第一目 期待可能性之起源
期待可能性理論之產生背景是一種對人性尊嚴與價值之關懷，最 早思想起源於古典自然法學派代表人物霍布斯（Thomas Hobbes），霍 氏認為，如果一個人因恐懼自己生命將喪失，而被迫做出違法的事 情；或者由於缺乏食物或者其他生活必需品，除了違反法律規定外，
並無其他辦法維持自己的生存108，例如德國第二次世界大戰後，人們 為求生存而犯罪頻繁，Berthold Freudenthal認為，在此情況下人民 是為求生存而不得已犯罪，若追究行為人的刑事責任並予以處罰，無
107 參見林山田，註 104 書，頁 369-370；陳子平，註 104 書，頁 658-660；蔡墩銘，註 11 書，
頁 370-374；王乃彥，洗錢罪的保護法益與體系地位—以洗錢防制法第 11 條第 1 項為主題，檢 察新論，頁 309-310。日本學界將「與罰後行為」之法律效果，認為是一種前行為吸收後行為 之關係者，參見大塚 仁，註 104 書，頁 476-478；福田 平，刑法總論，註 104 書，頁 307-308
108 參見霍布斯，朱敏章譯，利維坦，頁 194-195。
疑與人情相背，是在製造國民與法律的仇隙，是故法律不應該要求個 人放棄自我保全。109
第二目 期待可能性之理論發展 一、期待可能性之內涵
「期待可能性」是指對於某一犯罪行為，在刑法上欲認定其刑事 責任時，對該行為人能期待不為犯罪行為而為其他合法行為之情形。
然而，「欠缺期待可能性」（Nichtzumutbarkeit）之概念是由「規範 責任論」所提出，其認為有責性是指行為人具備責任能力且有故意或 過失外，還需具備期待可能性之要素，直至近代期待可能性之理論乃 由Eberhard Schmidt所完成，其認為責任是以行為人具有責任能力為 前提，其於實行違法行為時，心理過程產生缺陷，其所為之違法行為 始具非難可能性，並進而主張法律規範與義務規範並非同時並行110， 而是先評價、後命令。
申言之，法規範具有倫理、道義之內涵，用以判斷行為是適法或 違法，此乃客觀價值判斷，不論有無行為能力，適用於一般之行為人，
而行為人在其了解法規範之意義後（具備違法意識的可能性），法規 範對行為人之主觀具有命令、支配之作用，命令行為人只能決意採取 適法之態度，而不得決意採取違法之態度。因此，在一般客觀情況下，
眾人期待其行為有適法行為之可能性（遵守法規範之期待可能性），
但依當時具體客觀事實及行為人之心理狀態，無法期待行為人實踐法
109 參見高仰止，刑法總則的理論與適用，頁 286。
110 不同見解者，Goldschmidt認為法律規範是要求個人為一定之「外部的態度」，而義務規範則 是命令各人未達到法規範所要求之外部的態度，而應採取必要的「內心的態度」之規定，兩者 是在同一面上。參見洪福增，期待可能性之理論與實踐，蔡墩銘，刑法總則論文選輯（上），頁 476-477。
規範為適法行為之要求，則該法規範對行為人失去命令、支配作用，
此時難令行為人對其違法行為負責任。反之，若依行為人行為時之客 觀情狀，眾人本應可期待行為人為適法行為，而行為人卻為違反法規 範之行為者，此時法規範對其發生命令、支配作用，認其行為有「可 責性」或「可非難性」，因而形成責任。111簡言之，責任之本質是一 種「可責性」或「可非難性」，即判斷行為人有責性之存在，除了行 為人具有責任能力、故意或過失、違法性意識或依其意識行為之可能 性外，還以個別具體情況下，有期待行為人為適法行為之可能性為必 要，此種對適法行為之期待可能性，是規範責任論之核心概念，是基 於刑法不強人所難之立場所展現之人道關懷，而發展出來，學界稱之 為「期待可能性」。112
二、期待可能性之判斷標準
在個別具體情況之下，應如何判斷是否欠缺期待可能性，其標準 為何，不無疑問。學界有行為人標準說、平均人標準說與國家標準說 之見解113，吾人認為責任本身乃個人之態度，並涉及刑罰之輕重、有 無，故將其個別化判斷乃當然之事，再基於法律是由人民受權予國家 制定之思想，國家之標準與平均人之標準的內涵應無不同，即可非難 性本來就是兼具個人標準與平均人或國家之標準，針對當時行為人行 為時之具體情節，在道義上或倫理上（平均人之標準）判斷行為人之 行為是否值得非難。
111 有關「期待可能性」之理論發展，參見洪福增，註 111 文，頁 473-479。
112 以「期待可能性」作為責任本質之規範要素，是規範責任論之核心概念。有關規範責任論之 發展與內涵，參見高仰止，註 110 書，頁 281-297；陳子平，註 104 書，頁 301-312；褚劍鴻，
刑法總則論，頁 186-191；韓忠謨，註 24 書，頁 189-196。
113 「行為人標準說」乃依行為人行為時之具體情節，在倫理上、道義上是否值得非難為標準；
