近十年來，生物法律議題已經時 常引起社會關注。不過，由於牽涉科 學技術的複雜性，以及價值觀點的歧 異，生物法律事項也往往引發爭議。 為了因應這些爭議，不論是國內學術 機關及行政機關補助的研究，或是學 者專家個人從事的研究，都已經陸續 在各個領域中有所探討。 然而，在檢視這些研究之後，我 們可以發現到，學者專家的注意力多 集中於討論法律體系中的法律原則與 價值觀念、比較國內外法律的差異， 或檢討國內法律的不足，因此偏向於 實體價值的研究。至於程序正義的問 題，則普遍缺乏顧及。而國內各主管 機關提出的對策與管制方案，也著重 在安全與倫理標準方面回應社會壓力 與建立管制正當性，而不重視程序正 義的層面。 在生物法律議題中，重視程序正 義的必要性何在？如前所述，生物法 律議題涉及科學技術複雜性與價值歧 異性，然而，這些議題並沒有「就在 那裡」的現成固定答案等待人們去發 現。隨著科學技術的不斷進展，以及 各種意見的持續對話，安全與倫理標 準的建構，是在科學溝通與價值溝通 的社會脈絡下逐漸塑造而成。與其說 這些標準是某種有先驗、固定內涵的 實體，不如說是動態反應過程下的均 衡點，因此會隨著時間經過與議題發 展而具有可變性。安全標準可能會因 為科學研究的累積而變得更嚴格或較 寬鬆；而倫理標準則受到國內外各種 政治、經濟、社會力量變化而位移。 正因為這些管制標準的建構具有相當 的可變性，如果在決策程序上無法以 公平、包容的方式交流資訊與意見， 也排除公眾參與及監督，這不但違反 科技決策民主化的理念，更可能傷害 了實體正義的內涵。1 在民主憲政國家中，界定人民權 利義務的有權機關，主要是立法、司 法與行政部門。基於一些因素，相較 於傳統的法律領域，行政機關在生物 法律議題方面有更大的主導地位。首
社論：生物法律議題中的失落環節－程序正義
何 建 志
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*法律與生命科學主編，台灣大學法律學博士先，由於生物法律議題的新穎性與爭 議性，立法機關往往不能迅速制訂法 律管制標準，加上司法機關必須謹守 不告不理的被動立場，因此生物法律 議題的管制空隙往往由行政機關依職 權主動填補。 其次，因為生物醫學科技的不斷 進展，導致生物法律的管制無法依據 固定標準，而有隨時間與個案調整的 必要性，即使立法機關有所立法，也 只能制訂彈性標準授權行政主管機關 進行裁量。當然，司法機關也能夠隨 時間依據個案逐漸發展出法律原則或 管制標準，以美國為例，在醫藥法律 與生物專利的發展上，法院便扮演了 不可忽視的角色。不過，國內人民與 企業利用法院爭取權利的文化不發 達，加上法官不擅長運用科學知識與 宏觀政策視野，因此現階段國內法院 在生物法律議題的影響力相當有限。 當行政機關在生物法律議題上擁 有高度的主導地位與管制權限時，決 策過程上的程序正義問題便不該受到 忽視。從倫理學觀點來看，受政府決 策影響的人，應有獲得資訊及表達意 見的權利與途徑。不過，資訊不透明、 程序不公開，卻是當前國內行政主管 機關的常態決策模式。雖然我們沒有 理由預設行政機關進行決策有所偏 頗，但是在不透明與不公開的過程， 外部人士與一般民眾沒有機會知悉的 情形下，有價值的資訊也可能因此無 法納入行政機關的決策參考範圍。而 在沒有外部檢驗時，行政機關的決策 事實上是少了一重外部品質管制的篩 檢。因此理論上而言，不當決策的出 現機率必然有增無減。2 在決策公開與資訊透明上，英國 政府已有許多值得加以借鏡的措施。 例如，關於該國人類遺傳學委員會 (HGC) 3、 人 類 受 精 與 胚 胎 管 理 局 (HFEA) 4、基因改造有機體限制性使 用科學諮詢委員會 5、環境釋出諮詢 委員會 6，一般公眾均可在網站上取 得委員會成員名單、議事日程與議事 記錄，因此公眾得以知悉主管機關當 前的議題與決策過程。而 HGC 及 HFEA 更會主動針對特定議題公開諮 詢公眾意見，使公眾意見能以制度 化、組織化的方式獲得輸入與整理， 而不僅僅是零碎散亂的意見。此外， HGC 及 HFEA 的會議時間與地點採 取事前公告，並且開放公眾現場參 觀，而 HFEA 的管理局會議(Authority Meeting)主席與成員更會與公眾進行 交流。 雖然行政決策程序的公開透明會 增加決策所需的時間與成本，但除了 重大緊急事件之外，這應是不該迴避 與值得投資的方向。一方面，公開透
