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連件辦理不動產登記相關法律問題之研究

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Academic year: 2021

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國立高雄大學法律學系研究所

碩士論文

連件辦理不動產登記相關法律問題之研究

A Study on the Legal Issues Related to the Registration of

Continuous processing Real Estate

研究生:郭育良 撰

指導教授:張鈺光

博士

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謝誌

完成此篇論文當下,終體會透過每天規律思考與文字撰寫,是得 以培養出一種習慣的。在這論文撰寫的每夜、每頁,伴隨著的是杯裡 酒與冰塊清脆撞擊聲,儼然成為鼓舞自己蝸步達成目標之圓夢曲。今 夜,同樣地場景與伴奏,卻譜出不一樣的樂章,響起的是我人生中另 一階段性目標達成的代表奏。冰塊與酒的碰撞,融合成一滑順的入喉 感;這三年研究所的求學時光,經由人、事、物的相互激盪,遑論是 因緣際會抑或命運安排,至少竭力演出後有一完美結局。這過程形同 這杯掌心酒,剛入學時,與同學老師們接觸,那氛圍形如酒杯般,是 如此僵硬冰冷;課堂中議題與爭點的討論與辯駁,似酒入喉帶有些許 嗆辣感;隨著時間經過,同儕間之同甘共苦,猶如酒盡舌唇留香而意 猶未盡。 感謝我的指導老師張鈺光老師,總以半鼓勵半催眠的方式,讓我 相信這不是一條不歸路,並安排了一場令我充滿震撼與感動的口試; 感謝口試委員廖欽福老師,在百忙之中撥冗,教授我論文撰寫技巧與 給予內文修正建議;感謝口試委員辛年豐老師,舟車勞頓高鐵南下馬 不停蹄直奔法學院,提供我法學思考方向與脈絡,並給予論文編排建 議與段落修正,避免陷入邏輯謬誤。 感謝風雨同舟的同事勝男,在三年前我舉足未定躊躇不前時,建 議入學深造並提供考試備審資料的協助,方得有今日學位;感謝亦師 亦友的主管俞亨,在我撰寫論文過程傾囊相助,協助大綱構思與段落 編排等,並在工作閒暇之餘,蒐集相關學術資料供法理論證與文詞修 正之用,堪稱我的第二指導老師。 光陰荏苒,一樣的夜,卻已記錄了不一樣的頁,終結了我父、母 及兄長包容我任性執意就學的歲月,內心總是感激與虧欠,因您們的 犧牲成就了我的學業。 最後,我感謝高雄大學法學院每一位老師的教導。感謝陪伴我三 年的碩班同學,因為您們提供我可以繼續走下去的力量,沒有您們的 相伴,這一路上會是孤單且寂寞的。也感謝我工作機關的同事們,有 您們的體諒與成全,我才得以順利完成夢想。而未被點名之對象,非 我忘恩所遺忘,而是那份感激之情,隨同本篇論文永鐫於吾城府。 育良 謹記 高雄鳳山書齋 己亥年 辛未月 辛酉日 子時

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I 摘要 不動產登記程序之進行,始於登記申請之發動,又依其申請方式不同,可分為申請 登記、囑託登記與逕為登記三類,遑論係依上述何種型式發動申請,欲達成申請目的, 必須以登記申請書提出,於申請書內勾選「申請登記事由」及「登記原因」。蓋申請書 所附含之書表文件等,乃申請人或利害關係人意欲達成登記行為之表徵。又登記實務上, 常為達成登記目的(法律關係),須以多件(份)申請書同時辦理者,甚為常見,實務 輒用「連件辦理」稱之。然以該方式提出之適用時機、法律性質及救濟時點與方法等, 尚乏完整體系之研究,乃至登記機關審查是類登記案或申請人提出申請案,所應遵循之 法規無一而從。是本文嘗試以「各種連件類型是否具法令上之強制性」,對之分類並論 述其法律性質,進而探討其救濟時機與方法。並於初步研究認為,登記機關依民法第 758 及 759 條規定所為之登記係行政處分,且就申請人而言,核准登記之處分於登記完畢時 發生效力。至於未會同申請登記者,則否。又連件申辦登記之法律性質,倘為「法定連 件」者,為避免割裂立法意欲規範之整體效果,各申請案間應認有「法令不可分性」, 故登記完畢時點宜作「目的性限縮解釋」,於各登記案全部完成時方屬之。且登記機關 就個別登記案件所為處置或措施,縱已完成相關登記行為,性質上仍屬「準備行為」, 申請人或利害關係人倘有不服者,依行政程序法第 174 條前段規定,僅得於全部登記案 件完成或終結時,一併聲明之;至於「意定連件」,其性質僅係登記機關之「便民措施」, 其處分生效時點與救濟時機,均與個別申請案無異,尚毋庸為差別性對待。另本研究以 為,現行實務就何種登記類型得以「連件」方式辦理,尚乏整體性規範,為避免採用是 類登記方式,致生法律關係複雜化,甚而破壞不動產登記制度之正常運作及提高交易成 本,宜就「連件申請登記時機」予以明文規範;且就准予適用類型與時機,亦應更為嚴 謹,不宜過度寬鬆放任。 關鍵字:連件、不動產登記、登記完畢、行政處分、行政救濟

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II

目錄

第一章 緒論 ... 1 研究動機與研究目的 ... 1 第一項 研究動機 ... 1 第二項 研究目的 ... 2 研究範圍與研究方法 ... 3 第一項 研究範圍 ... 3 第二項 研究方法 ... 4 研究流程與研究架構 ... 4 第一項 研究流程 ... 4 第二項 研究架構 ... 7 用語說明 ... 8 第二章 我國不動產登記制度概述 ... 11 不動產登記制度之類型 ... 11 第一項 契據登記制 ... 12 第二項 權利登記制 ... 13 第三項 托崙斯登記制 ... 14 我國登記制度之轉變 ... 15 第一項 我國登記制度 ... 16 第二項 新型態折衷登記制度 ... 19 第三項 不動產物權變動與登記效力發生之時點... 22 我國登記機關之審查密度 ... 23 第一項 登記機關審查權限... 23 第二項 登記機關審查能力... 24 第三章 不動產登記之法律性質-以行政處分為中心 ... 27 不動產登記類型、效力與行政處分 ... 27 第一項 民法第 758 條第 1 項規定之類型(設權登記) ... 27 第二項 民法第 759 條規定之類型(宣示登記)... 28 第三項 其他登記類型 ... 29

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III 不動產登記之行政處分生效時點 ... 30 第一項 登記行為與登記完畢之區辨 ... 31 第二項 行政處分之生效時點 ... 33 行政處分救濟方法與時機 ... 34 第一項 訴願不變期間之起算 ... 35 第二項 程序行為之救濟 ... 36 小結 ... 37 第四章 連件辦理不動產登記之法律性質 ... 39 不動產登記流程與連件申請概述 ... 39 第一項 不動產登記之法定程序 ... 39 第二項 連件申請不動產登記與其態樣 ... 49 第三項 登記機關對連件申請登記之審查權限及能力 ... 52 法定連件之法律性質 ... 55 第一項 法定連件之定義 ... 55 第二項 法定連件之性質與登記實務之運用 ... 56 意定連件之法律性質 ... 58 第一項 意定連件之定義 ... 59 第二項 意定連件之性質與登記實務之運用 ... 59 小結-再探登記完畢之意涵 ... 61 第五章 梳理連件辦理登記之時機 ... 63 第一節 土地登記規則規定之檢視 ... 63 第一項 同時涉及二個以上物權者之規定 ... 63 第二項 單純配合法令落實行政措施 ... 67 第二節 土地登記規則規定以外之彙整 ... 70 第一項 同時涉及二個以上物權者之規定 ... 71 第二項 單純配合法令落實行政措施 ... 72 第三項 純屬簡政便民之類型 ... 76 第三節 最高行政法院 104 年度判字第 41 號判決討論與評析 ... 77 第一項 案例討論 ... 78