「平均人標準說」乃依社會一般大眾之標準去衡量行為人有無期待可能性；「國家標準說」則以 國家的法律秩序（法律規定）是否有期待行為者採取合法行為之具體的要求。參見洪福增，註 111 書，頁 480-484。
三、期待可能性於刑法上之體系地位
期待可能性是否應包含於故意或過失之要件中114？抑或與故意 或過失並立之第三責任要素115？以及是否應以法律特別規定之？於 此，規範責任論起先是將「期待可能性」列為故意或過失以外之第三 責任要素，但自第一次世界大戰後，德國陷於極端貧窮困苦之狀態，
人民為了求生存而不得已為犯罪行為，Berthold Freudenthal有鑑於 此，認為責任是非難可能性與違反義務性，但不可能之事並非義務，
責任之實質，必須求諸於「行為者應採取其他態度且能採取其他態 度，但不為之，而違反此期待而為行為」，即行為人為合法行為之期 待可能性，並主張期待可能性包含於故意或過失之概念中，即在故意 或過失之情形，若有欠缺期待可能性者，應阻卻行為人之責任。116
最後，對於「期待可能性」可以阻卻責任並無爭執，但會依其所 存在的位置而有不同之效果，例如認為期待可能性是第三責任要素 者，則將故意或過失與期待可能性視為責任要素，此與認為期待可能 性包含於故意或過失中相同，會產生一疑問，「故意」是責任層面抑 或不法構成要件層面之問題，有混淆「構成要件之故意」與「總的主 觀故意」之虞，因為故意僅存在主觀不法構成要件中，若期待可能性 包含於故意中，又欠缺期待可能性可阻卻故意，則等於阻卻不法構成 要件，行為人之行為不就不成立犯罪乎？117因此，有論者認為，原則
114 有認為故意或過失是心理上之部分，而故意責任或過失責任同樣包含非難可能性的要素，因 此期待可能性之欠缺，可阻卻故意責任或過失責任。參見團藤重光，刑法綱要總論，頁 298-324；
川端 博，刑法總論，頁 166。
115 有認為期待可能性乃責任有無與責任輕重之問題，其將責任的要素區分為主觀的責任要素—
故意或過失、客觀的責任要素—適法行為之期待可能性，故期待可能性是與故意或過失並列的 責任要素之一。參見大塚 仁，註 104 書，頁 456-459。
116 認為期待可能性包含於故意或過失中者，有Berthold Freudenthal與Eberhard Schmidt。參 見洪福增，註 111 書，頁 477-479。
117 對於「故意」之地位與功用，學界上有爭執，但「故意」並非責任層面之問題，而是主觀不
上行為人具有責任能力、故意或過失之心理狀態及違法意識的可能性 者，通常對行為人有其為適法行為之期待，但因行為的附隨事情，導 致例外地無法對其期待，提出將期待可能性之不存在，視為阻卻責任 事由，此時責任被阻卻，即以「無期待可能性」作為責任阻卻之事由
（舉證推翻期待可能性之存在），而否定其刑事責任。118至於是否以 法律明文規定此等阻卻責任事由，學界則有不同看法，目前我國學界 對於「期待可能性」之定位，多數見解認為是一種「超法規阻卻責任 事由」119，此乃德國早期學說見解，但近來德國對「期待可能性」之 適用範圍，在故意犯之部分有所限制，除了法律明文規定外，不可適 用期待可能性來減免罪責，例如期待可能性之適用，可見於防衛過 當、避難過當等法律條文規定，而再以期待可能性作為該類規定之法 理解釋基礎120，此乃遵循罪刑法定主義之精神，期待可能性之適用必 須由法律維持此依客觀標準，若無明文規定則不容許行為人以期待不 可能為理由，免除刑罰，否則法律秩序將無以維持，應予以肯定。
四、本文之看法
吾人認為，故意或過失是著重行為人為不法行為時主觀上之意 思，是主觀不法構成要件之事實，而期待可能性是在確定行為人具有 責任能力、違法性意識可能性及故意或過失，而為違法行為後，依據 行為人行為時的客觀情況作價值判斷與責任之評價，是故行為人主觀 上的故意或過失是評價之對象，而期待可能性是評價對象之價值判斷 法構成要件。參見黃常仁，註 12 書，頁 110-111。
118 參見大谷 實，刑法總論的重要問題，頁 328-329；前田雅英，刑法總論講義，頁 368-369；
曾根威彥，刑法總論，頁 118；福田 平，註 104 書，頁 220。
119 參見陳子平，註 104 書，頁 302、306-307、312；黃榮堅，基礎刑法學（下），頁 668-669；
褚劍鴻，註 113 書，頁 190。但德國將「阻卻責任事由」與「免除責任事由」有所區分，其將
「無期待可能性」當作減免罪則是由之成立基礎，但我國有論者認為，「無期待可能性」僅是作 為法官對個案量刑之節制原則（regulatives Prinzip）。林山田，註 15 書，頁 400-402。
120 採相同見解者，參見韓忠謨，註 24 書，頁 256。
標準，即評價之本身，然而，此評價本身是立法者制定法規範時，衡
標準，即評價之本身，然而，此評價本身是立法者制定法規範時，衡