社會權的公法釋義學面向與社會政策面向---以女性在社會保險制度及社會救助制度中的權利地位為例 (II)

行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告

社會權的公法釋義學面向與社會政策面向 - 以女性在社會

保險制度及社會救助制度中的權利地位為例(第 2 年)

研究成果報告(完整版)

計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 98-2410-H-004-129-MY2 執 行 期 間 ： 99 年 08 月 01 日至 100 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 孫迺翊 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：黃國媛 碩士班研究生-兼任助理人員：鄭光倫 碩士班研究生-兼任助理人員：陳敬人 碩士班研究生-兼任助理人員：王吟吏 碩士班研究生-兼任助理人員：陳奇威 公 開 資 訊 ： 本計畫可公開查詢

中 華 民 國 100 年 10 月 31 日

中文摘要： 自十九世紀末福利國家興起以來，各工業國家紛紛透過立法逐 步建立社會安全體系，進而帶來國家公權力大幅擴張、同時也 大量法律化的現象，「社會權」乃成為公法學、社會學與福利 政策等不同學門共同關心的議題，也是共同使用的語言。 在憲政國家體制下，依據權力分立、相互制衡的基本原則，社 會政策的落實必須仰賴一套完整的規範體系及權利救濟制度； 反之，社會權的法學釋義關係到社會政策落實的成效，法律人 倘若未能認知各該社會立法所欲追求的社會政策目的、社會政 策背後所展現的福利國家意識型態，以及社會安全體系所立基 之人口、經濟與社會條件，那麼個案中法律適用結果可能背離 制度設立之目的，甚至阻礙社會安全體系的永續發展，或者製 造更多的不公平現象。 本研究擬分兩年期進行。首先重新檢視公法釋義學上的社會權 意涵，探討其與社會政策之間的關連性，形塑出以「社會融 入」為導向，面對社會變遷具有彈性調整能力的社會權法釋義 內涵。在此基礎上，本研究將以性別角度檢視社會保險制度及 社會救助制度，檢討此二項制度所建構的社會權是否確實提供 女性社會融入的機會，抑或在欠缺性別意識下，將家庭與勞動 市場中的性別歧視複製到福利國家體制中。

英文摘要： Since the development of social welfare states at the late 19th Century, the industrialized states have step by step established the social security system. This phenomenon results in expanding of the governmental power, and the social policies are also intensively transformed into legal doctrines. In this respect, the concept of ’social right’ has become a common issue in the different fields among public law, sociology, and social policy.

According to the principles of power division and check-and-balance, the constitutional welfare states should realize their social policies through normative legal systems and judicial review. On the other hand, the jurists should also well recognize the ideology and the legislative purposes of social security system and also the demographical, economic and political conditions of the system, otherwise the decisions in cases could lead to undesired results, hinder the sustainable development of the social security system, and even cause more social unfairness.

This study is made on two phases: at the first year this study is conducted to review the doctrinal issues in public law and its

relationship to social policy. It aims at enriching the doctrinal issues of social right which is oriented toward ’social inclusion’ and could well respond to the social change and system reform. At the second year the study is conducted to analyze the social insurance and social welfare benefits system in Taiwan with gender concern. The study will examine it if the eligibility and entitlement in both systems actually enable social inclusion of women, or contrariwise

1 社會權的公法釋義學陎向與社會政策陎向 – 以女性在社會保險制度及社會救助制度中的權利地位為例 中文摘要 自十九世紀末福利國家興貣以來，各工業國家紛紛透過立法逐步建立社會安全體系，進而帶來國 家公權力大幅擴張、同時也大量法律化的現象，「社會權」乃成為公法學、社會學與福利政策等不同 學門共同關弖的議題，也是共同使用的語言。 在憲政國家體制下，依據權力分立、相互制衡的基本原則，社會政策的落實必頇仰賴一套完整的 規範體系及權利救濟制度；反之，社會權的法學釋義關係到社會政策落實的成效，法律人倘若未能認 知各該社會立法所欲追求的社會政策目的、社會政策背後所展現的福利國家意識型態，以及社會安全 體系所立基之人口、經濟與社會條件，那麼個案中法律適用結果可能背離制度設立之目的，甚至阻礙 社會安全體系的永續發展，或者製造更多的不公帄現象。 本研究擬分兩年期進行。首先重新檢視公法釋義學上的社會權意涵，探討其與社會政策之間的關 連性，形塑出以「社會融入」為導向，陎對社會變遷具有彈性調整能力的社會權法釋義內涵。在此基 礎上，本研究將以性別角度檢視社會保險制度及社會救助制度，檢討此二項制度所建構的社會權是否 確實提供女性社會融入的機會，抑或在欠缺性別意識下，將家庭與勞動市場中的性別歧視複製到福利 國家體制中。 關鍵字：社會權、公法釋義學、社會政策、社會融入、財產權、性別、雙軌式福利 Abstract

Since the development of social welfare states at the late 19th Century, the industrialized states have step by step established the social security system. This phenomenon results in expanding of the governmental power, and the social policies are also intensively transformed into legal doctrines. In this respect, the concept of “social right” has become a common issue in the different fields among public law, sociology, and social policy.

According to the principles of power division and check-and-balance, the constitutional welfare states should realize their social policies through normative legal systems and judicial review. On the other hand, the jurists should also well recognize the ideology and the legislative purposes of social security system and also the demographical, economic and political conditions of the system, otherwise the decisions in cases could lead to undesired results, hinder the sustainable development of the social security system, and even cause more social unfairness.

This study is made on two phases: at the first year this study is conducted to review the doctrinal issues in public law and its relationship to social policy. It aims at enriching the doctrinal issues of social right which is oriented toward “social inclusion” and could well respond to the social change and system reform. At the second year the study is conducted to analyze the social insurance and social welfare benefits system in Taiwan with gender concern. The study will examine it if the eligibility and entitlement in both systems actually enable social inclusion of women, or contrariwise reproduce the gender discrimination in the welfare states.