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IV

第二項 評析 ... 81

第六章 結論與建議 ... 85

第一節 結論 ... 85

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V

圖目錄

圖 1 研究流程圖 ... 6 圖 2 登記行為與登記完畢區辨圖 ... 32 圖 3 土地登記申請書示意圖 ... 51 圖 4 連件類型示意圖 ... 52

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1 第一章 緒論 研究動機與研究目的 第一項 研究動機 我國論及不動產登記,多以探討不動產登記制度出發,論及各國登記 制度之優缺,從而與我國制度相較,止於就其相互間差異提出登記制度革 新之建議;鮮有就登記實務發掘問題,由下至上通盤檢視,進而找尋法令 規定之缺口,並提出解決方法或給予修法之建議。揆諸登記態樣變化多端, 法令難以鉅細靡遺而訂,面面俱到規範,其不足以因應登記實務之需者, 乃常有耳聞。故登記機關 1於執行登記業務,遇有闕漏法令適用時,僅得函 請上級主管機關釋明後,方依其頒布之行政函釋為之因應,時有頭痛醫頭 腳痛醫腳之感,缺乏通盤檢討登記法規,致生行政效率不彰。 茲就實務常見申請登記方式論之,申請不動產登記,乃須申請人以一 登記申請書載明登記原因,併附表明登記所需之原因證明文件、權利權狀 及身分證明文件等 2對登記機關提出。然在不動產買賣交易,買方常需要貸 款以支付價金,類此申請人應如何申請登記,方得達成其申請目的?又買 賣登記之物權契約尚未經登記機關完成登記前,買受人尚未生取得不動產 物權之效力,亦無該物權人公示之外觀,則該如何設定抵押權就貸款資金 支付價金,取得不動產?就該類型登記案件之申請方式,內政部以(60)台 內地字第 439251 號函:「…。本案土地所有權人於民國 60 年 3 月 15 日以 買賣為原因訂立契約,尚未完成登記,同日訂立抵押權設定契約書,是項 抵押設定行為,有無物權契約效力,依照民法第 153 條規定,當事人互相 表示意思一致者,無論其為明示或默示契約即為成立,是本案抵押權設定 契約書期日,似可准依當事人合意准予同時申請而循序辦理。」明釋。亦即 登記申請人須以 2 份登記申請書,分別以「買賣」與抵押權「設定」為其 登記原因,併附前開所述之文件同時申請,而登記機關受理後,應即循序 辦理。 1 以下皆以登記機關稱之,蓋登記之行政行為,主要係由各地政事務所作成,另參土地法第 39 條規定: 「土地登記,由直轄市或縣(市)地政機關辦理之。但各該地政機關得在轄區內分設登記機關,辦理登 記及其他有關事項。」;又地籍清理條例第 2 條第 2 項定義:「本條例所稱登記機關,指土地所在地之 直轄市或縣(市)地政事務所;未設地政事務所者,指直轄市或縣(市)主管機關辦理土地登記之機 關。」,故本文從之。 2 土地登記規則(以下簡稱登記規則)第 34 條第 1 項規定參照。且就登記申請書之格式,乃為登記主管 機關(即內政部地政司)所頒布,為一公定格式。

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2 承上所論有疑問者,物權之得喪變更,乃非經登記,不生效力;在買受 人尚未依法以「買賣」為登記原因取得所有權登記,旋以此方式申請抵押 權「設定」之物權登記,是否有違民法第 758 條規範「登記生效」之立法 意旨?又依此方式提出申請,遇有登記案件遭登記機關補正或駁回時,其 相關之法律性質或救濟時機等該如何因應,審視該函釋,似無窺見對此多 加以論述著墨,實無法令人信服。此先例一開,恐讓登記實務上各類型物 權登記案,漫無止境同時併案申請依序辦理,終使不動產物權一直處於變 動狀態中,破壞設權登記具有公示外觀及登記絕對效力之登記制度特色。 此外,對於申請登記實務通稱之「件」抑或「連件」,其定義及法律上 之意函,究竟為何,亦眾說紛紜,審度最高行政法院 104 年度判字第 41 號 判決文上訴人(一般民眾)與被上訴人(登記機關)對於連件之定意與認知 亦有不一;準此可知,件及連件之定義與法律性質,非有一準擇性規範可 循。有鑑於上開內政部函釋規定與登記實務做法上之疑義,本文嘗試蒐集 登記實務以連件方式提出申請之案例,對之分類並論述其法律性質與救濟 時機,探討此申請方式有無法令上之強制性及適法性,以期梳理出登記體 系與脈絡。 第二項 研究目的 不動產登記係登記機關依法定程序,將應登記之事項,包括土地及建 築改良物(以下簡稱建物)之標示、所有權及他項權利之取得、設定、喪失 及變更情形,登錄於地籍資料庫或登載於特定之冊籍,以確定並保障權利 歸屬與權利狀態,而公示於第三人,並藉以管理地籍、課徵土地稅賦及推 行土地政策之行政行為 3。蒿目我國不動產登記案件中,十有八九係踐行民 法物權編之登記,在社會變遷、工商進步及法學思維演繹下,傳統所採之 物權法定主義,現今已不如以往僵化,受之影響首當其衝者,乃登記機關 之登記制度與將登記資訊公示所應用之電腦系統規範。準此,制度之變革 得否與時俱進,系統之修正可否隨之因應,進而使登記機關依法有本,人 民有所適從,即為當務之急。 又基於上開內政部函釋規定、登記實務運用與最高行政法院 104 年度 判字第 41 號判決文中上訴人與被上訴人答辯之疑義,本文擬藉重新回顧我 國登記制度,進而梳理登記行為之屬性,並在我國物權法架構 4下,由登記 3 本文就不動產登記之定義係採與內政部土地登記審查手冊(2011 年 10 月版)相同見解;蓋現行登記實 務所稱登記,實不以土地法第 37 條第 1 項規定:「土地登記,謂土地及建築改良物之所有權與他項權 利之登記。」為限;另不動產登記之意義,得參朱柏松,民事法問題研究-物權法論,元照,初版, 2010 年 3 月,21 頁。李鴻毅,土地法論,增修訂二十五版,2001 年 2 月,199 頁;溫豐文,土地法, 修訂版,2017 年 10 月,153 頁以下;楊松齡,實用土地法精義,五南,十八版,2018 年 8 月,165 頁。 4 此處物權法架構,乃指以物權法定主義、公示原則、一物一權主義與物權行為獨立性及無因性等體系 為範疇,進而探究不動產登記制度與行為。參謝在全,民法物權論(上),2014 年 9 月,修訂六版,6

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3 規則第 53 條規定之不動產登記程序係由「收件」開始,探討「件」之登記 意涵,析論登記機關行政行為之進行、審查與救濟等時點,並試以行政處 分為核心論述-登記機關為登記行為倘屬「行政處分」者,其「發生效力」 時點、救濟方法與時機為何;又申請人係以 2 件以上登記申請案,同時向 登記機關提出者 5,於多數情形況下,前案尚未登記完畢,權利人尚未取得 處分權能(參民法第 758 條規定)或依法前案須登記完畢後,始得處分次 案登記標的(參民法第 759 條規定),是以此方式向登記機關申辦各式不動 產登記者,該處分發生效力之時點、救濟方法與時機又有何差異?惟現行 登記實務多允許同時送件依序辦理,卻未論其法律性質及相關救濟方法為 何,是本文以之析論,期能為我國登記制度補充此一申請方式之法律性質 與救濟方法,勾勒出一完整登記體系,而為將來不動產登記法立法之建議, 藉以增進不動產交易安全與效率,進而提升人民對於公部門之信賴。 研究範圍與研究方法 第一項 研究範圍 我國法家代表人物慎子留有一段金科玉律:「法非從天下,非從地出, 發於人間,合乎人心而已。」,意謂法應順應時代思維,並對民族習慣予以 尊重與流傳。雖隨著物權法定彈性化,因應現代生活之需求,然,物權法所 貫徹之公示原則及力求權利關係單純化之初衷,仍不容挑戰 6。職此,與之 相應之不動產登記制度建立更應如履薄冰。 本文以各國不動產登記制度淺介揭開序幕,次論我國登記制度與登記 機關審查之權限與能力,緊守物權法定主義之核心。其中,登記機關辦理 登記所為之行政行為屬性涵蓋萬千,學說與實務少有體系論及登記行為法 律性質,且各式行政行為中,通常以「行政處分」所涉人民權利義務最鉅。 是在探討本文議題時,加入登記行為與行政處分之關聯性。主軸以我國登 記制度對於以連件方式申請不動產登記時,其法律性質、適用時機與相關 救濟方法時機等一一探討。 在登記主管機關一味以新帝王條款「簡政便民」,簡化現行登記規則所 規範之登記程序,致登記申請方式更為多端紛亂,且在新增登記對抗思維 類型,亦使登記簿淪為雜記簿更顯複雜。是,有鑑於登記之模式鬆動與登 記流程與方法日新月異,本文研究範圍將以民法物權編之法定物權為核心, 登記相關法規與行政法學輔以論述,蒐集主管機關之行政函釋穿插比較, 最後以法院判決為之補充及佐證。 頁以下。 5 此處「申請人係以 2 件以上登記申請案,同時向登記機關提出」,即為本文所欲探討之「連件申請登記」 其相關之定義、分類與法律性質,於本文第四章再予以細論。 6 此處參酌鄭玉波、黃宗樂,民法物權,修訂十八版,三民,2013 年 9 月。

