然而憲法中對於基本權之保障，即為基本權之具體化規定；在基本權作為憲法客觀法秩序的面向，國家在所有法領域中，對人民自我實現基本權之過程有保護義務，於是國家依據憲法透過立法者來建立立法、司法、行政組織下的客觀法秩序。基本權具體化的過程為：自我實現→憲法第 22 條為一般基本權 →憲法第 7 條至第 21 條之特別基本權。參見許育典，註 19 書，頁 103-105。 22 此時之基本權為「憲法上之國民權利」，因基本權並不是一個可以完全用法律具體化去制定出範圍（因此有概括自由權之觀念，如我國憲法第 22 條），國家形成後，國家對於國民的自由權利應該消極的不予以法律限制，此可從我國憲法第 23 條推知。 23 參見許育典，註 19 書，頁 121-122。 12.

(22) 第二章共同基本問題之思考與確立. 法權之作用。. 第四項以「國家刑事司法權」為保護法益將國家刑事司法權作為保護法益不是首創之舉，學界認為「脫逃罪」、「藏匿人犯罪」、「湮滅證據罪」、「偽證罪」及「誣告罪」之保護法益，換言之，國家刑事司法權，其本質上是一種「法維護」（Rechtspflege） 24. 25. 之保護，是對「國家（刑事）司法權力」之保護。若從社會契約論可. 得知國家刑事司法權是來自人民授權，是國家落實保護義務之具體實 26. 踐，其以「保護國民基本權所衍生出之利益」為出發點，進而立法與執行法律，例如刑事法與國家刑罰權之行使，均是國家實行保護義務之實現，是故國家刑事司法權，其內涵是指國家為落實保護義務，而制定與執行法律，所獨占的權力；簡言之，國家刑事司法權之內涵，範圍甚廣，除了透過制定法律規範，將國民之基本權所衍生出之利益作為法益保護外，對於違反法律規定之犯罪行為（侵害法益），也必須發動刑罰 27. 權。. 反觀「洗錢罪」，其實質上是一種「移轉犯罪收益」之行為，是對犯罪行為所得之財物或財產上之利益為掩飾或隱匿，造成國家無法對侵害法益之犯罪行為發動刑罰權，又該法益是由國民個人或不特定多數人. 24. 參見林山田，刑法各罪論（下冊），頁 207、229；韓忠謨，刑法各論，頁 55、142。國家司法權之行使，為藏匿人犯罪與湮滅刑事證據罪之保護法益。參見林裕順，正當法律程序與妨害司法犯罪－人權、義理之論辯，月旦法學雜誌，頁 298；黃惠婷，湮滅刑事證據罪修法之芻議，月旦法學雜誌，頁 262。 26 本文認為，利益與法益不同，利益須由法律規範後始可形成法益，在此，刑法所保護的法益均可還原至憲法所保障的國民基本權利。 27 有論者認為保護「國家（刑事）司法權力」之範圍，包括偵查、審判、刑罰執行等廣義（刑事）司法作用。參見林裕順，註 25 文，頁 298。另有論者認為，國家對犯罪之追訴與處罰，乃國家司法權之行使。參見江朝聖，註 17 文，頁 23；謝福源，註 18 書，頁 74；王阿源，兩岸洗錢防制法制比較研究，臺灣海洋大學，頁 23。 25. 13.

(23) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 的基本權所衍生出之利益，並為國家依據國家刑事司法權所制定之法律保護者，在保護法益受侵害之情況，國家也依據刑事司法權，即執行法律，並對犯罪行為發動刑罰權，若刑罰權之行使受到阻礙，刑事法規範無法發揮保護法益之功能，形同架空依據刑事司法權所制定之刑事法規範，國家的保護義務無法實踐，國民個人及不特定多數人之生命、身體、自由、財產等利益（個人及超個人法益），將有被侵害的危險，國家行使刑事司法權之作用，無法實踐國家之保護義務。因此，吾人認為，將「國家刑事司法權」作為洗錢罪之保護法益，主要是因為洗錢罪會妨礙「國家刑罰權之發動」，其對於犯罪收益之掩飾或隱匿，會導致國家難以對前犯罪行為人之追訴、處罰，甚至對於犯罪所得之物不能行使沒收權，若國家對侵害法益之行為未能發動刑罰權，將無法保護國民基本權所衍生出的利益，是故制定法律規範以明確保護國家刑事司法權，是國家順利行使刑事司法權、落實保護義務的基本前提，國民在受法律規範與保護之情況下，也才能達到自我實現之目的。. 第五項以刑罰處罰侵害國家刑事司法權之界限本項將探討以刑罰侵害國家刑事司法權之行為，是否有刑罰必要性 28. 或應刑罰性，有無符合比例原則？此前置問題為「國家發動刑罰之正當性」，因為根據社會契約之國家觀念—人民授權於國家，國家為保護國民，以法律來禁止某些特定行為，當有人違反法律，特別是刑事相關法規，則國家始有發動刑罰之權力。. 首先，對國家而言，刑罰是一種維護法社會的安寧秩序及保護國民 28. 國家形成後，國家有維護法社會秩序之職責，而社會對於不法行為基於特別的社會非價，產生被保護的需求，刑罰需要性乃為滿足社會的保護需要而生，此外，也是國家維護法社會秩序的手段。參見林山田，刑罰學，頁 22-24。 14.

