2012年中國大陸刑事訴訟法之評析-以辯護制度與秘密資訊蒐集措施的規定為中心

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2012 年中國大陸刑事訴訟法之評析

以辯護制度與秘密資訊蒐集措施的規定為中心

國立高雄大學法律學系專任副教授

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辯護制度與辯護人

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_{§ 125 陸憲法}

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修法的脈絡

 未作修正或者僅文字調整  辯護人要顧及到公益的保護 (§ 42 I 新陸刑訴法 = § 38 I 舊陸刑訴法 ) 、  辯護人的資格及其人數的上限 (§ 32 新陸刑訴法 = §32 舊陸刑訴法 ) 、  辯護人的自行調查證據權及調查證據申請權 (§ 41 新陸刑訴法 = §37 舊陸刑訴法 ) 、  辯護關係的解除 (§ 43 新陸刑訴法 = §39 舊陸刑訴法 ) 。

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 未作修正的專章之外的辯護人權利僅作條號的調整  解除強制措施申請權 (§ 97 新陸刑訴法 = §75 舊陸刑訴法 ) 、  有權申請法院調查新的證據以及重新鑑定或勘驗 (§ 192 I 新陸刑訴法 = § 159 I 舊陸刑訴法 ) 、  物證提示權 (§ 190 第 1 句新陸刑訴法 = § 157 第 1 句舊陸刑訴法 ) 、  陳述權 (§ 190 第 2 句新陸刑訴法 = § 157 第 2 句舊陸刑訴法； § 186 新陸刑訴法 = § 155 II 舊陸刑訴法； § 193 II 新陸刑訴法 = § 186 舊陸刑訴法 )  非獨立的上訴權 (§ 216 新陸刑訴法 = § 180 舊陸刑訴法 )

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 修法的部分  辯護人的選任 (§ 33 新陸刑訴法 = §33 舊陸刑訴法 ) 、  辯護人參與程序必要性的標的 (§ 34 新陸刑訴法 = §34 舊陸刑訴法 ) 、  交流權 (§ 37 新陸刑訴法 = §36 舊陸刑訴法 ) 與閱卷權 (§ 38 新陸刑訴法 = §36 舊陸刑訴法 ) 的分流規定、  辯護人妨害刑事司法行為的處理程序 (§ 42 II 新陸刑訴法 )

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修法的重點

 偵查階段辯護人的選任  被告選任辯護人。偵查中，在偵查機關首次訊問時或是 ( 執行 ) 強制處分之日 (§33 I 陸刑訴法 )  被告的監護人或是近親屬為被告選任辯護人。偵查和審判中，僅限於被告在羈押中的情形 (§33 III 陸刑訴法 )

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 辯護人參與程序必要性延伸至偵查階段 (§34 陸刑訴法 )  參與必要性的原因不分審判與偵查  增加參與必要性原因：被告智障、重大案件下修門檻到無期徒刑以上  被告處於經濟弱勢變為「純粹的法律扶助事由」  被告未成年，移至新增的「未成年被告刑事程序」 ( 第五編、第一章 )

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 偵查中辯護人的功能 (§36 陸刑訴法 )  對被告提供法律諮詢 _{( 法律幫助 ) 、}  為被告提出變更強制處分措施的申請、  異議權。被告或辯護人權利遭刑事訴追機關侵害時的、  請求權。要求偵查機關提供案件進展情況訊息對此的陳述權

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 辯護人交流權與閱卷權分流規定  辯護人與羈押中被告之間 (§37 陸刑訴法 )  偵查和審判中，具律師資格的辯護人與羈押中的被告有交流權  方式：當面口頭交談 ( 會見 )or 信件郵遞 ( 通信 )  在辯護人與羈押中被告會見時，國家不監聽雙方的交談內容 (§ 37 IV 第 2 句陸刑訴法 )  看守所的積極協助義務 (48 小時內完成會見安排 )