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4 第二項 研究方法 本文之研究,係採綜合研究方式,以制度研究法與歸納分析法為架構, 再輔以案例分析,以期達到研究之目的,茲略述如下: 一、制度研究法 藉由民法、土地法、行政程序法、登記規則及相關行政命令規則等規 定,回顧各具代表性之不動產登記制度,反思我國制度演變脈絡,檢視並 探討現行登記機關與登記實務做法及見解,彙整出具法理與邏輯之研究思 維。 二、歸納分析法 廣泛搜尋與不動產登記有關之著作、論文、期刊與司法判決等鴻論,進 行梳理,並做系統性歸納,藉以對研究過程與結果,尋求一強而有力之支 撐,並以了解登記制度過往、洞悉登記實務當下及貢獻登記法規修法為論 述之鵠的。 三、案例分析法 藉由登記案例之彙整,發掘登記實務執行上之困境,找尋法令適用闕 漏之情形,以掌握問題癥結所在;並由登記程序先行釐清登記申請案「件」 之定義,進行找尋以「連件」方式申請之法律性質與救濟方法,分析登記機 關對是類型申請方式於審查時,有無窒礙難行之處,對此以登記機關有無 審查權限禁止以該方式申請及論其審查密度究應為何,最後論及登記完畢 之時點與相關救濟時點等。依此作一通盤性檢視,提供登記機關為適法性 行政處分之參考。 研究流程與研究架構 第一項 研究流程 本文之研究流程,在文獻回顧方面,自各國具代表性之不動產登記制 度談起,再論及我國登記制度。初步將我國不動產登記,依序分為民法第 758 條第 1 項規定之設權登記、第 759 條規定之宣示登記及其他登記等三 大類型。本文採此分類方式,除緊扣我國民法物權編與登記規則相關規定, 避免研究主題過於發散外,更重要的是處理本文欲達成之研究目的-界定 以「連件」方式申請登記之法律性質、救濟方法與時機。準此,以民法物權 編登記之主軸類型設權登記與宣示登記,確認登記機關依法而為之登記, 乃行政處分,接續以登記申請人有無會同申請登記而為區分,並探討其救 濟時點為何,不同以往以登記完畢為行政處分發生效力之界定。 再者,倘登記申請案係以「連件」方式而為申請,其救濟之時點有無異 同?在以此種方式提出申請,登記機關無法將全部案件一次性登記完畢, 勢將造成救濟時點界定之爭議,目前登記實務上有採甲說,即認為一律在

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全部登記案件登記完畢後,始得為救濟;另有主張乙說者,即應區別以連 件方式提出申請者,是否有法令上欲達成之目的,殊不得片段割裂,單一 而為認定其法律效果,並將此類行行稱之為法定連件,反之,則以意定連 件視之,即不與特殊對待。以下為本文研究流程簡圖:

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6 圖 1 研究流程圖 【資料來源:作者自繪】 辦畢通知到達時 登記完畢時點 有無會同申請 連件有無法令 上不可分性 以連件辦理不動產登記 部分案件尚未異動完成時 登記完畢時點之認定 救濟期間起算點 設權登記 不動產登記 文 獻 回 顧 : 制 度 研 究 歸 納 分 析 案例分析 (問題提出) 研 究 發 現 : 結 論 與 建 議 有 有 無 無 一律於 全部案件完成 甲說 乙說 救濟期間起算點 結論與建議 宣示登記 其他登記 法定連件: 全部案件完成時 意定連件: 個別案件完成時

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7 第二項 研究架構 依上開簡述,本文研究架構之章節如下: 一、第一章「緒論」 說明本文之研究動機與目的,界定論述之範圍,藉制度研究法、歸納 分析法及案例分析法等 3 種研究方法,以期達成研究目的,展現研究重點 與價值,並輔以研究流程圖簡明呈現研究規劃之步驟。而本文所研究者, 乃偏重登記實務,故將一些登記實務用語,先予以說明,以期讓讀者有初 步之認知。 二、第二章「我國不動產登記制度概述」 就各具代表性之不動產登記制度做一回顧,反思我國登記制度之優缺, 並檢視我國近來登記制度變革與創新。接續論及我國物權法與登記制度對 外發生效力之時點,藉以辨明登記生效時點。最後探討登記機關依法行政, 面對新型態之登記申請方式,有無負荷能力及審查權限。在本文所探討之 核心-以連件申請方式辦理不動產登記,登記機關又應如何看待與因應, 將於本章逐步鋪陳概述。 三、第三章「不動產登記之法律性質-以行政處分為中心」 本文研究之範圍界定在民法物權編之法定物權,輔以登記相關法規、 行政法學、內政部行政函釋及法院判決等,爰嘗試以民法第 758 條第 1 項 (設權登記)、民法第 759 條(宣示登記)及其他類型分類之,並說明是類 型登記之性質是否為行政處分。次而討論登記行為、登記行為終了與登記 完畢之異同,又該二者對登記機關所作成之行政處分,其處分形成之時點 與效力,有何差異。在此以「行政處分」觀點,檢視登記完畢,係為對下一 章節「採用連件方式」申請登記時,其登記產生之法律性質是否會有變化, 其對物權效力生效時點與人民該如何提起救濟作一承先啟後介紹。 四、第四章「連件辦理不動產登記之法律性質」 是本文核心論述-即開始介紹何謂連件申請登記。在申論架構上,藉 由我國登記規則中所規定之程序按步驟逐一討論,藉以回應第二章所論之 新型態登記制度與登記機關對此之審查能力與權限,且導入第三章節所提 出人民對於行政處分之作成,倘認其權益受有損害,其救濟時機與方法該 當於登記程序哪一步驟中行使權利。並輔以實務上之案例加以聚焦。最後, 將連件方式區別類型為法定連件與意定連件。此外,上開章節所論登記制 度是否能彈性因應等議題,帶入實務常見之連件申請不動產登記中,就其 對於登記機關之衝擊與登記實務崛起之帝王條款-簡政便民,穿插比較後 再探何謂登記完畢之意涵。 五、第五章「梳理連件辦理登記之時機」 本章就現行登記規則所提及,須以連件方式提出申請之規定,套入本 文第四章法定連件之類型並彙整說明之。回顧第三章行政處分作成之介紹,

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8 省思在各連件登記申請案中,其對外效力為何,藉以區別各條文規定應以 連件方式申請登記,所欲達成之政策目的與規範。此外,本文亦傾力蒐集 登記規則以外之法規、行政函釋或司法見解等,據以彙整並體系化,最後 以一行政判決貫穿全文,藉以分析討論後收斂爭點,期盼為連件方式申請 登記建立一適當之規範,給一法律上之分類與定位。 六、第六章「建議與結論」 藉由連件申請登記之定義與法律性質之闡述,梳理其脈絡與使用時機, 期望有助登記機關在登記第一道程序-收件開啟之遂行,得以快速審核申 請人送件資格有無逾越法令之規範,並有准駁之依據。遞而在後續審查時, 亦可明確辨明須連件辦理登記之類型,並將現行登記規則所規定之登記原 因與方法,就其法意明確挑揀出係屬須連件辦理者,以期日後得以修法明 文規定,使登記機關和民眾有法是從,提升不動產交易效率與安全。 用語說明 為便利讀者對登記實務用語之了解,以及對本文論述爭點常用名詞有 初步認知,茲就下列名詞用語先予以淺介後,其深入論敘容本文於後續後 續章節再敘: 一、登記案「件」 申請人申請不動產登記,欲達成其申請目的,須以一登記申請書向登 記機關提出,並於申請書內勾選其「申請登記事由」及「登記原因」,且依 申請書所填載之附繳證件等,作為申請人或利害關係人意欲達成登記行為 之表徵,此即為一登記申請案件。 二、收件 登記機關對前開登記申請案之受理,是為「收件」。 三、連件申請 登記實務上常為達成登記目的(法律關係),申請人須以多件(份)申 請書同時向登記機關提出申請,此類型申請方式實務則以「連件申請」稱 之。且該種申請行為,亦應遵循內政部所頒布之公定登記申請書填寫,於 各該登記申請書上依序載明共幾件,本案是第幾件,使該數案件間發生一 關聯性,謂之「連件申請」。 四、登記行為 申請人申請不動產登記,登記機關依登記規則第 53 條規定,辦理登記 程序如下:1、收件。2、計收規費。3、審查。4、公告。5、登簿。6、繕發 書狀。7、異動整理。8、歸檔。是自收件起至完成歸檔,方告登記行為終了。 五、登記完畢 申請人申請不動產登記,經登記機關依登記規則第 6 條規定,土地權 利經登記機關依本規則登記於登記簿,並校對完竣,加蓋登簿及校對人員

