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國立臺灣大學法律學院法律學研究所 博士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Doctor Thesis
醫療民事責任體系再建構
－以契約責任法理為中心－
Reconstruction of Civil Liability System for Medical Malpractice
-A Focus on Contract Liability-
莊錦秀 Ching-Hsiu Chuang
指導教授：陳自強 博士
Advisor: Tzu-Chiang Chen, Ph.D.
中華民國 100 年 7 月
July, 2011
I
謝 辭
「我思故我在，在順流與逆流之間。」
走過臨床護理工作六年餘，只因當時年紀小，喜歡我行我素，想到外面的世界量天秤地。長 大後，依舊我行我素，為所謂客觀公正的「學術價值」理念打拼。現今的我，還是我行我素，在
順流與逆流之間。因為我深信，法律的生命不在邏輯，而是經驗。而所謂經驗，即是「價值觀」。 法律思維運作，若與社會生活脈動普世價值觀脫離，它只不過是法典或著作內靜靜躺著的瑰麗文
字而已。
本論文中，有些想法承襲現今主流傳統，順流。但更多概念，則是違逆主流概念，逆流。在
順流與逆流間的擇選標準，則依然還是我行我素，因為我思，故我在。所以，一切本文看法均是 來自於主觀價值判斷後結論，雖說是主觀判斷，然思考基礎仍建在所謂的社會客觀事物及目前學
說實務（司法及醫療臨床）現況上，只不過未順著主流走而已。其實，一切事物或法規範，並無 絕對客觀事物存在，只有大多數人的主觀概念及一己的主觀概念而已。然而，一己的主觀概念，
也絕非甫生之子呱呱落地那刻的渾然天成的天生本質，是經過教育（家庭與學校）、社會的操作 制約學習後所形成的自我、超我及本我，經過三個我在內心天人交戰後所表現於外的我，日本學
者仲正昌樹亦如是說。
像同一種臨床疾病，治療方式有數種，當臨床上醫師面臨一位患者所呈現在外的病徵及儀器
所檢驗出來的檢驗報告，所下的醫囑內容如何形成呢？依舊是我行我素的主觀判斷下的結論。它 會受到一些醫師的專業養成因素的影響(當然也包括醫療常規)，在無法達到十分精確的臨床專業
養成 ISOP 流程中。臨床行醫運用著非高度科學精確度的醫學專業及醫療高科技所引起「不確定 高風險」，處在配合「醫療行政機關未與臨床實踐面貼近的醫療政策」及「醫療機構績效管理政
策」環境下，面對體質個別性就診患者，做出醫療處置決定，一切極可能就在三至五分鐘的就診 期間裡。不出事，一切恐怕是天祐。所以，法學家們基於前述情形考量，做出主觀選擇，再透過
學說理論客觀式包裝技巧，我行我素的選邊站。而影響這些學者主觀判斷標準可能是基於「同情 弱勢患者」或是「尊重醫師天職」或是「涉己既得利益」等考量再加上學者自己本身的「養成教
II
育」的基礎，所為的我行我素的論點。難道，選項僅是如此嗎？患者可能很莫名，醫師或許有些 無奈。畢竟，有些情形可能是「巧婦難為無米之炊或是孤臣無力可回天」的病情。然而，有一群
國王級的「醫療行政機關、醫療機構及醫療器材藥材商」，在一些學者及裁判者採「視而不見」
姿態，透過「患者的損害純屬不幸」、「醫療機構非侵權行為人，無庸負責」、「醫療契約主體不包
括醫療行政機構」、「所提供器材符合科技發展當時安全性」、「患者自主決定」等理由，矇混地將 本可避免的臨床醫療風險絕大多數轉嫁由患者負擔，或是諉由為醫療機構作牛作馬的臨床醫療人