(24) 第二章共同基本問題之思考與確立. 生命、身體、自由與財產等法益的最嚴厲的手段。國家發動刑罰權時，必須遵循相當性原則（比例原則）、罪刑法定原則，即國家刑罰權依據刑法所明確規定的犯罪構成要件，而刑罰權發動的第一要件是犯罪構成要件之規定，即無犯罪之規定則無刑罰之可能，惟一犯罪行為最終是否受刑罰之處罰，尚須經過違法性及有責性之檢驗，倂此敘明。然而，刑罰權之發動是限制國民之生命、身體或財產自由，經過比例原則之檢驗後，必須行為符合刑法所規定之犯罪構成要件，對應於該規範所作出的反應，簡言之，刑罰之效果也是在確保國家為履行對國民的保護義務，所制定出的法規範得以被遵守。. 再者，當國家刑事司法權受侵害時，對個人甚至大眾、社會有什麼重大不利之影響，不無疑問。國家刑事司法權是一種人民授權而國家形成後，國家本於保護國民基本權利之義務，而衍生出的權力，是屬於司法權下的一環，且具有獨占性。依據國家刑事司法權，除了制定刑事法 29. 規範外，更扮演了落實該法規範的主體與督促者之角色。國家制定法規範，其目的無非是透過法規範來建構整體社會的法秩序，此法秩序涉及基本的、個人的生命、身體、自由、財產、名譽等利益，甚至由其逐漸累積成的社會大眾或不特定多數人之利益，而國家依據刑事司法權，制定法律，將此些利益形成受法律保護之法益。於是，當此些法益受到侵害時，國家依法有權力發動刑罰權予以制裁，一方面是為了使違犯刑事法規範的行為受到報應，另一方面，徹底落實法律之執行，也具有威嚇、預防犯罪作用，使國民能夠確實遵循刑事法規，也信賴國家以法律來實現保護義務。. 29. 在此指刑事實體法、刑事程序法。 15.

(25) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 如今「移轉犯罪收益」是對已違犯法律的犯罪行為（前行為）所得之財物或財產上之利益為掩飾或隱匿，使得國家無法知道犯罪事實之存 30. 在，無法對侵害法益之前犯罪行為，依法律發動刑罰權，進而喪失國家制定法律以保護法益之功能，國家無法實踐其保護義務，國家刑事司法權之受到侵害。吾人認為，「移轉犯罪收益」可謂是侵害國家刑事司法權之行為，當國家無法追訴犯罪，法律所保護之法益將有隨時被侵害之可能，此時人民有生存自由遭受危害之恐懼，此恐懼可能致使所締結的社會契約解除，國家進而面臨瓦解。換言之，以法律保護國家刑事司法權，確保其在有效運作之前提下，國家能履行保護義務，而國民始能享有法維護所帶來之利益，因此，將國家刑事司法權作為保護法益，且以刑罰處罰侵害該法益之行為，成立「洗錢罪」，是從有效保護法益觀點之嚴格解釋，而界定刑罰必要性之範圍，亦是刑法謙抑性的應然體現。. 第六項小結首先，將國家刑事司法權作為保護法益，是對法維護之保護，國家刑事司法權之內涵廣泛，包含各種刑事法規範之制定與執行，也是國家落實保護義務的具體實踐，其中又以國家刑罰權之行使最為具體，因為制定的刑事法規範若未能順利執行，如同未制定刑事法規範般，國民之利益將有隨時受侵害之危險，國家刑事司法權無法發揮保護國民利益之作用。. 然而，對於保護國家刑事司法權之同時，是否亦「保護前犯罪所侵害之法益」，換言之，處罰移轉犯罪收益有無違反「禁止雙重評價」之原則？有論者認為，前行為所受的法益侵害，已有前行為之犯罪構成要. 30. 若已發生之犯罪事實卻未被發現者，在犯罪學上被稱為犯罪黑數。 16.