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名章後,為登記完畢。土地登記以電腦處理者,經依系統規範登錄、校對, 並異動地籍主檔完竣後,為登記完畢。

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11 第二章 我國不動產登記制度概述 我國之有不動產登記法規,確立登記制度,肇始於不動產登記條例 (1922 年 5 月 21 日公布,1951 年 8 月 6 日廢止),繼之為民法物權編(1929 年 11 月 30 日公布)及土地法第二編(1930 年 6 月 30 日公布)7,在此之 前,臺灣地區於明鄭時期(1661 年至 1683 年),曾對耕地作概略丈測,然 未留有登記簿冊。時至清治時期對臺加以重視,清廷派劉銘傳巡撫抵臺治 理,方有更積極土地管理政策,以加強地籍整理。現留存之舊史簿冊,如莊 圖、堡圖、縣圖、魚鱗冊或過戶冊等,皆堪以為證。 日本據臺時期,不動產權利變動方式,先採延續舊習,惟此時地籍十分 紊亂,日本政府為強化稅收能力,先後頒布「臺灣地籍規則及臺灣土地調 查規則」,並成立臺灣臨時土地調查局,設置「土地台帳」及「地籍圖冊」, 隨後更訂定「臺灣土地登記規則」,進行不動產相關物權之登記。凡登記於 土地台帳簿冊之不動產,其權利變動,原則係以「登記為生效要件」8。此 種制度與演變,都對我國後續推行土地登記法規,產生莫大的影響。 準此,回顧我國歷史與後續兼採之各國登記制度類型,對於探究我國 不動產登記制度類型,是有所助益。以下將從世界幾個具代表性之不動產 登記制度回顧,繼而論及我國不動產登記脈絡與變革,以及現行登記制度 面臨之衝擊,最後以登記機關對之如何因應及審查權限與密度為之析述。 不動產登記制度之類型 各國之歷史、傳統、社會、人文及政治等因素差異,立法例不一,所定 不動產登記制度多有不同,大致上,可分為契據登記制、權利登記制與托 崙斯登記制三大類 9。我國土地法所稱登記制度,向來係兼採民法物權編之 德國權利登記制以及澳洲托崙斯登記制,並將兩者融合而成一種新的權利 登記制,並供作執行土地政策之工具 10。隨著社會經濟條件變遷,新型態 物權出現,出現諸多審查困難 11,現行登記制度所採「實質審查」將拖慢審 7 李鴻毅,土地法論,增修訂 20 版,1995 年 10 月,219 頁。 8 顏慶德、雷生春合著,臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧,內政部,1992 年 3 月, 1-4 頁。尤重道,不動產登記效力與保護交易安全,全國律師,19 卷 5 期,2015 年 5 月,76-77 頁。 9 尤重道,不動產登記效力與保護交易安全,全國律師,19 卷 5 期,2015 年 5 月,82-83 頁。溫豐文, 土地法,修訂版,2017 年 10 月,154 頁;陳明燦,不動產權利登記爭議問題之研究,土地事件專題 研究計畫案報告書,司法院,2010 年 7 月,5 頁。 10 本文對於該三大土地登記類型及我國登記制度,係參溫豐文,土地法,修訂版,2017 年 10 月,154-167 頁;陳明燦,土地法專題研究,元照,初版,2008 年 11 月,132 頁;陳明燦,不動產權利登記爭 議問題之研究,土地事件專題研究計畫案報告書,司法院,2010 年 7 月,5-10 頁。 11 如登記人員無司法調查權,以辨別登記相關證明文件之真偽;且現行擔保物權與用役物權於登記簿上 採用同一簿別(即他項權利簿),然二者所約定規範者,實有不一,卻套用同一登記簿別格式,時隔一 久,易造成產生混亂,致使登記人員無從審查等。舉例言之,抵押權登記在此簿別是須登載設定權利 範圍與債權權利範圍二者,然用役物權,應僅有設定權利範圍,常造成設定權利範圍與債權權利範圍 二者誤用,形成日後移轉或塗銷該權利時,登記機關無從判斷,亦無司法權限與實質調查權之窘境。

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12 查時間,影響不動產交易效率 12,且審查之密度與能力跟不上登記項目之 新增與變革,最終將淪與「形式審查」畫上等號,而淪為「書據審查」13 是此,對於現行登記制度之定性,有重新探討之必要,且此部分學者間向 來見解不一,以下將逐一分析。 第一項 契據登記制

契據(式)登記制(registration system of deeds 又有譯為 system of registration of deeds)首創於法國,又以「法國登記制」稱之,係不動産物 權之取得、喪失或變更採「意思主義」,當事人間有意思表示合意且經立契 約者,即發生物權變動效果,但非經登記,不得對抗第三人。此制度創設之 目的僅是證明所登記之契據(即契約書)生效,非為契約無瑕疵之擔保 14 採行該制度者除法國外,尚包括:日本、義大利、比利時、西班牙、葡萄牙、 丹麥、挪威、巴西等南美若干國家及美國多數州。 契據登記制之特色,設有「登記公簿」,其作用為供當事人將不動產權 利得喪變更情事登載於上,公示契據所定內容,使第三人得知悉權利真實 狀態。登記機關辦理不動產登記時,僅作「形式審查」(即僅檢核當事人所 提供之文書,是否滿足形式審查要件,而對於該契約所載之權利或物權變 動,不為實質審查。),準此,已登記之權利事項,並不一定為真實之狀態。 當事人或交易第三人對於該登記事項,有所異議,則再回歸實體法規定, 來確定權利內容及其歸屬。此外,此登記僅具「對抗要件」,並非「生效要 件」,法律並未強制要求登記,允許當事人決定是否登記。其細部特點析述 如下: 一、物權變動採意思主義 不動產權利得喪變更,一經當事人間意思表示一致並訂立契約,即發 生物權變動效果,不若我國制度,以登記為生效要件。 二、登記採公示及對抗主義 不動產所在地之登記機關備有公簿,與我國類似,記載權利得喪變更 之狀態,俾利利害關係人或第三人得知該不動產權利狀態,達公示之效。 故又稱登記公示主義。 三、登記採形式審查主義 登記機關對於登記申請案,僅對申請人所提示之契據,為形式審查,非 有對權利事項有作實質審查之權限。是契據登記制,乃登記不動產變動之 書面契約(Deeds)本身,非權利本身,因此申請登記時,必須提出有效之 契據,供登記列檔用 15 12 簡資修,經濟推理與法律,元照,四版,2017 年,9 月,143-144 頁。 13 尤重道,不動產登記效力與保護交易安全,全國律師,19 卷 5 期,2015 年 5 月,81 頁。 14 陳明燦,土地法專題研究,元照,初版,2008 年 11 月,132 頁。 15 謝哲勝,土地法,翰蘆,三版,2013 年 9 月,151-152 頁。

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13 四、登記無強制性 當事人間自由意願對不動產權利狀態和相關異動,決定是否申請不動 產登記,法無強制辦理之規定。 五、登記無公信力 既法無強制不動產應為登記之規範,故已登記之權利狀態,自不賦與 可信賴其具有確定效力,倘涉及權利爭執,自應依實體法解決紛爭。 六、登記簿採「人的編成」 登記簿之編成,有「人的編成」與「物的編成」之分,前者係指登記簿 按申請人之申請順序,逐年編製而成;而後者乃乃土地或建物按地號或建 號順序編製而成 16。因此制度不動產登記並非強制,登記簿自不以不動產 為編訂標準,僅記載與該標的有關情事狀態,即以權利人登記之先後編成。 且登記簿收錄之內容,為不動產交易相關之契據副本,於登記後公開,供 人民查閱各不動產交易狀態,亦即提供一資料搜尋平台 17 七、權利以動態登記為主 契據登記制實際上是對不動產交易狀態為記載,登載者除現在狀態外, 以權利變動狀態為主。故其反映者,乃不動產交易之動態過程。 八、不核發權利書狀 因不動產登記非為強制性登記,且登記機關僅為形式審查,已登記之 權利事項,並不一定為真實之狀態,故不設有發給權狀憑證之制度。 第二項 權利登記制