明的決策方式更加符合民主化與服務 性政府的理念。另一方面，不當決策 所引發的社會成本與紛擾也會對行政 機關帶來責任與壓力，因此在考量事 後成本之下，投資事前成本方面的支 出也是有效率的作法。事實上，資訊 透明與程序公開並不需要使用新奇技 術或高額成本。與時下行政機關例行 性與「創意性」的政令宣導活動相比， 公開透明措施並不昂貴，而且更能有 實際、根本的效果。如果政府一方面 標榜專業、服務與追求公共利益，但 是卻不願意讓決策過程公開透明化， 則其中矛盾值得讓人深思。 如果行政機關的決策沒有預設立 場，而是以中立客觀方式提供專業服 務，則決策程序的公開透明化將更有 助於推動行政業務。藉由使公眾與外 部學者專家知悉行政機關的決策方式 與決策資訊，是一個最好的民主教育 及社會溝通方式。知情的公眾才是理 性政策的最佳支持者與傳播者，更是 平衡各種衝突立場的重要社會力量。 隨著社會價值日益多元化，以及各種 社會力量日益壯大與積極發聲，以單 一行政機關抗衡這些挑戰與壓力，並 不是明智有效率的作法。以公開透明 措施培養公民社會內部的理性力量， 將更有助於行政機關以中立客觀方式 進行公共服務。 在生物法律議題領域，目前國內 有許多值得研究的程序正義問題： 一、依行政程序法第 154 條，行 政機關擬訂法規命令時，應於政府公 報或新聞紙公告，並開放公眾陳述意 見。而國內主管機關制訂法規命令 時，是否均有依法進行公告？公告方 式與內容是否恰當合理？是否能夠使 公眾有知悉及參與意見的機會？ 二、依行政程序法第 155 條，行 政機關訂定法規命令，得依職權舉行 聽證。在擬訂法規命令時，國內主管 機關是否曾經以聽證方式吸收外部資 訊與意見？若有，則舉行次數、聽證 品質與實際效果如何？ 三、關於擬定行政規則，行政程 序法並未強制要求行政機關進行公告 或聽證，但亦不禁止，因此行政機關 有權自行決定是否辦理公告或聽證。 鑑於行政規則在法律的執行與解釋上 有重要的影響力，因此關於行政規則 的擬訂與修改，辦理公告或聽證的必 要性便值得加以探討。以美國專利商 標局(USPTO)的基因相關發明實用性 審查基準為例，該局曾經公開提出草 案，並開放公眾評論，在接受了 35 位個人與 17 個組織的評論意見並加 以回覆之後，方才正式定案。7
四、關於擬定行政計畫，行政程 序法只有針對土地與公共設施事項要 求公開及聽證程序（行政程序法第 164 條），因此在現行法下，生物法律 管制決策的行政計畫並不須經過公開 及聽證程序。雖然國內主管機關偶爾 會邀請某些學者專家進行諮詢性座 談，但在公開性與平等參與上，與進 行公告聽證仍有極大差距。不過，美 國奧勒岡州(Oregon)針對生物科技藥 品(biopharmaceuticals)的管制決策程 序，則是採取程序公開與資訊透明的 方式進行。奧勒岡生物科技藥品委員 會 (Oregon Biopharmaceutical Com-mittee)的會議時間地點均有公告，會 議記錄可在網際網路上提供公眾閱 讀，而且其政策建議也開放公眾評 論。8因此在國內生物法律管制決策程 序上，奧勒岡州模式可作為日後改進 的一項參考。 五、在醫藥與農業生物科技領 域，許多政府委員會具有決定人民或 企業權利義務的權限，但其中的議事 日程、委員會成員的出席情形與發言 記錄並未公開，與英國政府委員會形 成強烈的明暗對比。這方面國內行政 實務應有許多改進餘地。 六、衛生署曾經委託學者仿效辦 理國外「公民共識會議」(Concensus Conference)討論代理孕母議題。9這種 新的試驗固然值得進行，不過在設計 與執行程序上卻也引發問題。例如， 在議題設定、選任專家與提供資訊方 面是否客觀中立？有無受到主管機關 所影響？公開性與平等參與程度如 何？運作過程與溝通品質如何？公民 共識會議的運作成本、實際價值與民 主正當性如何？會議資料與發言記錄 是否全部完整公開？10 七、在人體試驗、醫藥品查驗、 基因改造動植物田間試驗、基因改造 食品、植物品種權、生物技術發明專 利等事項，研究者、發明人或企業均 必須向主管機關申請許可或權利證 書。在這些申請程序中，申請人的程 序權利是否受到充分尊重與保障？當 事人有無充分機會陳述意見？法律上 成文規定是否有所不足？實務上的不 成文作法有無法理上或政策上的缺 陷？行政機關的決策品質如何？ 八、關於智慧財產權案件，立法 院近日已三讀通過「智慧財產案件審 理法」（2007 年 1 月 9 日）與「智慧 財產法院組織法」（2007 年 3 月 5 日）。這些法律重大變革可望提昇司法 機關提供法律救濟的效能。例如，建 立「智慧財產法院」、引進「技術審查 官」；行政爭訟層級由四級四審簡併為 三級三審，並改採言詞審理方式等。