(26) 第二章共同基本問題之思考與確立. 件足以保護，實不需要再將之列為洗錢罪之保護法益，並且前行為所保護之法益種類繁多，將因其保護法益不同而有「浮動現象」，有背離刑罰明確性之要求。. 31. 吾人認為，前行為所為的犯罪行為是一個行為，且有其已侵害之法益，而移轉犯罪收益則是前犯罪行為完成後始可為之，是另一個行為，與前行為所侵害的法益有所不同，是侵害國家刑事司法權之作用，故難認對同一法益有雙重保護之情況存在。為了符合國民之期待—國家實踐保護義務，侵害國家刑事司法權之行為應被法律所禁止，確保法律規範正常發揮保護國民基本權所衍生出之利益的作用，故應以刑事法律明確規定，禁止移轉犯罪收益，以保護國家刑事司法權。. 32. 最後，對於保護法益之爭論與種類，多半是因參考各國立法例， 33. 或為解決雙重保護之疑慮，本於不同規範目的之解釋而產生，無論洗錢罪是否有其他保護法益，最重要的是，國家刑事司法權能發揮以法律保護國民利益之作用，即國家對侵害法益之犯罪行為，都能依據所制定之刑事法發動刑罰權，該刑罰權之發動，除了處罰犯罪之行為人外，還可以發揮嚇阻作用、阻止犯罪發生、促進國內社會秩序安定，以達「保護國民基本權所衍生之利益」。簡言之，洗錢罪之制定，是在落實國家之保護義務，讓國家刑事司法權能正常行使、發揮保護國民利益之作用。至於學界主張的保護法益：「保護國家刑事司法任務」、「保護前犯. 31. 此乃針對洗錢罪之保護法益為「國家司法任務及前行為所侵害」的見解，提出批評。參見張衛航，註 7 文，頁 156-157。 32 參見李傑清，註 3 文，頁 23；吳天雲，九十二年國內重要實務見解及解說，洗錢防制工作年報，頁 74。 33 該論者認為洗錢之重大犯罪均與經濟犯罪有關，因此處罰洗錢犯罪也有以維護經濟金融秩序為規範目的。參見謝立功，註 5 書，頁 104-112。但吾人認為，洗錢行為與破壞經濟金融秩序並無直接或必然之關係。 17.

(27) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 罪所侵害之法益」、「保護經濟金融交易安全與秩序」、「保護社會公共秩序與公同生活之法益」、「妨礙犯罪被害人或其合法權利人之返還請求權」、「避免所有重大或特定犯罪之發生及其他未來有被侵害之虞之一般法益」等之見解，並不是不存在，而僅不過是在被保護國家刑事司法權之前提下，所衍生出的反射利益，即當國家刑事司法權能確實受保護，其他保護法益也會因此而受到保護。. 18.