員承受，由一群蒙著雙眼的正義女神化身的法官，在左支右絀東訪專家西會密友，午夜夢迴中拼 湊著事實透過一羅筐的說理中做出醫療本案判決。是誰，讓這群案牘形骸法官背著黑鍋，成為陷
醫患雙方於萬劫不復今世深淵的推手，使得醫患浮沈法院數十年。這一切在在挑戰著：「十丈紅 塵裡，是否仍保有--人的高尚靈魂」命題的核心價值。
所以，本文從向來不為人重視的醫療契約責任法理出發，嘗試重新建構醫療民事責任體系，
藉以調整醫療民事訴訟結果失衡現況，並試圖讓醫療機構正視醫療過錯問題所在，這樣寫作切入
點仍是我行我素的主觀選擇。想作什麼呢？想利用本文引起普世大小菩薩們以嚴肅態度面對，牢 禁在這塊醫療玫瑰園內，長期受人生磨難的醫療人員、患者及家屬，為他們及我們自己找出生命
的出口。果爾，我的人生就能如泰戈爾詩句「生如夏花之絢爛，死如秋葉之靜美」一般地。生之 所以如夏花，因我思故我在，死之所以如秋葉般無聲，只因無憾。
本文所採的看法，如有不妥之處，均是作者自己窺天之見，與授業老師陳自強教授無涉；若 有精彩可取之處，當然絕多數來自於老師嚴父德式教養之功，藉本文方隅之處，對五年來博士生
養成教育過程，數度衝撞恩師不敬之處，深表歉意；對其數度包容學生，不棄之情深致謝意。敦 請老師擔任指導教授，緣起自報考台大博士班推薦函，當時報考台大決定匆促報名時間急迫，經
洽詢老師協助寫推薦函意願，在其熱心幫忙下順利完成報名程序形式要求。一份推薦函，師徒名 分已定，或許是冥冥中註定，我是他第一個博士生，也是最不受教頭痛的徒弟。期間內老師也曾
試探過學生要不要改寫純粹契約法領域學位論文，由於他尊重學生的堅持，因而讓老師遭受到涉 足醫療法領域的誹議，對此學生深感抱憾，也是師徒始料未及的結局。老師指導學生十分用心，
每當學生遇到不解之處，不論晨昏，敲門直搗研究室天南地北亂問一通，奇怪地是，老師聽完問 題後總是不徐不疾，東找找西翻翻地在其研究室書櫃裡找出適當的書籍或文獻，要學生自行研讀。
III
雖然，老師並不善表達對學生關心呵護之意，但僅僅是老師每日治學自我要求嚴謹態度，早上八 點前必入研究室做研究，傍晚五點過後才離開，有時，為了研讀文獻，更是三更有夢書當枕，夜
夜不滅讀書燈，夜宿研究室也是常有的事。這種「學者，您的影響力來自書房」身教，非但令喜 歡我行我素的老學生，乖乖地蕭規曹隨，自我要求只能念的比老師晚，養成了每日早上八點前到
研究室直到晚上十點左右才敢離開的基本學習態度。老師採「圈養式放牛吃草的指導風格」，在 一個學位論文題目下，讓學生有自由揮灑空間，或許他認為這樣才能培養出學生真正獨立研究能
力。回想五年來，前三年每遇學習上問題向老師請教，老師總是未針對問題為回應，而是每問一 次問題，就提供三到四本的日文及英文相關書籍交代書中找答案，到了第四、五年時，老師對學
生所提出問題或看法，會實質討論或批判，並提供了德文書籍或文獻給學生參考，還記得二年前 第一次老師交給我德文資料時，當場傻住跟老師說：「我不懂德文。」，老師不置可否，只笑著說
參考參考，接續幾次提問後老師繼續給德文資料後，基於好奇心，開始翻德文字典查老師給的資 料，終於明白了我的疑問在德文資料裡才能獲得解決，從而，後二年開始自行大量閱讀德文資料。
假若當時讀到博三時，老師同意我提畢業申請，我或許與德國文獻就此無緣；但也因為老師一口 否決我提出三年畢業要求，我的第一本博論初稿「醫療民事責任因果關係論」，也成為老師自始