權利登記制(registration system of title 又有譯為 system of registration of title)又稱為德國登記制。除德國採行外,瑞士、荷蘭、捷克、南斯拉夫、 奧地利、匈牙利、埃及等國採之。該登記制度之特色為不動產權利之得喪 變更,須由當事人意思表示一致,且經登記機關實質審查確定後,依法定 形式登記於公簿,始生效力,故登記具有公信力。蓋權利人對於物權變動 未踐行登記程序,於法尚未生效,亦無從對抗第三人。又該制度採實質審 查主義,登記機關除就登記相關書件採形式要件審查外,並應對權利關係 人間物權變動實質關係,核實審認 18。其特色有: 一、權利變動以登記為生效要件 有稱為「登記要件主義」,不動產權利之得喪變更,權利人間除須意思 表示一致並訂有契約外,乃須經登記程序,經登記機關審查後登載於公簿, 始生效力,亦即非經登記不生效力,亦不得對抗第三人。 二、採實質審查主義 16 許文昌,土地法規,元照,增訂九版,2019 年 2 月,叁-7 頁。許文昌,土地登記體系,元照,二版, 2019 年 6 月,14 頁。 17 張淑娟,我國土地登記審查制度之研究,國立中正大學法律學研究所碩士論文,2011 年 1 月,14 頁。 18 朱柏松,民事法問題研究-物權法論,元照,初版,2010 年 3 月,22 頁。

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14 登記機關對於不動產登記申請案,須為實質審查,即不僅審查登記程 序是否完備,登記書件是否齊全,並有審查物權變動之原因與事實之權限, 當可判定有無違反法令強制或禁止等規範。 三、登記具公信力 已登記之不動產權利狀態,公眾可信賴其具有確定效力,易言之,縱使 在實體法上,因登記原因不成立、無效或得撤銷,亦不得對抗善意第三人, 具有法律上實質之效力,亦為信賴保護(Vertrauensschuts)之體現 19 四、具強制性登記 不動產權利之得喪變更,均須以登記為生效要件,故具強制性。是權利 之變動欲發生其法律上之效果,一律須依登記程序申請,並經登記機關審 查後登記公示,始生效力。 五、登記簿採「物的編成」主義 登記簿以土地為綱,即登記簿之編製,以不動產(土地之地號或建物之 建號)為準,並以登記之先後順序編成。 六、權利以靜態登記為主 登記簿均應先登記不動產權利現在狀態,復及於其權利之變動事實。 其所登記者,乃不動產變動之權利本身,非其變動之契據,且就契據所約 定之內容,原則上不逐一登載於登記簿,僅依物權法定主義而為公示 20 七、不核發權利書狀 登記完畢後,登記主管機關僅就當事人之契據,加以註記驗證,無核發 權利書狀憑證之制度設計。 第三項 托崙斯登記制

托崙斯登記制(registration system of Torrens 又有譯為 Torrens Title System)又稱為澳洲登記制或權狀交付主義,為南澳洲托崙斯爵士(Sir Robert Richard Torrens)之創案加以改進且深化產生之登記制度,並於 1855 年後於澳洲諸州、紐西蘭、英國、愛爾蘭、加拿大、美國伊利諾、加利福尼 亞、麻薩諸塞、奧里崗等十餘州、菲律賓、泰國、馬來西亞、新加坡、南非 聯邦、蘇丹等國廣為適用。此制度係由政府為不動產權利總整理,並交付 權利書狀,藉以確認產權,使物權交易及移轉更為迅速便捷。托崙斯登記 制雖然係以權利登記制為基礎,然而,其與權利登記制尚有部分差異,除 採非強制登記(即採任意登記)之外,該制度發給不動產所有權人產權證 書;另外之一大特色乃係設置賠償基金,專供未來登記發生錯誤、虛僞或 遺漏,致權利人遭受損害時,由登記機關負損害賠償責任 21。其特色如下: 19 陳明燦,土地法專題研究,元照,初版,2008 年 11 月,132 頁。 20 謝哲勝,土地法,翰蘆,三版,2013 年 9 月,151-152 頁。 21 朱柏松,民事法問題研究-物權法論,元照,初版,2010 年 3 月,24-27 頁;陳明燦,不動產權利登 記爭議問題之研究,土地事件專題研究計畫案報告書,司法院,2010 年 7 月,7-8 頁。陳立夫,土地 法釋義(一),元照,二版,2018 年 10 月,128-129 頁

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15 一、非全面強制性登記 不強制所有不動產皆須登記,但凡經申請第一次登記後,其後權利之 移轉變更,非經登記則不生效力。 二、採實質審查主義 不動產登記官署對於登記之申請,具有實質審查之權限,並得經公告 程序後,方為確定之登記。 三、登記具公信力 不動產權利一經登記,即具有不可推翻之效力。即登記簿所記載之事 項,縱因實體法上登記原因不成立、無效或經撤銷之情事發生,亦不得以 之對抗善意第三人。 四、權狀交付主義 不動產權利一經登記確定,登記機關交付地劵(即權利書狀)確認產權 做為登記簿之副本。亦即登記官署製作產權憑證一式二份,一為正本存放 於登記官署以供製成登記簿,另一則為副本(即權利書狀),交付權利人收 執,以當成權利之表徵。嗣後,不動產權利變更,申請登記時,連同此憑證 併為申請應附文件,於登記完成後,由登記官署重新核發新憑證或於舊憑 證上附加註記背書後,交還權利人收執 22 五、登記機關負損害賠償責任 不動產權利一經登記確定即生公信效力,倘有登記錯誤、遺漏或虛偽 詐欺致真正權利人受損害者,登記機關應負損害賠償責任。而登記機關設 置「保險基金」與「賠償基金」制度,乃專供損害賠償之用。 六、登記採「人的編成」主義 因登記非全面強制性,故登記簿以人(即依申請登記先後次序)編成, 並輔以地籍圖補充登記簿說明之不足 23。但另有論者以為,此乃採物的編 成主義 24 我國登記制度之轉變 有認為我國不動產登記制度在 1996 年以前,基本上兼採「澳洲托崙斯 登記制」及「德國權利登記制」25,依民法第 758 條規定,因法律行為而發 生之不動產物權變動,採「登記生效」主義。然實務上登記機關採實質審查 主義,卻難以有司法調查權落實事實調查,至此,有學者以為不妨從法律 22 張淑娟,我國土地登記審查制度之研究,國立中正大學法律學研究所碩士論文,2011 年 1 月,17 頁。 23 陳明燦,不動產權利登記爭議問題之研究,土地事件專題研究計畫案報告書,司法院,2010 年 7 月, 8 頁。李鴻毅,土地法論,三民,增修訂 25 版,2001 年 2 月,203 頁採同見解。 24 參溫豐文,土地法,修訂版,2017 年 10 月,156 頁。許文昌,土地登記體系,元照,二版,2019 年 6 月,11 頁。張淑娟,我國土地登記審查制度之研究,國立中正大學法律學研究所碩士論文,2011 年 1 月,17 頁。 25 參溫豐文,土地法,修訂版,2017 年 10 月,159 頁;黃健彰,美國不動產契據登記制與托崙斯登記制 及其對我國的啟示,中原財經法學,第 35 期,2015 年 12 月,111 頁;陳立夫,土地法研究(二),新 學林,一版,2011 年 6 月,104 頁。