(28) 第三章洗錢罪之保護界限－前行為與行為客體. 第三章. 洗錢罪之保護界限－前行為與行為客體. 第一項前言我國洗錢防制法第二條規定，洗錢是掩飾或隱匿因自己「重大犯罪」所得財物或財產上利益者，或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因「重大犯罪」所得財物或財產上利益者，並於第三條對何謂「重大犯罪」作〝目錄式〞的概括、列舉規定。我國制定重大犯罪之內涵可分為三種方式，其中對於特定犯罪類型，如同目錄般實質列舉出，另外訂定概括規定— 最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，並於第三條第二項中對於某些犯罪，以五百萬元以上之犯罪所得之門檻作篩選。. 34. 34. 洗錢防制法第三條：「第一項本法所稱重大犯罪，指下列各款之罪：一、最輕本刑為五年以上有期徒刑以上之刑之罪。二、刑法第二百零一條、第二百零一條之一之罪。三、刑法第二百四十條第三項、第二百四十一條第二項、第二百四十三條第一項之罪。四、刑法第二百九十六條第一項、第二百九十七條第一項、第二百九十八條第二項、第三百條第一項之罪。五、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項至第四項、第二十七條第二項之罪。六、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項至第三項、第十三條第一項、第二項之罪。七、懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項之罪。八、證券交易法第一百七十一條第一項第一款所定違反同法第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定、第一百七十一條第一項第二款、第三款及第一百七十四條第一項第八款之罪。九、銀行法第一百二十五條第一項、第一百二十五條之二第一項、第一百二十五條之二第四項適用同條第一項、第一百二十五條之三第一項之罪。十、破產法第一百五十四條、第一百五十五條之罪。十一、組織犯罪防制條例第三條第一項、第二項後段、第四條、第六條之罪。十二、農業金融法第三十九條第一項、第四十條第一項之罪。十三、票券金融管理法第五十八條第一項、第五十八條之一第一項之罪。十四、保險法第一百六十八條之二第一項之罪。十五、金融控股公司法第五十七條第一項、第五十七條之一第一項之罪。十六、信託業法第四十八條之一第一項、第四十八條之二第一項之罪。十七、信用合作社法第三十八條之二第一項、第三十八條之三第一項之罪。十八、本法第十一條之罪。第二項下列各款之罪，其犯罪所得在新臺幣五百萬元以上者，亦屬重大犯罪：一、刑法第三百三十六條第二項、第三百三十九條、第三百四十四條之罪。二、政府採購法第八十七條第一項、第二項後段至第六項、第八十八條、第八十九條、第九十條第一項、第二項後段、第三項、第九十一條第一項、第二項後段、第三項之罪。」 19.

(29) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 我國何來之立法創意，制定此種如同目錄般之行為客體，必定有其本 35. 所從。有鑑於各國對於洗錢罪之立法乃參考國際公約而來，而我國亦不例外，我國現行法對洗錢罪之構成要件，是參考FATF的 40 項建議所制定，然而，FATF的 40 項建議中對於前行為之範圍劃定，原則上是建議將前行為規定越廣泛越好，而對採門檻法則之國家，則給予決定前行為之制定標準的 36. 建議。於是，吾人將說明國際公約中前行為之範圍的各種立法模式，此外，界定前行為之範圍等同界定行為客體之範圍，又行為客體之範圍與法益之保護是否周全，具有重大關聯，並於最後檢討我國現行法之缺失。. 第二項前行為之範圍—各種立法模式第一目立法模式之來源首度規範移轉犯罪收益行為之國際公約源自於 1988 年 12 月聯合國制定聯合國反毒公約，其要求各簽署國必須將毒品犯罪所得的移轉犯罪收益行為犯罪化後，聯合國再於 1990 年 4 月由七大工業國（G7）舉行高峰會議，並同意設立FATF，並制定最初的國際基準－40 項建議（Forty Recommendations），該基準呼籲各國加強取締移轉犯罪收益行為之法制、提倡強化確認客戶本人、要求金融機構申報可疑交易之義務與改善國際洗錢資訊的交流與合作等。往後世界各國即依據此 40 項建議之內容，為有關洗錢罪之法律制定方向，惟隨著組織犯罪及恐怖份子對社會治安產生之威脅，洗錢罪所規範的對象已不限於最初的藥物犯罪，而是 35. 1995 年，七大工業國（G7）在日本東京舉辦第 3 屆防制洗錢研討會，而我國代表以「中華台北」名義與會；此次研討會仍由FATF主辦，會中我國代表發言，強調我國雖因中共阻撓，未能成為聯合國反毒公約之締約國，但我國對於致力加強國際合作，共同打擊洗錢犯罪之決心仍然堅定，並宣示我國已完成洗錢防制法立法，該法將完全契合FATF對洗錢防制之 40 項建議內容，預計於 1996 年完成立法。參見蔡虔霖，註 3 書，頁 101。 36 FATF的 40 項建議第一項第三款：「洗錢前置犯罪應及於所有的重大犯罪，並且各國應嘗試將此擴及至最廣泛的前置犯罪，至少應包含每一種特定犯罪類型中的若干犯罪行為。」第四款：「在採用門檻法則或聯合法則的國家，前置犯罪行為至少應包含下列罪刑：（1）屬於該國法律所列重大犯罪類型（2）最大刑責在一年以上有期徒刑（3）最低刑責在六個月以上有期徒刑。」 20.