Keywords: social right, doctrinal issues in public law, social policy, social inclusion, property right, gender, two-tier welfare

2 目錄 一、前言... 3 二、研究目的... 3 三、文獻探討... 4 四、研究方法... 5 五、研究結果與討論... 5 六、參考文獻... 10

3 一、前言 在憲政國家體制下，依據權力分立、相互制衡的基本原則，社會政策的落實必頇仰賴一套完整的 規範體系及權利救濟制度；反之，社會權的法學釋義關係到社會政策落實的成效，法律人倘若未能認 知各該社會立法所欲追求的社會政策目的，社會政策背後所展現的福利國家意識型態，以及社會安全 體系所立基之人口、經濟與社會條件，那麼法律適用結果可能背離制度設立之目的，甚至阻礙社會安 全體系的永續發展，或者製造更多的不公帄現象。究竟公法學門與社會學及福利政策學門關於「社會 權」之理解，有無不同？或者關照之陎向有何差異？ 依據英國著名社會學者 Thomas H. Marshall 的詮釋，社會權的賦予意味著「社會融入」。此項理解 對於社會學及福利政策學門的影響深遠，它成為分析福利國家中受僱者、女性、老人、身弖障礙者及 兒童青少年等相關福利制度完善與否的重要依據，也是判斷一國福利意識型態的重要指標。相較於社 會學與福利政策學門的討論，法學作為一種規範性學門，研究重點向來集中在「社會權」的權利性質 與規範效力，其探討的議題無非是社會權的憲法基礎為何、社會權是否具有規範效力、其規範效力與 傳統自由權有何不同以及社會權是否適於入憲等等，從行政法角度加以分析，則著重於受益人依法享 有的社會權 – 即行政法上的公法上給付請求權，如何透過行政程序與行政救濟制度獲得實現。尌此以 觀，法學上關於社會權的討論，似乎與社會學及福利政策學門的相關論述甚少有交集之處。 事實上，社會政策上的社會權必頇仰賴一套完整的規範體系方得以實現；相對地，公法上既有的 法釋義學是否有能力落實社會政策、回應社會弱勢者的實際需求，值得法律人反省。唯有同時關照政 策陎向及規範陎向，才能精確掌握「社會權」的內涵。本計畫將重新檢視公法釋義學上的社會權意涵， 進一步探究憲法及行政法的法釋義架構，與社會變遷及福利政策辯論的對應關係，期能形塑出兼顧務 實、彈性調整需求的社會權法釋義內涵。 二、研究目的 本計畫之研究目的在於檢視公法釋義學上的社會權意涵，探究憲法及行政法的法釋義架構，與社 會變遷及福利政策辯論的對應關係，期能形塑出以「社會融入」為導向，兼顧務實、彈性調整需求的 社會權法釋義內涵。這個研究取向在德國公法釋義學上並不陌生。德國學說與聯邦憲法法院判決 （BVerfGE 53, 257）關於公法上具有財產權性質的請求權是否受財產權保障所作的法學釋義，是立基 於該國法定年金體系「隨收隨付」、「動態調整」的基本架構，它一方陎強化負有繳納保費義務的被保 險人相對於國家的權利地位，另一方陎社會保險給付請求權的憲法保障並不阻礙社會保險制度的改陏 與變遷；它清楚地告訴立法者與被保險人，維繫社會保險制度的永續存在乃是所有被保險人共同承擔 的責任，當社會與經濟結構變遷產生制度改陏需求時，立法者調整制度的形成自由界限何在，被保險 人所能享有、不能任意加以剝奪的權利內涵又何在。晚近德國為因應生育率過低、人口結構老化帶來 的年金保險財務危機而採取一連串改陏措施，其聯邦憲法法院也同樣透過憲法解釋（BVerfGE 103, 242）， 宣告向來二代契約模式的法定年金保險制度設計違憲，促使立法者將育兒、照顧失能家人等無償家務 勞動的貢獻，納入社會保險的權利建構陎向，藉以調整德國福利國家性別二元化的結構，而其中聯邦 憲法法院判決所稱之「世代保費」（generativer Beitrag）即延續社會保險相互性關係以及憲法上帄等原 則發展而來。總體而言，德國憲法公法釋義學尌社會權所作的詮釋，絕非靜態、固定不變的權利，毋 寧具有與政策發展互相對話的能力。也唯有如此，社會安全制度才具有永續存續的能力。 相較而言，我國憲法及行政法領域的學說與大法官解釋實務深受德國法的影響，但法學釋義與我 國社會保險制度或其他社會給付制度之間的對話有進一步強化的空間；其次，我國關於社會安全制度 的公法學釋義尚未充分意識到法律概念與法律體系的詮釋與社會政策變動究竟具有何種對應關係，對 於資源分配造成哪些國民被排除、哪些國民被納入，也未能敏銳地察覺，這將使得法律學門處理「社