無緣見過的第一本尚未完成博論初稿。最後，藉此衷心期盼與祝福，老師心想事成，闔家順利平 安。「月半阿姨」也祈願嵩侑、嵩林及嵩昀有積極快樂的學習人生觀，並能如願邁向自我志趣。
謝謝論文指導委員會委員台大王文宇老師及政大楊芳賢老師，王老師在如何判斷「營利機構」，
提供了「有無實質盈餘分配」判斷建議見解，使得本文論述增加可讀之處，而楊老師則在做人處
世上給予適當提點，適時化解了我困惑多時的疑問，藉此向他們致上謝意及敬意。
本論文送審初稿為博四、博五，二年內研究重點所堆砌歸納整理而成，因適逢諸多家務糾葛
很遺憾地沒有足夠時間靜下心嚴謹地完成它，因而接受陳忠五、侯英泠初審委員直接大幅度刪除 有關英德國醫療過失比較法專章論述及日本債權法改正基本方針關聯論述審查建議，在此向二位
初審委員辛苦閱讀及誠摯建議致上謝意與敬意。口試時，面對陳忠五、侯英泠、楊秀儀、吳俊穎 口試委員批評提問，基於想留多一些時間聆聽委員們精闢看法，對大多質疑問題並未為極力辯駁，
因為口試成績的高低相較於委員們精闢意見提供，我寧願選擇後者，難得口試委員們願意認真嚴 格審視本論文，也謝謝口試委員們毫無保留的建議，有您們的真誠批評建議，讓學生更明瞭自己
IV
的不足，經重新審視本論文論點後，有些批評意見如屬論文內原已處理過或原無誤者即未再為增 刪減補；若為論文原曾論及但未明白清楚闡述，則增加闡述篇幅；若為本文原未論及，而本文認
為有增列必要，則採納口試委員建議增列入內；若屬於本文原採見解，而口試委員有不同批評建 議，本文則增加論述舖陳回應意見。總之，針對口試委員們的精闢建議，學生持感恩及戒慎恐懼
的態度聆聽仔細作評估後，所為本文增刪減補，完全是出自學生自行的抉擇，本文若因而有增色 之處，係因指導教授及口試委員們建議之功，若有不妥之處，日後仍應由學生自行承受。
感恩碩士班指導教授林秀雄老師暨師母，本著「師徒之間有情有義，不計較之心」，非但透 過口信轉達鼓勵及提醒人在日本東大期間的學生，也為學生轉介兼職景文教職機會，在這段博士
生學習過程，時有遇到林師，仍然不忘對學生時時鼓勵關懷，刻刻仍是要學生不忘老實念佛勤勞 唸書，不要偏激面對人生難題，要平靜走過，雖然，學生總是沈默以對，因為真得很難，但每每
怒意心中起時，想到林師教誨之語，對學生宛如佛祖金箍咒，發生箝制效應，讓我這個老學生能 多點內斂沈穩修為之氣。雖然，昔日基於自行迴避與同門學長同年報考輔大及政大博班之緣故，
而轉考到台大就讀博班以來，仍時時謹奉林師舊日門訓「有情有義，老實念佛，勤勞讀書」教誨，
研究桌上擺一本老子道德經，學生對此書莫大體悟之處，「玄天之道」在走出自己想走的路，活
出自己生命的精彩內涵。在此藉助隻字片語，祝福林師全家，平安喜樂。也感謝輔大陳榮隆院長，
在平日言談之間，總是讓學生有鄰家大哥的親切感，可惜畢業時機錯過了再度相聚輔大機會，在 此為陳院長平日提醒做人處事及昔日輔大就讀期間教誨照顧之情，致上深深謝意。
特別需要致上感謝之意，是政大陳洸岳教授及台大王能君教授，有二位老師的玉成及引薦，
才能聯繫到東京大學森田修教授，之後能在森田修老師協助下順利進入東大法政研圖使用館藏蒐 集資料，使得學生能有機會坐擁日本東大龐大書庫，日日書中會知己。森田老師雖然庶務繁忙，
但在東大三個月期間（2007.3-6）每有問題寫 mail 請教老師，均是在一二日內即為回覆處理，如 遇其無法協助之事，仍然來函表示鼓勵贊同之意，本文藉此致上謝忱之意，雖然彼此無緣成為門
內師徒，感恩昔日其以師長之風誠摯相待。也謝謝日本東大醫學院附設醫院內的醫管團隊，謝謝 您們的協助及幫忙來自台灣冒昧之徒，三次造訪所提供參訪及完整說明，讓我對 2007 年日本醫