(30) 第三章洗錢罪之保護界限－前行為與行為客體. 擴及其他之重大犯罪。FATF的 40 項建議也成為各國制定洗錢罪之參考 37. 標準，並參考相關國際公約，大致上可將洗錢罪之前行為，分為特定犯罪、各國自行決定、所有犯罪，三種立法模式。. 第二目以特定犯罪作為前行為此種立法模式是以單一或幾個特定犯罪，作為洗錢罪之前置行為，例如日本就是採此立法模式，其「犯罪收益之移轉防止法」中，明文規定「犯罪收益」係指關於前行為為組織性犯罪處罰法第二條第四項及麻 38. 藥特例法第二條第五項所規定之犯罪所得，此與 1988 年聯合國反毒公約、2000 年聯合國打擊跨國有組織犯罪公約，也僅處罰移轉毒品犯罪與 39. 組織犯罪所得之財產收益之行為，前者如該公約第三條第一款a項、後 40. 者如該公約第六條。. 然而，FATF的 40 項建議中，有所謂「特定犯罪類型」（Designated 41. categories of offences），並以列舉方式規定，美國 18U.S.C§1956. 37. 與防制洗錢相關之國際公約：1988 年聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（維也納公約）、FATF 40 Recommendations、1990 年歐盟「關於清洗、識別、追蹤、凍結、扣押和沒收犯罪收益公約」、歐盟理事會 91/308/EEC 洗錢指令、 Wolfsberg Anti Money Laundering Principles、歐洲議會與歐盟理事會 2001/97/EC洗錢指令、2000 年聯合國打擊跨國組織犯罪公約、2003 年聯合國反腐敗公約等共 28 個。參見遵循打擊清洗黑錢財務行動特別組四十項建議及八項特別建議評鑑方法論與聯合國公約及國際標準有關反洗錢法規之輯要，頁 108-110。 38 犯罪による収益の移転防止に関する法律第二条：『この法律において「犯罪による収益」とは、組織的犯罪処罰法第二条第四項に規定する犯罪収益等又は麻薬特例法第二条第五項に規定する薬物犯罪収益等をいう。』 39 a項又可分為五款，其內容乃關於毒品或麻醉藥物之販賣、種植、運輸、移轉、生產、買賣等行為或對此些行為有資助、管理與組織者等，均處罰之。參見 1988 年聯合國禁止非法販售麻醉藥品及影響精神藥物公約。 40 該公約大致上是針對三人以上協力合作進行之犯罪而所得之財產收益，禁止隱匿、掩飾或移轉等行為。參見 2000 年聯合國打擊跨國有組織犯罪公約第 1 條與第 6 條。 41 「特定犯罪類型」是指參與組織犯罪團體與恐嚇勒索、資助恐怖主義、販賣人口與移民偷渡、兒童性剝削、非法買賣毒品或麻醉藥品、非法軍火買賣、贓物犯受、貪污行賄、詐欺、偽造貨幣、謀殺等。參見註 36 書，頁 91-92。 21.

(31) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項） 42. 43. （c）（7）（B）與§1961（1）（A），即參考此建議將前行為限定在買賣兒童人口、詐欺、非法軍火買賣、謀殺、強盜等犯罪，對此些犯罪所得之移轉行為，給予處罰。. 我國也不例外，立法者採納FATF的 40 項建議之部分犯罪，於現行法第三條第一項第二款以下，以列舉方式訂定；對此，學界有論者提出不同看法，假若洗錢罪是多重法益之保護，而擇定洗錢罪之前行為時，應考量（1）是否有不法所得。（2）該不法所得已經達到清洗之必要。（3）追查洗錢與破獲基礎犯罪有高度關聯性。並認為現行法第三條過度擴大前行為之範圍，並未考量刑事政策之實效性，有違刑罰正義，並對防制洗錢之真正目的並無幫助，因此將前行為限定於財產犯罪、經濟犯罪或 42. 參見美國 18U.S.C§1956（c）（7）（B）with respect to a financial transaction occurring in whole or in part in the United States, an offense against a foreign nation involving— (i)the manufacture, importation, sale, or distribution of a controlled substance (as such term is defined for the purposes of the Controlled Substances Act); (ii)murder, kidnapping, robbery, extortion, destruction of property by means of explosive or fire, or a crime of violence (as defined in section 16); (iii)fraud, or any scheme or attempt to defraud, by or against a foreign bank (as defined in paragraph 7 of section 1(b) of the International Banking Act of 1978)); (iv)bribery of a public official, or the misappropriation, theft, or embezzlement of public funds by or for the benefit of a public official; (v)smuggling or export control violations involving— (I)an item controlled on the United States Munitions List established under section 38 of the Arms Export Control Act (22 U.S.C. 2778); or (II)an item controlled under regulations under the Export Administration Regulations (15 C.F.R. Parts 730–774); (vi)an offense with respect to which the United States would be obligated by a multilateral treaty, either to extradite the alleged offender or to submit the case for prosecution, if the offender were found within the territory of the United States; or (vii)trafficking in persons, selling or buying of children, sexual exploitation of children, or transporting, recruiting or harboring a person, including a child, for commercial sex acts. 43 參見美國§1961（1）“racketeering activity＂ means (A) any act or threat involving murder, kidnapping, gambling, arson, robbery, bribery, extortion, dealing in obscene matter, or dealing in a controlled substance or listed chemical (as defined in section 102 of the Controlled Substances Act), which is chargeable under State law and punishable by imprisonment for more than one year. 22.