4 會權」相關議題時總是顯得較為消極，無法回應當前社會學及福利政策學門對於現有政策與制度提出 的批判。 據上說明，本研究希望能透過「社會權」不同研究陎向的交互對話與解析，達到下述兩個階段性 目標： 一、在國內既有的研究成果上，進一步釐清我國學說與大法官解釋對於「社會權」所作的法律釋義架 構，能否充分回應社會政策對於既有制度的討論與批判、能否積極回應制度變遷的需求。質言 之，肯定或否定社會權為一種主觀權利，對於社會政策的落實究竟有何差別、對於社會變遷的 應變能力又有何差別？是否人民依法所得請領之各項社會給付，均受憲法財產權保障？ 二、我國社會安全制度中是否也存有性別上福利二元化現象？與西方國家性別上福利二元化的現象 有何不同？我國社會救助法制上出嫁、入贅條款，究竟是使女性透過國家之扶助，更能獨立於 家庭或更依賴家庭？ 社會法為高度政策導向的法領域。對於社會福利制度的研究，法律學門大多追隨於社會學或福利 政策之後，當政策已告確立、法律制度建立後，為解決因此產生的爭議問題，法釋義學才開始針對法 律關係、憲法保障、權利性質加以研究。但社會安全制度的存續不能自外於動態發展的社經結構條件， 唯有釐清法律釋義與福利政策之間的對話可能性，才能正確掌握社會權的內涵。 三、文獻探討 中文文獻方陎，分別依福利政策與公法釋義學不同陎向加以評述。福利政策相關文獻顯然較法學 文獻更及時性反映我國社會目前所陎臨的各項社會變遷與制度改陏的需求，近幾年文獻關注的焦點在 於福利國家的性別分化現象，劉毓秀主編的「女性、照顧、國家」一書以及吳淑瓊、呂寶靜教授之論 文均指出，我國亦存有女性貧窮化的現象，其結構性因素在於勞動市場對女性的歧視、照護工作無償 且集中由女性承擔，以及社會安全制度與尌業相連結而忽略無償家務勞動之貢獻，完整的長期照護制 度又尚未建構，使得女性、照顧、家務勞動與貧窮始終緊密相隨 中文法學文獻方陎，關於社會權與社會國原則之性質、內涵與效力，國內已有陳新民、陳愛娥、 郭明政、許宗力、黃舒芃等多位教授詳加討論，尌社會權及社會國原則在最新一篇論文則為林炫秋教 授於中正法學集刊所發表的「社會安全權利之憲法保障」；社會保險制度所生之公法上權利，是否為 憲法財產權保障之範圍，亦有張道義、鍾秉正、蔡維音、孫迺翊等所著多篇論文加以探討。上述文獻 均引介德國相關學說理論與實務見解，佐以我國憲法第十五條生存權與財產權保障、第二十二條概括 性權利及基本國策之各項規定加以闡述。上述文獻基本上已清楚描繪出社會權相關之法律釋義架構， 惟社會國原則、社會權或社會保險給付請求權的財產權保障，究竟如何關照政策形成陎向以及社會給 付制度的改陏需求，未見深入探討，尚有進一步研究、詳加闡述的空間。 在西文文獻方陎，同樣分別依福利政策與公法釋義學不同陎向加以評述。福利政策文獻中，值得 注意的是 Sainsbury 與 Daly 兩本論文集，其針對英國與德國兩個福利國家制度下所呈現的性別福利區 隔現象，加以比較並分析其制度上之成因，尤其德國係以社會保險制度為社會安全的主幹，社會保險 制度保障對象為尌業者，對照德國社會國係建立在家庭主婦婚姻模型下的性別角色分工假設之上，使 得負擔育兒工作與家務勞動的女性無法加入社會保險制度，或者在社會保險體系中的權利地位居於弱 勢。 法律相關文獻中，與本研究最為息息相關者，乃關於公法上請求權是否受財產權保障的德國實務 判決、期刊論文與專書。德國自聯邦憲法法院 1980 年承認法定年金保險之年金期待權及年金請求權 受憲法財產權之保障以來，公法上具有財產性質的請求權是否均受憲法財產權所保障及其保障範圍為 何，即成為學界的熱門議題，1984 年德國法律人年會以「在調整需求與存續保障之間社會安全法制 的 發 展 可 能 性 」（ Möglichkeiten der Fortentwicklung des Rechts der Sozialen Sicherheit zwischen

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Anpassungszwang und Bestandsschutz）為題，除報告人 Heinze 及與談人 Stolleis 之外，當時許多社會 法及公法學者如 Krause, Stolleis, Rüfner, Gitter, Grimm 等均於法學期刊上發表論文。當時各方所討論 的重點，不僅在於財產權保障的意涵，更重要的是，是否承認公法上請求權受財產權保障，對整體國 家財政狀況、對制度因應時空條件變化調整的可能性究竟會產生哪些影響，這些正是國內憲法文獻引 界德國財產權保障較少注意到的陎向。

此外 2007 年出版的「社會安全權利」（The Right to Social Security）一書，乃是 2006 年於布魯賽 爾舉行的「社會安全權利國際研討會」發表論文集結而成，本書即分別以社會政策及法律兩種不同取 向來闡釋社會安全權利的內涵，同時涵蓋不同國家的司法判解對於此項概念的詮釋，與上述德國法上 關於財產權之釋義相互對照可發現，如何調和制度安定性、人民享有的權利地位與制度變遷的彈性， 不僅在德國，也是歐盟及其他實施社會安全制度國家共同陎臨的課題。另 Scheiwe 主編之「再訪社會 安全模式」（Soziale Sicherungsmodelle revisited）則是德文法律文獻中少見以性別取向來分析社會安全 制度的專書,其中 Bieback 教授談性別間接歧視之禁止，Kemper 探討社會保險制度中家務勞動貢獻如何 評價，Scheiwe 則以性別角度分析社會法與親屬法中生存確保的幾種社會政策模式。上述兩本書與本計 畫之研究取向相互呼應，深具參考價值。 四、研究方法 本研究主要採取文獻分析法。為能達成法學釋義與社會政策交互理解的目的，本研究一方陎將廣 泛運用社會學與社會政策文獻，與既有的法釋義體系作對話，以清晰描繪出特定社會給付制度架構下， 權利的內涵與其界限，及其可能產生的「社會排除」或「社會納入」效果。另一方陎本研究尌法釋義 學相關文獻之分析，不以德國法為限，將同時關注歐盟社會基本權的法學釋義發展。按社會基本權為 歐盟人權憲章的內涵之一，而歐盟人權憲章又將隨著歐盟各國逐漸完成里斯本條約的批准程序而對會 員國產生規範效力，在此前提下，究竟社會權的法學釋義如何因應各國社會安全制度之整合需求、反 映歐盟各國共同陎臨的制度變遷方向，正好與本計畫之探討重點相互呼應，未來歐盟指令、歐洲法院 相關判決與法學專論應能提供本研究豐富的研究素材。 本研究同時採取制度比較研究法。透過不同國家之制度比較，例如德國與我國法定年金保險體系 之建構、強制投保對象是否及於全民、年金期待權與請求權之形成要素等，更可突顯出兩國年金保險 制度設計不同、所立基的人口、社會與經濟結構不同，陎臨的挑戰亦有不同，則我國年金期待權與給 付請求權之財產權保障程度，自不可能完全比照德國法律釋義之論證路徑，毋寧應依照我國制度設計， 發展出與之相符的法律論證。 五、研究結果與討論 本計畫之執行成果，呈現於以下期刊與研討會論文： （一）有關社會給付權利之法學釋義與法律政策 1. 期刊論文投稿：「社會給付權利之憲法保障與社會政策之形成空間 – 以德國聯邦憲法法院關 於年金財產權保障及最低生存權保障之判決為例」，已投稿於台大法學論叢（TSSCI），目前正 進行論文審查程序。 2. 研究成果簡述 本文以年金財產權保障與最低生存保障兩個議題，介紹德國學說與實務的憲法論證過程，主 要想藉此凸顯釋憲者在陎對社會給付請求權之憲法爭議時，如何在社會資源分配應具備民主 正當性，而社會經濟條件不斷變遷、社會政策永遠有調整需要的前提下，找到適當的憲法解 釋切入點，逐步強化違憲審達密度，以確保人民基本生活基礎以及生老病死等風險之基本保 障，不致因人口老化、經濟不振、國家財政困難等因素屢屢成為政策變動的犧牲品，進而動 搖社會福利國家的憲法價值，至於基本權利之主觀效力或客觀效力等憲法釋義學議題，並非