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16 經濟觀點分析,採取權利登記制與契據登記制雙軌並行,甚至僅採契據登 記制 26。以下將從我國登記制度介紹開始,次而新型態登記制度之演變, 進而重新探究物權變動與登記效力之關係,藉以承接下一節於現行登記制 度下,登記機關有無足夠權限與能力,去應付類型多變與申請方式多端之 登記申請案。 第一項 我國登記制度 上述三種不動產登記制度,倘依登記有無公信力以及審查密度等面向 以觀,顯然托崙斯登記制與權利登記制兩者制度相同,此亦為我國現行登 記制度所採行。以下將從我國登記制度之概說與特色分述之。 一、我國登記制度概說 我國民法係承繼羅馬法傳統之大陸法系,因此物權法之理論與規範多 依循德國民法或瑞士民法規定。就我國民法第 758 條(設權登記)與第 759 條(宣示登記)之規定,可以發現配合民法法義與體系所定登記制度,係採 登記生效主義,而與前述德國權利登記制之精神相同。然而,在土地法所 規定的登記制度,另外擷取澳洲托崙斯登記制之內容,故我國登記制度是 參酌權利登記制及托崙斯登記制,融和而成為一種混合型之登記制度。 揭櫫土地法第 36 條第 2 項規定:「地籍整理之程序,為地籍測量及土 地登記。」,「土地登記」乃與「地籍測量」併為地籍整理程序之兩大環節 27 另就辦理順序而言,地籍測量應於土地登記之前辦理完竣,換言之,未辦 理地籍測量之地區,則不得開辦土地登記,蓋地籍尚未查測釐正前,遂辦 理土地登記,則所登記土地狀態(亦即土地登記簿之「標示部」),難謂無誤 謬之可能,易衍生交易糾紛,造成善意信賴登記而產生損害賠償之問題, 且對於不動產資訊公開與交易效率提升,絲毫無所助益。同理言之,已辦 竣地籍測量之區域,舉辦土地權利登記,藉以彰顯其內容並維護交易安全, 係屬刻不容緩之事。再者,按土地法第 37 條第 2 項規定,所謂土地登記之 實務操作,包括了登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件以及異議 處理等,均由登記規則予以規範,認其在登記制度建立上扮演最重要角色, 實不為過。 在土地法與其授權訂定之登記規則框架下,所形成之不動產登記制度, 係登記機關按法定程序,依權利人之申請或本於職權將土地或建物之標示、 所有權及他項權利之取得、設定、喪失及變更等應登記事項,詳載於登記 簿,以確定其權利歸屬與狀態現況,並將此資訊予以公示為第三人知悉之 26 黃健彰,美國不動產契據登記制與托崙斯登記制及其對我國的啟示,中原財經法學,第 35 期,2015 年 12 月,111 頁。亦有學者針對「土地登記簿所載『土地使用分區與編定類別』,並不構成人民信賴保護 的基礎」之法院判決(最高行政法院 93 年判字第 1043 號),認為有加速促使權利登記制轉為契據登記 制之必要。 27 許文昌,土地登記體系,元照,二版,2019 年 6 月,7 頁。

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17 「行政行為」。倘登記制度有所疏漏或欠缺,將影響國家土地利用政策,動 搖人民對於登記制度之信賴。職此之故,我國登記制度之建立與循序漸進 檢討修正,以符合現行社會變遷與經濟發展之需求,乃行政機關作成行政 處分,須積極且謹慎面對之課題。 二、我國登記制度特色 我國不動產登記制度,依法律行為而取得、設定、喪失及變更者,非經 登記,不生效力;且物權移轉或設定,應以書面為之。登記機關對於登記之 申請,倘審查有錯誤、瑕疵或違反法律強制禁止規定等者,應予補正或駁 回;若審查結果無誤後,隨即予以登記或將之公告周知。該依法完成登記 事項或不動產權利,非經法院判決塗銷確定,登記機關不得為塗銷登記。 且就登記完畢之權利,繕發權利書狀(如所有權狀或他項權利證明書)予 權利人,以作為擁有該物權之憑證。 此外,因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,將由該登記機關負損害賠 償責任,但不包括該登記機關得證明,其錯誤遺漏或虛偽之原因,應歸責 於受害人之情形。又該損害賠償,不得超過受損害時之價值。登記機關所 負之損害賠償,倘係登記人員重大過失所致,應由該人員償還撥歸登記儲 金。所謂登記儲金,係指登記機關在所收登記費中,提存百分之十作為登 記儲金,專備土地法第 68 條規定賠償之用(參照土地法第 70 條規定)。茲 將我國登記制度特色整理 28臚列以下: (一)強制登記 任何土地,皆須依法令規定辦理土地總登記(參照土地法第 38、57 及 72 條);建物所有權第一次登記,原則上採任意登記,但一經登記後,則改 採強制登記,此見解乃為現今大多學者所採。然本文以為,按「土地登記, 謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。」、「土地登記,謂土地 及建築改良物(以下簡稱建物)之所有權與他項權利之登記。」及「稱不動 產者,謂土地及其定著物。」分為土地法第 37 條第 1 項、登記規則第 2 條 及民法第 66 條第 1 項規定所明示。又土地法關於土地登記之規定,既為民 法不動產物權之登記而設,故其物權登記之客體,本應為土地及其定著物。 且民法所稱之定著物與土地法所稱之建物,應解為異名同物 29。是此,似 無排除建物於強制登記之外。況建物亦屬物,似屬於憲法第 15 條規定保障 之財產權,遑論是否為違章建築,皆應肯認其所有權之存在,倘將之排除 於強制性登記外,恐造成一些政策性管制難以落實 30,衍伸出更複雜之法 28 此處特色整理參陳明燦,不動產權利登記爭議問題之研究,土地事件專題研究計畫案報告書,司法院, 2010 年 7 月,9-10 頁。 29 參陳立夫,土地法研究(二),新學林,一版,2011 年 6 月,2;11 頁。 30 例如農業發展條例第 18 條第 4 項前段規定:「農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人;農舍應與 其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權。」,倘建物(即本法條之農舍)未經強制性辦理所有權第一次 登記,為配合法令政策管制併同移轉或設定抵押時,坐落用地移轉所有權,然農舍因無辦理所有權第 一次登記,無法移轉所有權之窘境;或農舍與其坐落用地併同設定抵押權時,亦無法將未辦理第一次

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18 律關係,是有採強制性登記之必要,方得與我國土地登記立法目的相符 31 (二)權利變動採登記生效與宣示登記主義 不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者,非經登記,不生 效力;因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為,於登記 前已取得不動產物權者,非經登記,不得處分其物權。(參照民法第 758 及 759 條) (三)登記採實質審查主義 32 登記機關對於登記申請之案件,不僅須審查其程序是否完備(參照土 地法第 55、56 條、登記規則第 55、56 及 57 條),對於登記申請之內容亦 具有實質審查之權限(參照行政程序法第 39 條第 1 項及第 40 條),並得依 法要求公告程序(參照土地法第 57 條、登記規則第 71、72、73、74、75 及 77 條),始得為確定之登記。我國登記機關(登記審查人員)對於登記申請 之審查,其權限(義務)範圍為何?此就土地法及登記規則之規定觀之雖 尚非明確。然而,既明定「應檢同證明文件聲請之」、「審查結果,認為有瑕 疵」、「經該管直轄市或縣(市)地政機關審查證明無誤」(土地法第 51 條、 第 56 條、第 75 條),且鑑於土地法第 43 條明定登記有絕對效力(即公信 力),以及登記機關之登記損害賠償責任,係採無過失責任主義;故在法解 釋上,應解為登記機關之審查係實質審查 33 (四)具有絕對效力 不動產權利一經登記,即受法律保障,具有不可推翻之效力(土地法第 43 條),易言之,因信賴登記之善意第三人,已依法律行為為物權變動之登 記者,其變動之效力,不因原登記物權之不實而受影響。(參照民法第 759 條之 1 第 2 項) (五)國家負損害賠償責任 不動產權利既經登記,法律賦與不可推翻之效力,準此,登記機關若有 錯誤、遺漏或虛偽致人民受有損害時,負損害賠償責任。賠償費用來源,登 記機關就其所收取之登記費,提存百分之十為登記儲金,專備賠償之用(參 照土地法第 68 條第 1 項及第 70 條),以維護登記之威信。是項登記之損害 賠償,係採無過失責任主義;亦即,祇須有因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損 登記之農舍,併同設定抵押登載於登記簿,形成我國土地登記立法特色與落實法令規定之扞格。 31 即將標示、所有權及他項權利之取得、設定、喪失及變更情形登錄於地籍資料庫或登載於特定之冊籍, 以確定並保障權利之歸屬與權利狀態而公示於第三人,並藉以管理建物產權、課徵房屋稅賦及推行住 宅政策之行政行為。 32 此一字眼首次出現於民國 70 年 6 月由內政部地政司印「土地登記審查手冊」,頁 6 其中「實質審查主 義」為我國土地登記制度之五大特點之一,其謂「地政機關對於聲請登記案件,須為實質上之審查, 如認有瑕疵者,應即駁回,不予登記。」,惟「實質審查」之內容為何,並未述及。嗣後,內政部地政 司於民國 78 年為該手冊之修正時,不知何故即刪除「實質審查」之字眼,然於學說理論上,學者於論 述我國土地登記之特色時,仍包括「實質審查」。參陳明燦,不動產權利登記爭議問題之研究,土地事 件專題研究計畫案報告書,司法院,2010 年 7 月,1 頁。 33 參陳立夫,土地法研究(二),新學林,一版,2011 年 6 月,107-109 頁。