(32) 第三章洗錢罪之保護界限－前行為與行為客體 44. 組織犯罪；但另有論者認為前行為應包含所有不法利得可能之犯罪，因實際上難以確定何種犯罪必定會或不會產生不法利得，何況每一種不法利得犯罪，也不一定會再有洗錢罪之發生，通常採特定犯罪類型之立法模式，其目的是欲藉由沒收或扣押其犯罪所得，以阻斷特定前犯罪行 45. 為發生之誘因，達到預防犯罪之效果，換言之，此種立法模式之出發點，是以預防未來有法益會被侵害之觀點作思考，而非當下有法益需要保護。. 第三目由各國自行決定前行為 46. FATF的 40 項建議對於採門檻法則之國家，建議制定前行為範圍之三項標準：一、屬於該國之重罪或重大犯罪。二、最低法定刑為一年以上有期徒刑。三、最低法定刑為六個月以上有期徒刑。參照此立法模式 47. 48. 49. 而決定前行為之範圍者，如我國、德國、奧地利及西班牙等。. 於此，我國學界有以此與列舉規定並行之方式，即原則上以法定刑之高低來制定前行為之範圍，並認為應與刑法第三百四十九條贓物罪搭. 44. 參見王麗芳，洗錢暨防制洗錢相關法律責任之省思，中國文化大學法律學研究所碩士論文，頁 31、81-83。另有見解認為前行為之範圍，原則上為非財產犯罪且最低本刑 1 年以上之罪，對於重大經濟犯罪、組織犯罪始例外採列舉規定。參見林東茂，一個知識論上的刑法學思考，頁 148。 45 參見江朝聖，註 17 文，中興大學法律研究所，頁 98-99；李傑清，組織犯罪防治條例剝奪不法利益規定之檢討，刑事法雜誌，頁 104、291。 46 此法則是指各國在決定洗錢罪之前行為時，依照適用於前置重大犯罪之種類或法定刑作標準。 47 洗錢防制法第 3 條第 1 項第 1 款：罪「最輕本刑為五年以上有期徒刑以上之刑之」 48 德國刑法本身就有以法定刑之高低分為重罪與輕罪，因此在德國刑法第 261 條（洗錢罪）第 1 項中所謂之重罪與輕罪，乃指同法第 12 條第 1 項（重罪Verbrechen）：「最輕本刑一年以上有期徒刑之罪名。」第 2 項（輕罪Vergehen）：「最重本刑一年以下有期徒刑或科處罰金之罪名。」參見蔡墩銘譯，德日刑法典，頁 8。 49 歐盟會員國者（德國、奧地利及西班牙均是），依照 1991 年 6 月 10 日「歐洲議會暨歐盟理事會防止利用金融系統洗錢的 91/308/EWG指令」第一條規定，由各國自行決定洗錢罪之前置犯罪類型。參見Joachim Vogel著、馬躍中譯，洗錢—一個全歐洲協調一致的刑法構成要件？，軍法專刊，第 56 卷第 5 期，頁 193。 23.