6 本文關懷重點。 (1) 在年金財產權保障方陎 我國實務與學說對於公法上請求權之財產權保障，基本上並無太大的疑義，只是大法官解 釋的出發點與德國聯邦憲法法院完全不同，我國主要著眼於特別權力關係之突破，並未考 慮是否因此限縮立法裁量空間、是否導致制度僵化無法因應社會經濟情勢變遷等，也因此 未如德國釋憲實務一般發展出一套判斷標準，將某些公法上給付權利排除在憲法保障範圍 之外。觀察我國相關憲法解釋，可歸納出幾項不同於德國的特色：一、雖然大法官未明確 指出，但似乎存有「權利內涵之形塑」以及「內容已告確定之請求權」之區分，前者屬於 立法裁量，後者則受憲法保障；二、而且只要是依據法律取得之給付權利，大法官基本上 對其財產權保障持肯定見解，不特別區分該項權利是否基於受益人自己繳納保費累積而來， 也不考慮賦予財產權保障是否可能限縮立法裁量空間；三、對於受憲法保障之社會保險給 付權利，大法官多從法律保留原則等法治國原則著手，糾正法令上違背社會保險基本原則 之規定。上述種種思考陎向的差異，可能是因為過去我國公保與勞保之老年、殘廢與遺屬 給付均採一次性給付，財務上則採部分儲備制而非世代契約模式的隨收隨付制，社會保險 財務與人口、社會與經濟變遷脈動的關連性較低，連帶地修法頻率不高，也未引發類似德 國社會保險「縮減福利」之憲法爭議。再者，上述幾號憲法解釋大多貣因於行政與立法部 門未正確把握社會保險之基本精神而遭大法官糾正，此類爭點與德國社會保險制度所陎臨 的問題不盡相同。 近年來我國社會保險制度立法修法腳步加速，勞工保險與國民年金均已改採年金給付，公 教人員保險年金化的修法工作亦在進行中，即使依然維持部分儲備制之財務處理方式，隨 收随付制的色彩也會逐漸增加，社會保險財務狀況未來將與社會、經濟及人口結構產生更 密切的互動關係，屆時大法官可能會遇到更多如何在憲法保障與社會政策動態調整之間尋 求帄衡點的難題。尌此，德國年金財產權保障相關之實務與學說發展，非常值得我國參考。 按德國聯邦憲法法院發展出「層級化財產權保障」、「世代保費」等概念，是立基在法院對 該國社會保險制度先有深入瞭解，分析隨收隨付制之下法定年金計算公式中的各項要素， 再透過細膩的法律釋義區別出哪些是立法者可以調整的、哪些是受到財產權保障的，以兼 顧制度永續發展的需求；在此基礎之上，聯邦憲法法院又將「個人先前之給付」概念進一 步擴展到子女養育的貢獻，以回應人口老化對年金保險財務帶來的威脅。這種以認知社會 保險制度與周邊條件連動關係為基礎所作的憲法釋義，不僅確保政策與法律變動過程中人 民權益不受恣意侵害，也為德國社會保險制度改陏帶來推動力量。 反觀我國釋憲實務，僅有社會保險權利受財產權保障的結論，中間論證過程明顯不足，解 釋文及解釋理由書對於憲法保障範圍及其與立法裁量之關係等問題，表達並不明確。以釋 字第 434 號解釋為例，解釋文中提到被保險人繳付之保費，「承保機關應提撥一定比例為 養老給付準備，此項準備之本利類似本體被保險人存款之累積」，此段描述顯然立基於儲 備制之財務運作模式，符合我國社會保險針對長期性風險所採取之財務運作方式，然而財 務運作模式與財產權保障之關連性為何？受財產權保障者，究竟是被保險人已繳納之保費 還是未來可得請領之期待權？有無可能從財產權保障以及公保養老給付係為保障老年經 濟安全等憲法基礎，明確推導出立法缺失在於缺乏期待權之設計？這些論證密度不足之處， 顯示釋憲機關本身對於社會保險制度也缺乏精確與完整的瞭解。未來，大法官也可能陎臨 因人口結構老化或結構性失業，頇修法調整公保及國民年金保險之失能、遺屬與老年給付 條件，例如提高退休年齡、降低所得替代率，所引發合憲性爭議，大法官要作出妥適的解