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19 害者,登記機關即應負賠償之責,而不問對於登記錯誤、遺漏或虛偽之存 在登記機關(審查、登簿或校對人員等)是否有故意或過失,僅於登記機關 能證明損害之原因應歸責於受損害人時,始得免除其責任 34 (六)登記完畢後發給權利書狀 不動產權利經登記機關登記完畢後,繕發權利書狀,以作為權利人享 有土地、建物或他項權利之憑證。但得就原書狀加註者,於加註後發還之; 符合登記規則第 35 條第 1 項第 12 款情形者,於換領前得免繕發。又有下 列情形之一,經申請人於申請書記明免繕發權利書狀者,得免發給之,登 記機關並應於登記簿其他登記事項欄內記明之: 1、建物所有權第一次登記。 2、共有物分割登記,於標示變更登記完畢。 3、公有土地權利登記。 登記機關逕為辦理土地分割登記後,應通知土地所有權人換領土地所 有權狀;換領前得免繕發。(參照土地法第 62 條、登記規則第 65 條) (七)登記完畢同時完成規定地價 按土地法規定,人民申請登記,應同時申報地價,由地政機關據以編造 地價冊及總歸戶冊,送該管直轄市或縣市財政機關,課徵土地稅。故規定 地價,伴隨土地登記完成法定程序。(參照土地法第 48 及 156 條) (八)登記簿公示 民眾均得申請發給登記簿謄本或地籍圖謄本,藉以瞭解不動產權利狀 態或座落相鄰關係。此制度設置,除具有公示之效果外,更能促進不動產 交易安全與效率。(參照土地法第 79 條之 2、登記規則第 24 條及 24 條之 1) (九)登記簿採「物的編成」 登記簿就登記機關轄區情形按鄉(鎮、市、區)或地段登記之,在尚未 電腦資訊化前,該登記簿並應依地號或建號順序,採用活頁裝訂之。(參照 登記規則第 17 及 18 條) 第二項 新型態折衷登記制度 我國現行登記制度,自 1946 年將原土地法(1930 年公布、施行)全面 予以修正,將土地登記移列為行政命令之「土地登記規則」規範之。土地法 中,尚有配合其他土地行政之需,而為之登記 35,此等登記與物權得喪變 34 參陳立夫,土地法研究(二),新學林,一版,2011 年 6 月,110-111 頁。 35 同觀點可參最高行政法院判決 107 年度判字第 74 號:「七、本院查:(一)按土地登記上之註記係指在 標示部所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資料之登記,非屬土地法第 37 條第 1 項所指之 『土地登記』,並不生不動產取得、設定、喪失及變更之效力。…。(二)次按國家為達成某種政策目 的,於必要時由主管機關囑託登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊,如該註記僅為資 訊之揭露,未對外直接發生法律效果,而對人民之自由或權利未形成限制時,應為行政權得行使之範 圍,在公益與私益之平衡下,如與比例原則無違,登記機關受行政機關之囑託為註記,縱無法律或授

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20 更無涉,而得與權利登記並列 36。不動產物權依法律行為而產生之變動, 以登記為生效要件,依法律行為以外之原因而生之變動,原則上以登記為 處分要件。換言之,不動產不問基於何種原因而變動,皆以登記為其公示 方法 37。至此可知我國登記制度,係採實質審查、登記生效與登記處分、登 記具有公信力及登記損害賠償主義為原則。 惟立法者為維護物的最大經濟利用價值,或為維持法律秩序之安定性 或兼顧經濟弱者之利益,在特殊情況下透過立法,讓「債權」亦具有對抗第 三人之效力,斯即所謂「債權物權化」。易言之,所謂債權物權化,係指原 僅具相對性之債權,被賦予對抗第三人之效力,而具有物權特性中的優先 性及排他性。蓋我國不動產登記制度,原僅為踐行物權之移轉、變更或設 定負擔,且以權利登記制為主軸,就當事人間私權或私契約之約定,非列 為登記事項。就此登記對抗類型觀之,似乎已溢出權利登記制之範疇 38 從過往之實質審查主義,轉變為契據登記制之形式審查主義39。是此,「信 託」登記無疑是此類變革之先驅 40。1996 年制定所施行之信託法,就不動 產信託登記而論,係採登記對抗主義(信託法第 4 條第 1 項),就原本當事 人間僅是債權效力之約定,藉由登記提高至具有物權公示對抗之效力 41 登記規則隨之因應,增訂信託登記項目及信託專簿等相關規定。 登記機關登記後所公示者,依法有此權利。就信託登記,登記機關應否 對信託私契約進行審查,不無疑問。審度內政部 102 年 1 月 3 日內授中辦 地字第 1016652591 號函:「按申辦建物所有權第一次登記,申請人非起造 人時,應檢具移轉契約書或其他證明文件,為土地登記規則第 79 條第 1 項 第 4 款所明定;又同規則第 127 條規定,受託人依信託法第 9 條第 2 項取 得土地權利,申請登記時,應檢附信託關係證明文件,並於登記申請書適 當欄內載明該取得財產為信託財產及委託人身分資料,登記機關辦理登記 時,應依第 130 條至第 132 條規定辦理。爰信託業擔任不動產開發案興建 資金之受託人,就以該資金興建取得之建築物為所有權第一次登記時,得 檢附『信託契約』及同規則第 34 條規定之證明文件申辦登記。」及內政部 94 年 10 月 6 日內授中辦地字第 09400528950 號函:「一、本案經轉據法務 部 94 年 9 月 29 日法律字第 0940034383 號函復如附件,本部同意上開法務 部意見。二、鑑於信託為私法行為之一種,應尊重當事人的意思,故申辦土 地權利信託登記,雖以公定信託契約書為登記原因證明文件,惟倘委託人 與受託人間所約定之主要信託條款,因受限於公定信託契約書中『信託條 權之法規命令為依據,應難認屬違法。…。」。 36 參朱柏松,民事法問題研究-物權法論,元照,初版,2010 年 3 月,35-36 頁。 37 溫豐文,民法物權案例研究,新學林,一版,2017 年 8 月,43 頁。 38 陳立夫,土地法研究(二),新學林,一版,2011 年 6 月,97-98 頁。 39 陳立夫,土地法研究(二),新學林,一版,2011 年 6 月,112-113 頁。 40 參朱柏松,民事法問題研究-物權法論,元照,初版,2010 年 3 月,36 頁。 41 陳明燦,土地法專題研究,元照,初版,2008 年 11 月,128 頁。