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辯護人交流權的限制

 由非律師擔任辯護人 (§37 I 第 2 句陸刑訴法 )  國安案件、恐怖犯罪案件或特別重大貪瀆案件 (§37 III 陸刑訴法 ) ※ 上述限制，對於在監視居住中 (§§ 64+72 陸刑訴法 ) 的被告也有適用 (§§ 37 V + I, III, IV 陸刑訴法 ) 。

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 辯護人的閱卷權 (§38 陸刑訴法 )

 閱卷權實行的時機：偵查中＋審判中

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 辯護人的證據權與其他新增權利  新增辯護人證據調取權 (§39 陸刑訴法 ) 有利於被告證據的提示義務 (§40 陸刑訴法 )  辯護人的異議權 (§47 陸刑訴法 )  辯護人的保密義務 (§46 陸刑訴法 ) 告發義務 (§46 但陸刑訴法 )  辯護人妨害刑事司法行為處理程序 (§42 陸刑訴法 )

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 加入秘密的資訊蒐集措施措施  秘密資訊蒐集措施的法律基礎體系  全新的段落。第二章第八節技術偵查措施 (§§ 148-152 陸 刑訴法 )  技術偵查措施命令的實質與形式要件 (§ 148 陸刑訴法 )  派遣臥底偵查員命令的實質與形式要件 (§ 152 陸刑訴法 )  技術偵查措施命令的形式要件：命令執行單位期間及延長 (§ 149 陸刑訴法 )  技術偵查措施命令的執行：使用目的限制、銷毀義務、相關機關配合義務 (§ 150 陸刑訴法 )

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 秘密資訊蒐集措施與技術偵查措施  技術偵查措施 : 為了刑事訴追目的、由國家發動、有使用科技設備且秘密實行的調查措施。 ex. 電子監聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄影、秘密取得物證以及郵件檢查。  臥底偵查員 (×)  秘密資訊蒐集措施：由國家所發動且為了刑事訴追的目的，執行時，措施的相對人在事前或當下並無法知悉：「有調查措施，或者『即將』又或者『正在』針對他實行，且造成對他的基本權的影響」。  臥底偵查員 (○)

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 規範上的基本原則 - 節制發動的策略  重大嫌疑保留、  表列行為 _{(Katalogtat) 、}  補充性條款、  令狀原則、  法官保留原則

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 秘密資訊蒐集措施的命令  實質要件 → 「是否」命令  命令秘密資訊蒐集措施 (§ 148 陸刑訴法 )  命令派遣臥底偵查員 (§ 151 I 陸刑訴法 )  形式要件 → 「如何」命令  命令秘密資訊蒐集措施 (§ 148 I II, 149 陸刑訴法 )  命令派遣臥底偵查員 (§ 151 I 陸刑訴法 )

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 秘密資訊蒐集措施命令的執行

 陷害教唆禁止、危及個人生命、身體及公共安全手段使用禁止

 所取得結果的調查與證人保護

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 對於新法的評論  辯護制度  值得肯定的方向  偵查中，在首次訊問時或是執行強制處分措施時，被告可選任辯護人。主導程序機關對此有告知義務。  辯護人參與必要性的標的延伸至偵查階段。參與必要性的原因納入被告智能障礙、擴大重罪的範圍。  未成年被告刑事程序作為辯護人參與必要的原因移至少年程序專章規定。  辯護人閱卷權和與被告的交流權分流規定。辯護人與被告接見時，禁止監聽。偵查中，辯護人可行使閱卷權。

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 辯護制度  應優先考慮並進行調整  自由地行使交流權  完全閱卷原則  被告實行閱卷權  刪除辯護人的告發義務  禁止共同辯護

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 秘密資訊蒐集措施  正確的方向：建立刑事訴訟上的法律基礎。  應優先考慮並進行調整  明訂秘密資訊蒐集措施的類型與實質要件  明訂命令派遣臥底偵查員的實質要件  證據禁止的規定  事後通知義務及其救濟

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2012年中國大陸刑事訴訟法之評析-以辯護制度與秘密資訊蒐集措施的規定為中心