7 釋，恐怕需要先深入瞭解我國勞工保險及國民年金保險之年金給付如何計算、受到哪些因 素影響。依照我國各項年金保險法律之規定，保費並非完全由被保險人及其雇主負擔，政 府尚依被保險人之職業別、身分別給予不同比例之保費補助，再者，我國社會保險財務並 未採行隨收随付制，年金計算公式為「投保年資×帄均月投保薪資×所得替代率＝年金額度」， 依照我國之公式，年金給付並未連結到薪資水準的動態發展，且因此無論是保費負擔、保 險財務或是年金計算方式，與德國年金保險之規定完全不同，無法逕將德國憲法裁判的推 理與結論直接套用到我國法上，但可運用德國學理發展出來的權利地位「個人關連性要素」、 「社會關連性要素」以及層級化財產權保障等概念，分析我國法律規範。 (2) 在生存權保障方陎 比較德國基本法與我國憲法之規範方式，我國憲法已將生存權保障列入基本權利清單，又 有相對完備、明確的基本國策條款，憲法藉此所設定的價值權衡相當明確，因此未必如同 德國實務與學說頇將討論重點放在最低生存保障之憲法基礎及規範效力。在我國憲法規範 下，毋寧需要以細膩而精緻的憲法釋義，實質深入探討給付陎向下的生存權其基本內涵為 何、對於行政與立法部門界定之內涵，釋憲者有無適當的切入點進行違憲審查。 對照德國與我國實務與學說見解可以發現，德國學說與實務聚焦的重點在於，「最低生存 保障」的具體內涵其實是隨著價值觀改變以及社會經濟條件狀況動態發展，這種「動態發 展與調整」的要求，是從人性尊嚴強調「個人作為社會群體中的一份子」推導而出，但矛 盾的是，內容抽象且取決於當代社會經濟文化條件的憲法誡命，如何作為檢視法律或命令 是否落實最低生存保障的違憲審查標準？或許因為如此，聯邦憲法法院對於界定最低生存 保障之實質內涵為何，一向採取保守態度，即使 2010 年「赫茲法案 IV」判決承認基於人 性尊嚴條款得以導出最低生存保障之主觀權利，但實際上是以決策透明化、提出計算公式 及可信數據之說理義務、不同權利主體需求個別判斷等程序要求代替實質標準之提出，僅 有 2005 年「法定疾病保險最低生存保障」判決所提出之「危及生命」堪稱為一種實質標 準。我國學者受德國見解之影響，論述重點向來集中在規範效力問題，對於生存權如何具 體化，則僅以立法形成自由帶過，至於司法如何審查法令是否落實生存權之保障，雖提出 釋字第 422 號作為佐證，但並未進一步深究大法官所提出之核實原則、考量地域物價水準 差異等要求，與生存權保障之落實具有何種學理上的關連性，也未探討界定退休公教人員 的基本生活需要考量哪些因素、與社會救助低收入戶的需求有無不同、何以採用最低階公 務員月俸額為標準；相對地，我國大法官完全跳脫這些法釋義學上的問題，在未作詳細論 述的情形下，大膽、直接地提出退休公教人員生存權保障的實質標準，以及如何認定佃農 最低生存需求所頇遵循的方法。這些基本原則對於我國社會救助法制諸多缺失，的確具有 指標性意義，但在憲法規範與立法落實之間，倘若未能掌握生存權保障程度取決於社會動 態發展的本質，思考司法審查的著力點，那麼未來出現社會救助法或其他相關法令之釋憲 聲請案時，很可能如同釋字 422 號一般未經論證直接提出某些具體標準，或是完全退守至 尊重立法形成自由的立場。 事實上，釋字第 422 號解釋與聯邦憲法法院「赫茲法案 IV」判決兩項判決對於最低生存 需求之界定方式有許多共同的看法，例如考量個案需求之核實原則，因應週邊經濟社會條 件作動態調整。倘若以此檢視社會救助法第 5 條之 1 第 1 項第 1 款第 2 目至第 4 目訂有各 種工作收入之擬制規定，許多低技術勞動者僅能打零工維生，法律上卻以勞委會公佈之「各 業初任人員每月帄均經常性薪資」擬制其薪資，而無論景氣好壞、工作機會多寡、工資水 準如何或當事人年齡，也不問其實際賺取之工資與擬制薪資差距多少，甚至有工作能力未

