此見解以德國法為立法例，德國法在洗錢罪行為主體之規定中，未 明文排除前犯罪行為人為行為主體，而是在同條第九項中規定「第一項 至第五項之規定中，已參與可罰之前行為者，不罰」98，其認為前犯罪 行為人所為之洗錢行為，是前犯罪後續利益之確保行為，當前犯罪行為 受到刑罰制裁時，該行為人行為之不法內涵已獲得完整評價，因此不需 再獨立評價洗錢行為，此論證思考乃架構於「與罰後行為」之理論上。
99但德國刑法第 52 條乃是指一行為違犯數法律規定或一行為違犯同一法 律規定多次100，故吾人認為以此理解德國洗錢罪「行為人已參與可罰之 前行為者，不罰」之規定，並不妥當。然而，我國學界有論者進一步認 為，德國是採取與贓物罪相同之刑法原理，對於財產犯罪之行為人所為 之贓物行為相同，不具有構成要件該當性，故前犯罪行為人掩飾或隱匿
96 參見王麗芳，註 44 文，頁 79-80；江朝聖，註 17 文，頁 104；李聖傑，註 1 文，頁 54；廖 尉均，註 16 文，頁 82-83。
97 聯合國打擊跨國有組織犯罪公約第 6 條第 2 項第e款。參見吳景芳，聯合國打擊跨國有組織犯 罪公約之制定背景與條文翻譯，法令月刊，頁 6。
98 德國 1994 年修法前，將洗錢罪之行為主體限定來自「他人」不法行為之物，修法後，反而沒 有特別限制洗錢罪之行為主體（未規定來自他人或自己），但針對前犯罪行為人參與洗錢行為之 部分，於第 261 條第 9 項第 2 款規定「若已參與可罰之前行為者，不罰」。參見王麗芳，註 44 文，頁 46。
99 參見李聖傑，註 1 文，頁 54-55。
100 參見蔡墩銘譯，註 46 書，頁 12。
犯罪所得之財物或財產上之利益，並不會受到刑罰制裁，即移轉自己的 犯罪收益是一種「不罰後行為」。101
惟「不罰後行為」經常與「與罰後行為」之內涵有所混淆，兩者之 內涵是否相同、此種法理究竟是在解決「犯罪之成立與否」抑或「刑罰 之輕重」等，不無疑問。學界對此有不同見解，分別說明如下：
一、不罰後行為
學界有論者認為兩者之內涵有所不同，「不罰後行為」（Straflose）
之「不罰」乃指後行為欠缺構成要件該當性、或有阻卻違法事由、阻卻 責任事由，而不成立犯罪，故不具可罰性102。
二、與罰後行為
「與罰後行為」乃是當先後出現二犯罪行為時，後行為仍是針對「同 一法益」之侵害，但後行為並無擴充或改變前行為所造成之法益侵害狀 態，前、後二行為，經過三段論證並確定為刑法上之犯罪行為，即前、
後二行為均成立犯罪，惟在法律評價、刑罰處分上，後行為並無獨立之 非價內涵，因後行為之不法內涵被併入前行為之評價中，該行為人行為 之不法內涵已可獲得完整評價，此時前、後二行為之競合狀況並無實質 上的意義，僅是形式上之競合，為避免雙重評價，而僅處罰前行為，例 如甲先製造炸藥，後又販賣該炸藥，依刑法第一百八十六條，甲之製造 行為與販賣行為均成立犯罪，製造與持有均侵害同一法益，但持有行為 是屬於「與罰後行為」，故僅論甲製造危險物品罪，即為已足。
101 參見簡敏丞，註 16 書，頁 36。
102 「不罰後行為」與「與罰後行為」引發究竟是「犯罪論」抑或「刑罰論」層面之疑問，我國 有論者認為刑法條文規定之「不罰」乃「犯罪論」和「銜接刑罰論」之概念，而非「刑罰論」
之概念。參見鄭逸哲，「不罰」乃指「不犯罪而不具可罰性」，月旦法學教室，頁 70-77。
申言之，「與罰後行為」（Mitbestrafte Vortat）之理論，本質上
因此，若洗錢罪之保護法益是以國家司法任務及前犯罪所侵害之法 益，則可認為該罪之前行為人已有一可罰行為在先，而其後行為之不法 內涵可被包含於前行為中者，得參考德國立法例，先不排除前行為人為 犯罪之行為主體的資格，但另以特別規定排除前行為人之刑罰。惟此結 論與日本學界之「異質性之包括一罪」或「吸收一罪」非常相似106，簡 言之，前、後二行為被當作一個整體犯罪事實去評價，又後行為之違法 狀態被前行為所存續之違法狀態所包含，後行為不另構成犯罪，自始屬 於單純一罪，對此，只不過使犯罪論與刑罰論之關係變得更加模糊不 清，並且更加難區分法條競合的吸收關係和與罰後行為之差異。
三、本文之看法
綜上所述，吾人將「不罰後行為」與「與罰後行為」作以下理解：
「不罰後行為」乃攸關犯罪成立與否之問題，應屬於犯罪論之層面，若 以此作為處罰「移轉自己犯罪收益」之立論基礎，則可分為下兩種情形：
（一）若法律規定明文排除前犯罪行為人作為洗錢罪之行為主體，則前 行為人是屬「不具構成要件該當性」而不罰。（二）若法律規定將前行 為人列為洗錢罪之行為主體，但在刑責上予以免除者，行為人則因參與 可罰之前行為，而其後移轉自己犯罪收益之行為，是一種「自我庇護」
行為，可基於「無期待可能性」之法理，具有「免除責任事由」，於法 文規定中免除前行為人之刑罰，或立法上於條文規定中，明文排除前行 為人為移轉犯罪收益罪之主體資格，並以「無期待可能性」之法理作為 免除責任事由之解釋基礎。
106 參見甘添貴，罪數理論之研究，頁 52-53。
另外，「與罰後行為」乃法律評價上競合論之問題，是屬於刑罰論 之層面，適用該理論有其前提要件107：（一）數行為。（二）法益侵害同 一性。（三）後行為並無擴充或改變其法益侵害之狀態。因此，行為人 必須已有一犯罪行為在先，而前行為人所侵害之法益與其後所為之犯罪 行為侵害相同法益，且後犯罪行為並無擴充或改變前行為所造成之法益 侵害狀態，惟吾人認為，洗錢罪是以國家刑事司法權之行使為單一保護 法益，對於「前犯罪所侵害之法益」的保護，僅是一種反射利益，另一 方面，前行為所侵害之法益依據不同犯罪而有不同，難以斷定後行為無 擴充或改變前行為所造成之法益侵害狀態，且後行為之違法狀態亦無法 完全被前行為之違法狀態所包含，恐與「與罰後行為」之要件不符，是 故適用「與罰後行為」之理論，進而否定行為人後行為之可罰性，並不 妥當。