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21 款』欄之篇幅而無法盡載,尚需另附信託契約書(私契)方能貫徹信託本旨 或達信託目的者,『登記機關於受理登記時,自應依另附之信託契約書所約 定之事項條款予以審查。』三、略。」函釋,其明示登記機關於受理是類有 關信託案件時,皆應審查其私契約之約定條款,相同見解在內政部 92 年 6 月 20 日內授中辦地字第 0920082881 號函、內政部 95 年 1 月 23 日內授中 辦地字第 0950724930 號函與內政部 96 年 7 月 10 日內授中辦地字第 0960047989 號函等函釋中亦有相似規範。是此,雖為當事人間債之約定, 經登記公示後,仍有賦與登記機關就其事後之處分、變更或設定負擔,有 為實質審查之義務。此先例一開,使我國登記制度,究採何種登記制度,更 趨曖昧不明。 再者,民法物權編於 2007 年、2009 年與 2010 年大幅修正後,增訂了 甚多「登記對抗」之規定,如民法第 836 條之 1、第 836 條之 2 第 2 項、第 838 條第 2 項、第 841 條之 2 第 2 項、第 850 條之 3 第 2 項、第 873 條之 1 第 1 項與第 913 條第 3 項等;另第 841 條之 6(區分地上權)、第 850 條之 9(農育權)與第 859 條之 2(不動產役權)等則採準用規定。至於第 826 條之 1 第 1 項是否為登記對抗的規定,由於條文中並未出現「對抗」二字 是雖有疑義,但在多數學者觀之,皆採肯定之見解 42 此外,土地法第 79 條之 1 規定之預告登記請求權,不動產物權變動之 請求權(債權)經預告登記後具有優先效力,是否屬於債權物權化問題, 日本通說係採肯定見解,但在我國學者間亦有不同見解。姚瑞光教授認為: 「預告登記有使土地權利人所為之處分歸於無效之效力,根本並無物權優 於請求權(債權)之意義存在,故與物權優先於債權之效力無關。」;史尚 寬教授則認為不動產物權變動之債權,經預告登記後,具有物權之優先效 力。對此,若從預告登記之權利人得對抗不動產受讓人以觀,似可將已為 預告登記之不動產物權變動請求權解為債權物權化之一種 43 約在 1990 年代以後,美國財產法理論與方法之影響力與日俱增,誠如 民事訴訟法第 254 條增訂的「訴訟繫屬登記」,增訂理由明白提及係參酌美 國加州民事訴訟法第 409 條規定。再者,上述之信託登記亦是如此。準此, 就我國登記制度而言,遑論是採公契登記對抗或是私契登記對抗,似不若 以往逕渭分明。相關登記與信託專簿、共有物使用管理專簿、土地使用收 益限制約定專簿等規定,使我國民法的不動產登記制成為「權利登記制為 42 參溫豐文,民法物權案例研究,新學林,一版,2017 年 8 月,32-33 頁。民法物權編修定前,應有部 分之受讓人知悉有分管約定存在,或民法物權編修定後,分管約定經登記者,對於應有部分之受讓人 具有效力,是否屬於債權物權化問題,學者間有不同意見。謝在全大法官認為此類分管約定之債權關 係具有一定物權效力,乃因應社會就個別法律關係之特別考量,殊不得據第 826 條之 1 第 1 及 2 項規 定,將之推演為債權物權化之一般原則。林誠二教授及陳聰富教授則認其係屬債權物權化之一種。若 從分管約定原僅具有債之效力,在一定條件(知悉或登記)下即生物權效力以觀,將之解為債權物權 化之一種,似無不可。 43 溫豐文,民法物權案例研究,新學林,一版,2017 年 8 月,33-35 頁。

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22 原則,契據登記制為例外」的折衷登記制 44 第三項 不動產物權變動與登記效力發生之時點 物權法係人對於物支配權之法規範,故稱物權者,乃係指特定之物權 歸屬於特定權利主體之法律利益。該利益,即指直接支配特定物,而享受 其權利而言。是又可細分為:物權為直接支配物之權利、物權為支配特定 物之權利及物權為得享受物之利益之權利等。因物權係對物直接支配之權 利,準此,物權之客體必須為現已存在,且為具體指定之物,是為物權標的 物之特定性(物權客體特定原則)。此外,物權之客體必須為一獨立物,所 謂獨立物係指,依社會經濟上之觀念,此物與彼物可依人為劃分,而獨自 存在者而言,此乃物權客體獨立性而言。物權之支配,在於無礙支配內容 實現、物權易於公示及交易安全獲得確保,已由傳統一物一權主義,發展 成土地物權由垂直物權而向水平物權發展與擔保物權客體由單一物而走向 集合物等。是此,物權法定主義(Numerus clausus)亦為建構物權法重要基 石之一,為確保物權之特性,建立物權體系,整理舊物權,防止封建制物權 之復活,便於物權之公示,確保交易之安全與迅速等。惟時變境遷,規範私 人財產之物權法不能與社會需求脫節,進而阻礙其發展與進步,準此以觀, 物權法定之意旨,僅在限制當事人創設物權,倘社會新生之物權,無違物 權法定主義存在之宗旨,有其公示方法以確保交易安全,且社會確有其需 求,非不許由習慣法形成 45 物權法所規範者,在於物權、物權變動及物權變動後之效力,而所謂物 權變動,就物本身論之,即為使物權發生、變動或消滅,而就物權人而言, 則為物權之取得、設定、喪失或變更,至於發生物權變動之原因,有基於法 律行為者,有為法律行為以外之事實,或基於法律之規定者,前者舉凡依 當事人意思表示使物權變動之法律行為均屬之,此即物權行為。是物權變 動當以一定之方法公示於外,此即物權變動之公示原則。 在於不動產物權之變動,依民法第 758 及 759 條規定,有登記後始生 效力及登記後始得處分二者,亦即不動產物權經登記後,足以有公示之外 觀,生物權變動之公信力。即使依此公示方法所表現之物權與真實物權狀 態不一致時,對於善意信賴此公示方法所表示之物權狀態,而為交易行為 者,法律仍承認其具有與真實物權狀態相同之法律效果。是該二者,於現 行登記實務上,皆認以登記完畢後,而生此效力。是此,不得不辨者,登記 完畢後所生之效力,應指物權發生變動後,經由登記而生民法所規定之效 力而言,與登記機關所為之登記處分效力發生,並非完全一致,此部分論 述,對於本文所欲討論者,甚為重要,將於後續章節加以詳述。 44 黃健彰,美國不動產契據登記制與托崙斯登記制及其對我國的啟示,中原財經法學,第 35 期,2015 年 12 月,111-113 頁。 45 參謝在全,民法物權論(上),修訂六版,2014 年 9 月,9 頁以下。

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23 我國登記機關之審查密度 司法院釋字第 598 號解釋理由書提及:「土地登記為不動產權利之公示 制度,依法具有公信力(土地法第四十三條參照)。主管機關辦理土地總登 記並發給書狀之前,應履行嚴謹之『實質審查』程序,諸如調查地籍、公布 登記區及登記期限、接收文件、審查並公告等(土地法第四十八條)…。」, 然就現行登記實務或司法實務見解方面,亦有主張應採形式審查者,以下 將探究登記機關審查權限以及審查能力,以利本文接續探討以連件方式申 辦登記,登記機關之審查權限又將受何影響。 第一項 登記機關審查權限 我國實務上,多認為登記機關應「實質審查」,但有部分行政法院裁判 認為登記機關應採「形式審查」46。區辨該二者之實益,對登記機關而言, 乃在於其登記審查密度嚴謹寬鬆程度,與有無探究當事人真意之司法權限, 並於登記人員發生登記遺漏或錯誤,應負擔之損害賠償責任多寡。 對於形式審查與實質審查之事項,眾多行政法院判決皆認,我國現行 不動產登記制度係採實質審查主義 47,除形式審查(即有關申請程序及應 備文件之審查)外,對於權利主體(即人有關之權利能力、行為能力、意思 能力等有無、意思表示之真假)及權利客體(即物、行為、事實等之合法 性),均作實質審查。又有最高行政法院 91 年判字第 2318 號判決認為:「… 土地登記主管機關,雖無須就該確定判決之當否為實質審查,惟就作為該 確定判決基礎之事實,與申請時土地登記簿所載之事實是否相符,仍應為 形式審查,始符『依據法院判決』辦理土地登記之本旨。…。」48 我國學說上,多認為現行法就登記基本上係採實質審查原則 49,但有 學者認為:「因為土地登記規則僅是一程序性的物權法範,而非實體性的物 權法規範,故地政機關原則上僅能為形式審查,至多僅能就當事人所提供 的文件(或是明錯誤的事項)為『實質審查』,而不能再就職權對當事人所 提供文件以外的事項為『實質審查』。」。對於形式審查與實質審查的事項, 46 可參最高行政法院 103 年度判字第 92 號判決:「…六、本院查:…另上訴人依職權為土地申辦登記權 利之審查,除對當事人提出文件作形式上之審查外,對涉及私權實體法律關係,自應委由民事法院為 認定,而不得自為裁量判斷,…。」及最高行政法院 104 年度判字第 41 號判決:「…六、本院查: (一)、…況被上訴人依職權為土地申辦登記權利之審查,除對當事人提出文件作形式上之審查外,對 涉及私權實體法律關係,自應委由民事法院為認定,而不得自為裁量判斷…。」亦採相同見解。 47 參最高行政法院 105 年度判字第 158 號判決:「…七、本院按…。(四)…縱認被上訴人之優先承購權 是否存在,屬民事法院審認之權責,惟上訴人『就登記事項仍有實質審查權』,今因邱士豪等人提出形 式上可供審查之資料,使上訴人無待調查即可因被上訴人為私法人而認其異議無理由,進而准予邱士 豪等人登記之申請,豈可謂非屬上訴人實質審查權之行使云云,僅提及被上訴人之異議,而未提范揚 統之異議,顯然避重就輕,核無足採。…。」 48 臺北高等行政法院 101 年度訴字第 1840 號判決所採,最高行政法院 104 年度判字第 310 號判決亦肯 認此見解。 49 陳立夫,土地法研究(二),新學林,一版,2011 年 6 月,106 頁。

參考文獻

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