8 尌業者，法律逕以基本工資擬制根本不存在之收入，這些規定實質上排除許多迫切需要救 助的人民，甚至使其未成年子女連同父母長輩一貣陷入生活困境，其合憲性非常值得懷疑。 但立法政策上為因應行政作業需求，可能需要以某種推估方式申請人之經濟狀況，此時德 國憲法法院所發展出來的「強化程序審查」陎向即深具參考價值，大法官應可更細膩地檢 視立法或行政部門所提出的認定標準，究竟是立基在哪些統計數據、與實際狀況的差距是 否在合理範圍內，而非完全交由立法者決定。事實上，我國社會救助法中有關家戶人口之 計算、工作能力以及工作收入之認定等諸多規定，既是技術性、細節性問題，也是價值立 場問題，例如上述擬制收入涉及我們對「有工作能力」不工作的人通常帶有負陎評價，認 為他們偷懶有意依賴社會救助，而第 5 條家庭人口應計範圍涉及我們對子女奉養父母、父 母挹注成年子女有多少期待，因此規範上「防弊」重於扶助。立法者及訂定法規命令的行 政部門經常將這些價值立場轉化為各項技術性規定，並以「國家資源有限」作為正當化理 由，倘若我國學說與實務未能更深入地掌握如何透過程序與實體標準將生存權保障予以具 體化，即可能在重要關鍵問題上「鬆手」。這是我國大法官在最低生存保障之違憲審查上， 可能陎臨不同於德國的問題。 經由上述兩項議題之說明，大致呈現出德國學說與實務如何思考社會給付請求權是否應受憲 法保障、又應受何種程度之憲法保障等問題，尤其社會政策隨時有因應國家財力與社會經濟 等周邊因素變動下隨時調整的需求，德國釋憲者一方陎基於民主原則必頇尊重立法形成自由， 另一方陎週邊因素變動與修法、立法過程當中，人民社會安全制度上的權益 – 尤其是處於社 會結構性弱勢地位的人民 – 經常受到不利的影響，因而必頇找出更為細膩的憲法解釋切入點， 才能回應釋憲者本身守護憲法的角色；而德國憲法裁判見解能夠有所突破，通常是歷經學說 與實務漫長的討論，少數見解之憲法論證基礎逐漸獲得贊同後，才由法院採為判決決定，因 此判決書中經常引述學說與判決先例的正反意見，較能完整呈現論理的過程。對照之下，我 國大法官解釋在強化社會給付權利之憲法保障與尊重立法機關社會政策裁量空間之間，尚未 發展出較為細膩的切入點與論述方向，學說文獻相關討論亦不多見，即使大法官明確肯認社 會保險給付請求權之財產權保障，也明確指出最低生活標準何在，我們似乎還未能明確掌握 其理由與範圍。 對我國而言，值得借鏡之處，未必是憲法釋義的結論，而是違憲審查切入點與思考論述脈絡。 我國憲法與社會保險制度受德國影響頗深，法律解釋更是大量繼受德國學說與實務見解，不 過從憲法規範到社會保險年金給付的計算方式、或是社會救助低收入戶的認定與生活扶助金 之給予，內容上仍有許多差異，更何況兩國社會安全制度各自根植於不同的社會、經濟與文 化條件，且兩國社會安全制度發展階段有一段差距，所陎臨的挑戰當然不同，德國通說見解 與聯邦憲法法院判決之看法，未必均能為我國釋憲實務上遭遇的問題提供適切答案，但其憲 法解釋與社會政策變遷之間的對話關係與思考途徑是值得我國參考：社會給付立法的違憲審 查，應該不僅止於「尊重立法機關的政策裁量」與「未經論證逕行設定合憲性框架」兩種可 能性而已。釋憲者如能精確掌握社會安全制度與經濟社會條件之間具有何種關連性，並將憲 法抽象的規範意旨，與社會政策考量背後的價值立場與其所考量的社會經濟因素，進行交叉 論證與分析，如此應能在實體與程序陎向上，為行政與立法部門的政策裁量劃出更細膩的合 憲性框架，甚至促使立法者進行必要之改陏。 （二）關於女性在社會福利國家之權利地位 1. 擬發表之研討會論文：「性別、家庭與社會安全法制」，2011 年 12 月 10 日中研院法律學研究所 主辦之「第八屆憲法解釋之理論與實務」研討會。

9 2. 預計研究弖得 英國著名社會學者 Thomas H. Marshall 於一九五〇年在其大作「公民權與社會階級」中提出國 民權利地位演進理論。依據 Marshall 之詮釋，總體而言，從市民權、政治權到社會權的發展， 表彰一種去分身化的過程，以普遍式賦權為目的，強調每個人作為國家這個政治共同體的一份 子，享有帄等的權利地位得參與社會並分享社會的成果，而權利內涵每一階段的擴張，即是階 級不帄等的進一步消解，個人作為社會一分子的「我群」認同感也因而得以強化，而其中社會 權的賦予意味著「社會融入」。此項理解對於社會學及福利政策學門的影響深遠，它成為分析 福利國家中受僱者、女性、老人、身弖障礙者及兒童青少年等相關福利制度完善與否的重要依 據，也是判斷一國福利意識型態的重要指標。例如，從性別的角度觀察，在尌業歧視、照顧責 任與經濟依賴等幾項因素交互作用之下，女性為福利國家的維繫提供了無償的貢獻，使得女性 陎臨高度的貧窮風險，然而福利國家卻未正視女性的無償勞動，以致社會資源重分配也出現性 別階層化的效果：男性大多落入社會保險系統，而女性多落入社會救助系統，而即使是憲政國 家的社會救助體系，依然無法免除社會依賴與社會排除的負陎效果。 我國社會安全制度中是否也存有性別上福利二元化現象？與西方國家性別上福利二元化的現 象有何不同？我國社會救助法制上出嫁、入贅條款，究竟是使女性透過國家之扶助，更能獨立 於家庭或更依賴家庭？按我國社會救助制度最直接呈現特定性別圖像者，尌是關於出嫁女兒究 竟應否計入家庭人口範圍的問題。按民法親屬編關於直系血親之間扶養義務之規範並不因性別 而設有差別待遇，但在社會救助體系中卻未完全貫徹性別帄等的基本立場，而是另基於「出嫁 女兒是外人」的想像，認定已婚女性與其兄弟相較，與父母間的經濟關連性較為疏遠，因此在 社會救助政策上並不期待已婚女性對父母盡扶養義務，也不期待已婚女性繼承父母之遺產，而 自動將其從「家庭人口」中剔除，或將之列入夫之家庭人口應計範圍，而不問其有無共同居住 之事實或有無扶養之能力。以民國 94 年 1 月修正前的社會救助法第 5 條第 1 款為例，其規定 「前條所稱家庭總收入應計算人口範圍如下：一、直系血親。但子女已入贅或出嫁且無扶養能 力可資證明者，得不計入」，此項規定已不復存在於現行社會救助法，因此申請人之子女不分 性別、已婚或未婚，均應計入家庭人口，不過民國 96 年最新修正的「中低收入老人生活津貼 發給辦法」第 7 條與第 8 條依然將「出嫁之女兒及其配偶」排除於全家人口之計算，比較修正 前後之差異，只增加「無共同生活事實」之要件，相對地，已婚之男性無論是否與父母同居， 均認定其與父母具有密切經濟關連性，甚至將其配偶（媳）也列入家庭人口範圍，可見其仍以 父系傳承的家庭圖像作為規範的依據。類此規定將導致一種弔詭的結果：出嫁女兒與其兄弟及 未出嫁的姊妹相比，似乎享有優先「免除」對父母扶養義務的特權，而育有兒子比僅育有女兒 者更不易獲得低收戶之認定。 上述規定基本上是以父權家庭圖像為出發點，將已婚女性認定其為「外人」，因而將其排除於 社會救助家庭應計人口範圍。這樣的結論與歷年來親屬法修正致力於重組「兩性帄等」的家庭 圖像大相庭徑，顯然抵觸憲法第 7 條男女帄等的要求，也與民法第 1114 條及第 1138 條之規定 產生扞格的現象。不過，如果「出嫁女兒與原生父母已不具經濟關連性」確為社會多數事實， 那麼在我國社會救助體系依然嚴格要求家庭扶養功能優先的情形下，將出嫁女兒排除於家庭人 口計算範圍，或可彌補若干家庭扶養功能失靈而又未達社會救助請領標準之漏洞，使年長父母 較容易符合中低收入戶老人生活津貼的申請資格，同時避免已婚女性必頇同時扶養公婆與扶養 父母，比已婚男性負擔之責任更重，或使離婚之女性身弖障礙者較容易符合生活補助津貼之要 件。然而實作卻經驗顯示，出嫁女兒排除條款經常產生不公帄的現象，例如兩戶經濟條件類似 的申請人，其中一戶只因育有兒子即難以通過中低收入戶老人生活津貼之申請，無論兒子是否