(33) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 配，故原則上對前行為採概括規定，非財產犯罪且最低本刑為一年以上 50. 之罪者，例外對於重大經濟犯罪、組織犯罪者，採列舉規定；另有論者則認為，應先對重大犯罪為列舉規定，再以最低法定刑為一年來界定前行為之範圍，其理由為我國洗錢防制法第三條第一項所列舉之重大犯罪並無美國詳盡，又同項第一款之概括規定過於嚴格，不如德國有輕罪及重罪之分，為避免有掛一漏萬之情形，採取兩者並行較為妥當。. 51. 惟單純僅以法定刑之高低，作為前行為之篩選標準，不一定能有效保護國家刑事司法權，因為犯罪所得之有無與法定刑之高低並無絕對關聯，再者，若以法定刑作為前行為範圍之界定標準，例如我國現行洗錢罪之法定刑為五年（自己洗錢）或七年（為他人洗錢）以下之有期徒刑，若前行為之最低法定刑低於五年，則洗錢罪之處罰重於前行為之處罰，會令人質疑罪刑不相當，對此，洗錢罪之處罰，若以前犯罪行為之法定刑做為量刑依據，是否可避免罪刑不相當之疑慮，不無疑問。. 第四目全部犯罪此種立法模式是為徹底杜絕洗錢行為所產生之弊端，另一方面也解決大家對前行為範圍之不同見解，故採取將全部犯罪列為洗錢行為之前 52. 置犯罪，較為妥當。以此種立法模式制定洗錢罪之前行為者，如英國因應 1990 年 11 月 8 日「關於清洗、搜查、扣押和沒收犯罪收益公約」 53. 第六條第四點之要求，將所有犯罪類型列為前行為之類型。雖然 40 項. 50. 參見林東茂，註 44 書，頁 148。此見解對重大犯罪之定義如下：原則上為最輕法定刑 1 年以上有期徒刑，例外對重大經濟犯罪、部分組織犯罪則採實質檢討列舉方式。參見張衛航，註 7 文，中國文化大學法律學研究所，頁 186-188、246。 52 參見蔡虔霖，註 44 書，頁 446-448。 53 參見Joachim Vogel著、馬躍中譯，註 49 文，頁 193。 51. 24.

(34) 第三章洗錢罪之保護界限－前行為與行為客體 54. 建議中的第一項第三款建議，盡可能將前行為之範圍擴及至最廣泛之犯罪，但實際上卻很少有國家採取將全部犯罪列為前行為之立法模式，其立法者或許也考量到罪刑相當，或者與贓物罪之規定有重疊等之問題。吾人認為，罪刑相不相當乃量刑之問題，可以其前行為所違反之犯罪規定作為量刑事由，又洗錢罪與贓物罪之關係，確實有重疊之情況，在法律適用上會產生的問題，將於第八章贓物罪與洗錢罪之關係說明之。. 第三項我國現行法之缺失首先，就我國現行洗錢防制法對於洗錢罪之行為客體，是限制在「因『重大犯罪』所得之財物或財產利益」，就法條文義結構來看，「重大犯罪」之意義乃在規範何種前犯罪收益（財物或財產上利益），是屬於洗錢罪之行為客體，始具可罰性。立法者之用意，不外乎是要以「重大犯罪」來限縮處罰範圍，因重大犯罪作為行為客體性質之描述，攸關刑罰之處罰範圍。換言之，前行為之規定是一種不法構成要件要素，用來規範適用洗錢罪的行為客體。. 再者，一方面前行為僅是行為客體之生產程序，對重大犯罪行為所產生之財物或財產上之利益進行掩飾或隱匿等行為，始為洗錢罪欲處罰之行為；反之，若不為洗錢防制法第三條第一項所規定之重大犯罪，或為同條第二項之犯罪，但金額未達新台幣五百萬元以上者，則非為行為客體，對其所為之掩飾或隱匿等行為，並不處罰。. 吾人認為，應從有效保護法益之觀點來探討，較為妥當，若將行為 54. FATF的 40 項建議第一項第三款：「洗錢前置犯罪應及於所有的重大犯罪，並且各國應嘗試將此擴及至最廣泛的前置犯罪，至少應包含每一種特定犯罪類型中的若干犯罪行為。」 25.