療診療費報酬制度改革後所衍生臨床後續嚴重問題有進一步體會，這對我審視台灣 2010 年醫改 制度問題有莫大幫忙。並謝謝東大樋口範雄教授讓我能有機會參與他所主辦「法國醫療賠償制度」
V
研討會的聆聽與討論，並於會後熱心提供一些日本的醫療問題建議意見，在此聊表謝意。
大學時期的導師，王寶輝教授、林信和教授、吳啟賓教授，讓筆者這二十餘年來感受到慈父
般地關懷，雖然學生是一個不循規蹈矩的「壞學生」，而您們總是一再寬容與關懷，或許您們內 心曾怨嘆「歹子，嘛是子」吧。長久以來一直關懷著學生的發展，讓學生感受到一日為師終生為
父的長者風範，藉此向您們致上多年來未曾說出口的謝意及敬意。若日後有機會執教鞭不論在何 處，也會將今日所領受師恩，繼續傳承下去。
就讀台大博班期間，與王兆鵬副院長、黃宗樂老師、朱柏松老師、羅昌發老師、葉俊榮老師、
黃榮堅老師、陳志龍老師、謝銘洋老師、顏厥安老師、王泰升老師、王文宇老師、黃昭元老師、
蔡茂寅老師、葛克昌老師、黃銘傑老師、姜皇池老師、張文貞老師、曾宛如老師、陳妙芬老師、
陳昭如老師、林仁光老師、林明昕老師、王能君老師等，常在校園相遇時，對學生總是不吝表達
關心及提醒，在此表達致謝之意。謝謝蔡明誠院長基於舊識之誼，惠賜「凡事轉念」語句，適時 讓學生「釋然，嘎止。」，在此特致上謝意。謝謝許仕宦老師總是在校園相遇之際，鼓勵學生多
多寫作投稿，勇於提出不同見解挑戰傳統學說。謝謝林明鏘老師撥冗與學生討論健保局、醫院及 患者三方法律關係相關問題，讓學生有些解惑。謝謝吳從周老師常常適時給予鼓勵及提供學生對
法學德文文獻疑義的協助，在此特予致謝。詹森林老師總是在課堂上給予學生適度壓力，督促學 生學習，也常對學生私下惠予鼓勵及協助，謝謝其以大家之風相待，並惠賜「多讀書不會錯，以
後一定會用到」期勉字句，學生會銘記在心。感謝李建良老師在醫療基本人權憲法專題上開示，
讓學生對何謂人性尊嚴憲法命題，有更深刻的體會。謝謝簡資修老師提供一些真誠建議，讓學生
在人生議題上知所進退，及在論文的實證研究上問題的提點。特別謝謝沈冠伶老師，能讓學生參 與其主持國科會「醫療訟之證明法則與實務運作－以民事損害賠償事件為中心」研究計畫擔任博
士生助理三年，使得學生能有機會藉此訪談計畫深入體會了解醫、患、審、辯及鑑定機關五方面 臨醫療民事訴訟案件的問題，也因有這筆研究助理經費能讓學生在全職就讀博班的歲月裡專心研
讀，減輕一些經濟壓力，並不吝提供學生許多中德日民訴法資料、德國醫療法書籍文獻及寫作技 巧，毫不在意學生非其入門弟子，在此感恩照顧並致謝。與陳聰富副院長相識二十餘年，或許彼
此緣淺，甚少有交集機會，或偶有交集亦多屬擦身而過。有趣的是上陳副院長及王明鉅院長合開 醫療法專題，雖然，課堂上只能擠在教室門口一隅（因為修課人很多）、沒有發言機會（因為旁
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聽）、只能靜靜聆聽（不過偶被差遣去奉茶倒水）；聽法律初犢之鳴、醫法邊緣人浮游之見、醫學 及法學教授們精闢看法、和我內心共鳴之音，共譜出貝多芬命運交響曲，在每一節課堂裡。藉此
感謝陳副院長及王院長提供此旁聽機會，讓學生能在靜思中，細細品嚐這個嚴肅課題。
或許是上天巧妙安排，在今年五月上旬某日傍晚，當我萌生倦勤正陷入是否休學的愁緒裡，
在台大校園裡漫無目標地騎著腳踏車，轉入水杉道，看見不遠處王澤鑑老師向我招手，停下車來 與王老師寒暄片刻話語中，王老師說：「品秀，你很用功喔，常常在校園看到你，能全職念博士