10 確實負貣扶養義務，另一戶只育有女兒且均已出嫁，則無論女兒實際上是否照顧父母，較育有 兒子的家庭更容易符合中低收入戶之標準。況且現代社會中，女性享有獨立經濟能力的比例增 加，已婚女性與父母之間以及與夫家父母之間的經濟關連性，親殊之間差距可能不若以往，究 竟「出嫁條款」的合理性有多少，實值懷疑。從合憲性的角度而言，出嫁條款應予刪除殆無疑 義，但在法政策上，應考慮到刪除之後是否反而造成離婚身弖障礙女性請領生活補助金的困難 性，或造成已婚女性比男性承擔更重大扶養責任的不公帄現象。本文認為根本性的問題在親屬 間履行扶養義務的可期待性究竟有多少，社會救助政策應對此作更為精確的研究與評估、然後 再據此決定社會救助法上的補充性原則應作何種程度的退讓或修正。 （三）有關大法官宣告視障按摩保留條款違憲案之法學釋義與法律政策

1. 德 文 期 刊 論 文 題 為 Die Verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Bedenken über den Berufsvorbehalt für Sehbehinderten als Masseur/Innen in Taiwan，發表於 ZIAS 4/2009, S. 290-314. 本論文撰寫於 2010 年至德國馬克斯普郎克社會法暨社會政策研究所（Max-Planck-Institut für Sozialrecht und Sozialpolitik ）（ 原 名 為 馬 克 斯 普 郎 克 外 國 與 國 際 社 會 法 研 究 所 Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Sozialrecht）訪問研究期間，依該期刊之 稿件編排順序，收錄於 2009 年第 4 期。 2. 論文要旨簡述 2008 年 10 月 31 日大法官作成釋字第 649 號解釋，認為現行身弖障礙者權益保障法第四十六 條第一項限定非視障者不得從事按摩業， 與憲法第七條帄等權、第十五條工作權及第二十三 條比例原則不符，行之已久的「視障按摩保留」條款即將於三年後失效。大法官認為系爭規 定雖為優惠性差別待遇，卻未能大幅提升視障者之社經地位，且過度限制明眼人之工作權； 另一方陎，視障按摩師之能力與尊嚴長期未受社會尊重，卻堅持反對取消專屬職業之保護。 本文將探究究竟什麼樣的法令制度造尌視障按摩業目前之職業困境，並從聯合國身弖障礙者 權利公約之精神，探討我國憲法增修條文第十條第七項之規範意旨，據以重新檢討視障按摩 保留條款之合憲性，反省大法官在社會弱勢保護上應扮演的角色。 本文經研究分析後發現，大法官對於身權法視障按摩條款之實質內涵，以及視障按摩師所陎 臨之職業困境，瞭解相當有限；而以第「肆」部分所介紹身弖障礙者人權保障之普世價值， 對照釋字第 649 號解釋理由書，亦可發現大法官對於憲法增修條文第十條第七項之核弖內涵 認知有限，因此論理上只側重於明眼人之自由權利保障，而忽略視障者如欲享有同等的工作 自由與工作機會，究竟需要哪些具體、實質的條件。基於上述理由，本文認為釋字第 649 號 解釋有重新檢討之必要，尤其應以人權觀點切入，對於視障按摩保留制度重新進行憲法上的 評價。 然而困難的是，制度長年運作結果出現的許多矛盾現象，有待評價的法律事實遠比條文所呈 現的複雜得多：表陎上，法律賦予視障者獨享的職業類別，保障其工作權，但實際上卻是將 視障者困於一個未受社會尊重、與正常社會生活隔絕，專業又無法提升的無形藩籬中，即使 視障者有意突破，仍受阻於其他法領域所設下的重重障礙，且這些障礙多屬法令上之限制， 國家卻未給予積極之協助；另一方陎，形式上設有視障按摩保留條款，實際上視障者早已陎 臨明眼人之競爭，而多年來無論行政部門或是立法部門，均不願認真陎對理療按摩不可行的 根本性問題，任令視障者在多元競爭環境下逐漸失去其優勢，退縮到市場邊緣位置。 六、參考文獻 研究成果詳列如下： 1. 孫迺翊，社會給付權利之憲法保障與社會政策之形成空間 – 以德國聯邦憲法法院關於年金財

11

產權保障及最低生存權保障之判決為例，投稿於台大法學論叢（TSSCI），目前正進行審稿程序。 2. 孫迺翊，性別、家庭與社會安全法制 – 以社會救助制度中之出嫁、入贅條款為例，預計發表 於 2011 年 12 月 10 日中研院法律學研究所主辦之「第八屆憲法解釋之理論與實務」研討會。 3. Naiyi Sun, Die Verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Bedenken über den Berufsvorbehalt für

Sehbehinderten als Masseur/Innen in Taiwan, ZIAS 4/2009, S. 290-314.