今後相關司法程序的實際運作，值得 我們進一步觀察與研究。 鑑於生物法律議題對人民權利、 公眾福祉、環境生態關係重大，若是 在程序正義上出現瑕疵，往往可能導 致資訊封閉、決策專斷的種種弊害， 從而妨害了我們在實體正義與價值追 求上的理想。更重要的是，在高度分 工與價值日趨多元化的當代社會，官 方機構的決策結果越來越不容易滿足 所有人的價值觀或利益。換言之，不 論決策結果如何，往往都會有某一方 的價值觀或利益受到傷害。在這種情 境下，對於敏感的「倫理」、「安全」、 「自由」、「權利」等等事項，提高決 策作業的程序正義標準，才是獲得人 民信賴與建立決策正當性的最佳方 式。 至目前為止，在各項生物法律議 題中，政府部門與相關各界人士都對 決策「結果」相當在意。但是關於決 策「方法」、「手段」與「過程」等問 題，在國內卻尚未受到足夠重視。基 於以上的觀察，希望本文能喚起各方 對程序正義的關注與深入研究！ 註： 1. 關於實體價值的內容，即使有學者 專家們的研究意見作為參考，但如果 未經過相互深入對話與批判性的檢 證，而直接以這些知識與意見作為價 值判斷的主要標準，則這種菁英論述 將有導致決策扭曲的危險。國內主管 機關的決策，固然有各種法律上成文 與不成文的方式參考外部專家意見， 然而在諮詢選任過程、意見採擇與評 價方式上，一般大眾乃至於利害關係 人，仍普遍缺乏適當途徑得以知悉， 而頂多只能事後得知決策結論，外部 監督與檢驗相當薄弱。因此若僅僅片 面重視學者專家的意見，而忽略程序 正義，仍不足以確保實體價值內容上 的品質。 2. 由 經 濟 學 公 共 選 擇 理 論 (public choice theory)可知，對於政府部門決 策的事前監督越多，則會降低決策失 誤的機率與事後成本。關於這一點， 可參見諾貝爾經濟學獎得主 James M Buchanan (1962) 的 經 典 著 作 The calculus of consent, logical foundations of constitutional democracy, Ann Arbor : University of Michigan Press。 3. Human Genetics Commission，見該 機構網站：http://www.hgc.gov.uk。 4. Human Fertilisation and Embryology Authority ， 見 該 機 構 網 站 ： http://www.hfea.gov.uk/cps/rde/xchg/hf ea。
5. Scientific Advisory Committee on Genetically Modified Organisms (Contained Use) ， 見 該 機 構 網 站 ： http://www.hse.gov.uk/aboutus/meeting s/sacgmcu/index.htm。
6. Advisory Committee on Releases to the Environment ， 見 該 機 構 網 站 ： http://www.defra.gov.uk/environment/a cre/index.htm。
7. Guidelines for Determining Utiltty of Gene-related Invention，見美國聯邦政 府公報 66 FR 1092, Jan.5, 2001. 8. 見 奧 勒 岡 州 農 業 部 網 站 ： http://www.oregon.gov/ODA/PLANT/b iopharm.shtml#Final_Document。 9. 2004 年代理孕母公民共識會議，本 案緣起、籌備與執行相關資料見： http://tsd.social.ntu.edu.tw/surrogatemo therhoodindex.htm。 10. 事實上，在代理孕母公民共識會 議後，便有參加成員提出許多質疑， 見 黃 啟 榮 ， 公 民 會 議 形 式 民 主 ： http://intermargins.net/Forum/2004/deli _demo/dm03.htm。關於公民共識會議 的制度性缺陷，見語弱，公民會議需 要 公 開 議 事 紀 錄 ： http://sts.nthu.edu.tw/board/read.php?f =14&i=267&t=267。此外，作業程序 上，國內的「共識會議」蒙上了事先 「排除異己」的陰影。何春蕤指出：「主 辦單位認為不孕病友『定見過深』，可 能會影響結論的公正性，因此盡可能 排除；為免不孕團體發動病友報名， 另採村里長推薦機制，『以免意見被壟 斷』。」此外，何春蕤更由憲政主義的 權利理論進行評論：「主辦單位設計公 民會議的整體精神時，其實沿襲了過 去威權時代的民主觀念，也就是只強 調『少數服從多數』而忽略了『民主 必須保障人權』。」、「立法或修法的公 共討論，既不是進行民意調查，也不 是要達到全民共識，而是理性辯論這 些權利是否為人民所應該擁有。如果 沒有妨礙其他人權或傷害別人，那麼 即使絕大多數人都反對這些少數人應 得的權利（例如威權時期大多數民眾 反對開放言論自由），法律也應該要保 障少數，這才符合民主的真正精神， 這也是民主與民粹的最大差別。」、「主 管單位真正應該做的事情，是捍衛少 數人應有的權利，而不是只為了媚俗 或逃避責任，就把問題推給一個被建 構出來的『大多數』或『公民決議』。」 見何春蕤，權利不能訴諸多數決，中 國時報 2004 年 7 月 23 日時論廣場。