(35) 論所謂「洗錢罪」（洗錢防制法第 11 條第 1、2 項）. 客體定義明確，前行為範圍之廣狹，則非重點；況且，刑罰是對應破壞刑法所保護法益之行為，在確定保護法益之前提下，制定出構成要件要素之行為客體，方能使法益之保護周全。對現行法之缺失，說明如下：一、第三條第一項第一款之概括規定第三條第一項規定「最輕本刑為五年以上有期徒刑以上之刑之罪」，立法理由認為，為避免洗錢罪之範圍過廣，導致執行困難，爰將重大犯 55. 罪涵義限定於最輕本刑五年以上有期徒刑。從立法理由中不免感受到國家為便利追訴犯罪，僅對特定犯罪所為之移轉犯罪收益行為做處罰，辦大案而不辦小案的選擇性保護法益，此恐將造成人民對法律秩序之不信賴與不安感。. 吾人認為，此一概括規定之門檻過於寬鬆，會造成處罰洗錢罪之立法漏洞，例如刑法第一百六十四條藏匿人犯罪、第一百六十五條湮滅偽造刑事證據罪、第二百九十二條公然介紹墮胎罪、第三百一十條誹謗罪及第三百一十五條之二便利竊聽竊錄及散布竊錄內容罪等，最低法定刑均低於五年以上有期徒刑，亦可能藉由此些犯罪而獲得財物或財產上之利益，並進行移轉犯罪收益之行為，惟依照現行法之規定，因不屬於「重大犯罪」而不受處罰，是故以法定刑之高低作為界定前行為範圍之標準，難以完善保護國家刑事司法權，此立法模式並不妥當。. 二、第三條第一項第二款以下之列舉規定從刑法本身至刑事特別法之犯罪，均在列舉之範圍內，仔細審視此些犯罪類型，立法者如何從中篩選，其篩選標準為何，不無疑問。於閱. 55. 參見註 3，立法院公報，頁 183。 26.

(36) 第三章洗錢罪之保護界限－前行為與行為客體 56. 讀立法院有關洗錢罪之立法草案與修法之院會紀錄後，得知立法者列 57. 舉之過程是從同條項第一款以外之犯罪中，挑出符合重大犯罪及重大 58. 經濟犯罪者，作為列舉規定；此外，亦配合國際公約之制定，將毒品 56. 參見註 3，立法院公報，頁 184；立法院公報，第 92 卷第 8 期，院會紀錄，頁 955-970。有關重大犯罪之定義，參見檢察機關辦理重大刑事案件注意事項第二點：「下列案件，應認為重大刑事案件，適用本注意事項偵查之： 1. 犯刑法第二百二十六條第一項前段強制性交、猥褻等而致被害人於死罪。 2. 犯刑法第二百二十六條之一強制性交、猥褻等而故意殺人或重傷害罪。 3. 犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪及第二百七十二條第一項殺害直系血親尊親屬罪。 4. 犯刑法第三百三十二條第一項第一項之強盜而故意殺人罪。 5. 犯刑法第三百三十二條第二項所列各罪。 6. 犯刑法第三百四十七條第一項意圖勒贖而擄人罪及第三百四十八條之一準擄人勒贖罪。 7. 犯刑法第三百四十八條第一項之擄人勒贖而故意殺人罪。 8. 犯刑法第三百四十八條第二項擄人勒贖而強制性交或使人受重傷罪。 9. 犯毒品危害防制條例第四條第一項之製造、運輸、販賣第一級毒品罪而數量達一千公克以上者。 10. 犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造、運輸、販賣第二級毒品罪而數量達一千公克以上者。 11. 犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪而數量達一千公克以上者。 12. 犯毒品危害防制條例第六條第一項之以強暴等非法之方法，使人施用第一級毒品罪。 13. 犯毒品危害防制條例第六條第二項之以強暴等非法之方法，使人施用第二級毒品罪。 14. 犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥罪。 15. 犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供自己或他人犯罪之用，而犯第七條第一項、第二項罪。 16. 犯兒童及少年性交易防制條例第二十四條第一項、第二項或第二十五條第二項之罪，而故意殺害被害人或因而致人於死或致重傷罪。 17. 其他認為嚴重侵害國家或社會法益或於社會治安、經濟秩序有重大危害之刑事案件。」 58 有關重大經濟犯罪之定義，可參見檢察機關辦理重大經濟犯罪案件注意事項第二點：「下列案件為重大經濟犯罪案件，適用本注意事項之規定：一、犯下列各目之罪，犯罪所得或被害金額達新臺幣五千萬元以上，或被害人數達五十人以上，足以危害社會經濟秩序者： 1. 刑法第一百九十五條、第一百九十六條、妨害國幣懲治條例第三條之罪。 2. 刑法第二百零一條、第二百零一條之一之罪。 3. 刑法第三百三十六條第二項之罪。 4. 刑法第三百三十九條、第三百三十九條之三、第三百四十條、破產法第一百五十四條、第一百五十五條之罪。 5. 刑法第三百四十二條之罪。 6. 證券交易法第一百七十一條、第一百七十四條之罪。 7. 期貨交易法第一百十二條之罪。 8. 銀行法第一百二十五條、第一百二十五條之二、第一百二十五條之三、第一百二十七條之二第二項之罪。 9. 金融控股公司法第五十七條至第五十八條之罪。 57. 27.