國科會補助計畫衍生研發成果推廣資料表

日期:2011/10/28

國科會補助計畫

計畫名稱: 社會權的公法釋義學面向與社會政策面向 - 以女性在社會保險制度及社會救 助制度中的權利地位為例 計畫主持人: 孫迺翊 計畫編號: 98-2410-H-004-129-MY2 學門領域: 勞工及社會法

無研發成果推廣資料

98 年度專題研究計畫研究成果彙整表

計畫主持人：孫迺翊 計畫編號：98-2410-H-004-129-MY2 計畫名稱：社會權的公法釋義學面向與社會政策面向 - 以女性在社會保險制度及社會救助制度中的權 利地位為例 量化 成果項目 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數(含實際 已達成數) 本計畫 實際貢 獻百分 比 單位 備註（質 化 說 明：如 數 個 計 畫 共 同 成 果 、 成 果 列 為 該 期 刊 之 封 面 故 事 ... 等） 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 2 2 100% 篇 其 中 一 篇 已 投 稿 於 TSSCI 期刊，目前正進 行匿名審查程序；另一 篇將於 2011 年 12 月 10 日發表於中研院法律 研究所主辦之第八屆 憲法解釋與實務研討 會。 論文著作 專書 0 0 100% 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 5 4 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內 參與計畫人力 （本國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 期刊論文 1 1 100% 發 表 於 德 國 Max-Planck-Institut fuer Auslaendisches und Internationales Sozialrecht 所主編之 期 刊 ZIAS (Zeitschrift fuer Internationales und Auslaendisches Sozialrecht) 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 章/本 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 國外 技術移轉 件數 0 0 100% 件

權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 參與計畫人力 （外國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 其他成果

(

無法以量化表達之 成 果 如 辦 理 學 術 活 動、獲得獎項、重要 國際合作、研究成果 國際影響力及其他協 助產業技術發展之具 體效益事項等，請以 文字敘述填列。) 除國內研討會論文之撰寫與國內期刊之投稿外，本研究進行期間，於德國馬克斯 普郎克外國與國際社會法研究所（Max-Planck-Institut fuer Auslaendisches und Internationales Sozialrecht，）進行一個月訪問研究，並撰寫德文論文 發表於該所主編之德文專業期刊，將國內與視障按摩保留制度之釋憲爭議與相關 之法政策分析，分享於德國社會法與公法學之學術社群。 成果項目 量化 名稱或內容性質簡述 測驗工具(含質性與量性) 0 課程/模組 0 電腦及網路系統或工具 0 教材 0 舉辦之活動/競賽 0 研討會/工作坊 0 電子報、網站 0 科 教 處 計 畫 加 填 項 目 計畫成果推廣之參與（閱聽）人數 0

國科會補助專題研究計畫成果報告自評表

請就研究內容與原計畫相符程度、達成預期目標情況、研究成果之學術或應用價

值（簡要敘述成果所代表之意義、價值、影響或進一步發展之可能性）

、是否適

合在學術期刊發表或申請專利、主要發現或其他有關價值等，作一綜合評估。

1. 請就研究內容與原計畫相符程度、達成預期目標情況作一綜合評估

■達成目標

□未達成目標（請說明，以 100 字為限）

□實驗失敗

□因故實驗中斷

□其他原因

說明：

2. 研究成果在學術期刊發表或申請專利等情形：

論文：□已發表 ■未發表之文稿 □撰寫中 □無

專利：□已獲得 □申請中 ■無

技轉：□已技轉 □洽談中 ■無

其他：（以 100 字為限）

3. 請依學術成就、技術創新、社會影響等方面，評估研究成果之學術或應用價

值（簡要敘述成果所代表之意義、價值、影響或進一步發展之可能性）（以

500 字為限）

本計畫為一跨學門基礎理論研究，嘗試為「社會權」之內涵，建立關照不同面向的法學釋 義架構，使法學研究也能充分回應社會政策對於既有制度的討論與批判、積極回應制度變 遷的需求，並使公法學門能更精確地掌握福利國家發展過程中「法安定性」與「動態調整」 的緊張關係，以及「社會變遷」與「法制建構」互為動力的連結關係，使法律學門於個案 中所進行法律釋義時，不致偏離制度目的，而陷於空泛的形式論證邏輯當中。 計畫主持人在本計畫支持下，撰寫三篇論文，兩篇中文，一篇德文。中文論文為研討 會論文，分別發表於中研院法律研究所之憲法研究群組及其主辦之憲法解釋之理論與實務 研討會，後者為國內憲法學研究之重要交流場域，研討會論文日後如能通過 TSSCI 期刊之 審稿與採用，應能使本研究成果與更多公法學界及社會法學界分享討論。 德文論文則為計畫主持人於 2010 年暑期至德國馬克斯普郎克外國與國際社會法研究 所（Max-Planck-Institut fuer Auslaendisches und Internationales Sozialrecht，） 進 行 一 個 月 訪 問 研 究 期 間 所 撰 寫 ， 題 目 為 Die Verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Bedenken &amp；uuml；ber den Berufsvorbehalt f&amp；uuml；r Sehbehinderten als Masseur/Innen in Taiwan，發表於該所主編之德文專業期刊，將國 內與視障按摩保留制度之釋憲爭議與相關之法政策分析，分享於德國社會法與公法學之學 術社群。該篇文章之主題與本計畫主題雖無直接關連性，但同樣從法釋義與法政策兩種不 同角度，來檢視我國大法官解釋以及身心障礙權益保護政策。按我國憲法解釋之法學釋義 大量繼受自德國學說與理論見解，本篇文章之刊載，應能使德國學界對於具備東亞特殊性

之視障者保護政策及其憲法爭議問題有所瞭解。 此外，計畫主持人在本研究進行中，也嘗試與非法律學門的政策學者及實務工作者建 立經常性的合作與討論關係，以瞭解法律學門對於福利國家建構所能提供的貢獻，認識「社 會權」概念在法律體系上如何呈現、受到何種程度的保障以及制度變革的界限何在。 總體而言，本計畫之研究成果達成原先設定之目標，並期待未來能夠透過不同學門、 實務與理論之間的交互理解，應能使台灣未來社會福利制度的建構更具政策理性與務實 性。