班是一件好事並不容易須要決心。……聽系上老師說你五年要畢業，不錯不錯，要加油喔。…。」 。 或許王老師並不知道，當時這幾句話使我再也不敢動念休學了，乖乖地回研究室趕修論文送印繼
續進行下一程序：學位口試程序。在此向並不知情的王老師自首，並致上深深謝意，謝謝他老人 家不吝對晚輩釋出善意關懷及勉勵，在關鍵時刻，水杉道上。
值得一提，2008 年 8-10 月赴大陸研究期間，受到北京大學尹田教授協助訪談北大附屬醫院、
中秋節前夕與其全家餐敘，讓異鄉人能解鄉愁，其情至今甚為緬懷及感謝。在其研究室討論大陸
醫療體制問題，見識到其思緒邏輯清晰敏捷，一切問題均能在其煙霧裊裊三根菸中獲得解惑，並 於言談中深刻體會到歷經文革時代洗禮過知識青年的人本特質。也謝謝師母引薦，得以與北大醫
學院附屬醫院醫管人員探討相關問題。謝謝元婧師姐的協助，透過北大圖書館人員引薦了北大孫 東東教授，讓我能更進一步了解大陸醫療鑑定制度草創始末與現在運作問題。特別感謝清華大學
申衛星教授的協助下，參加 2008 年第 17 屆北京國際醫事法學學術研討會，五天研討會全程的參 與，明顯感受到海峽東西兩岸消長的國際學術局勢，更令我有所省思：當西瓜效應在學術界蔓延
時，「台灣學術界窮得只剩下甚麼」窘局，或許發展出「貼近國際脈動屬於台灣的本土法學特色」
往下紮根向上展枝，才是日後台灣法學學術競爭力的契機活泉吧。謝謝申老師總是藉著清大衛生
法中心研討會聚會，讓我兼享育樂。期間內，適逢申老師教授開物權法專題，從其口中闡述物權 法理，觀其言談間，亦令我對中國大陸物權法別有一番體會。謝謝申老師引薦最高法院法官及清
大醫學院附設醫院醫管人員，讓學生更能深入了解大陸醫療民事案件實踐面的問題。也要謝謝此 期間北大博士生秋梅、曉霞、百靈及元婧師姐們，提供我一些資訊及日常生活上協助，還偶爾一
起吃飯、聊天討論法律議題，在 2008 年北京秋涼夜裡。謝謝袁安律師在北京期間的照顧，與袁 大哥異地萍水相逢初識在醫法國際研討會上，其特異詭辯聰詰卻不吝照顧提攜異鄉人的豪爽個性，
VII
讓我有機會見識到一群大陸出色律師與中國人民解放軍總醫院法律處主任張寶珠先生並與他們 探討醫法相關有趣問題，謝謝您們讓我對大陸醫療法制、實際臨床及法律運作問題有進一步了解，
在此致上謝意。更謝謝大陸學者葛云松、張新寶、楊立新等教授，願意在百忙中抽空與學生討論 大陸醫療法律問題，讓學生有機會聆聽多元見解。最後，謝謝曉霞師姐陪伴出席，在北京中一級
法院法官醫療實證座談會，在個人報告與討論之中，讓我體會到大陸法官素質正在提升，及勤勉 努力學習的旺盛企圖心。
人生路上，知音難覓，我卻是很有福報，擁有一些。感謝忠五老師及師母這五年來，總是亦 師亦友關心學生一家三口情況，並每隔一段日子，催促我的論文進度，讓處於多重壓力下的我不
敢怠惰寫作研究，並時時提醒我論文寫作要能符合國際潮流兼顧本土現況問題處理，不過，因個 人資質平庸，有未盡其所期待之處，心中不免有虧欠之意，也謝謝忠五老師讓我擔任其助理四年，
有機會在自然情境下就便向其請益諸多法學問題並惠賜給我諸多參考資料，藉此感謝他們默默付 出。「培鈞媽媽」在此也祈願雙雙及南方，能將其雙親「勤儉、謙卑、愛人如己」台灣人人本特
質繼續傳承下去，在台灣這塊土地上。謝謝玉秀老師在公務家務兩頭忙，還不時捎個信，吃個飯，
以表達其特有風格關懷之意。對相識之初，曾一起在保成當打工學生族的悌愷賢隷，二十餘年來
雖然彼此際遇不同，但仍是維繫著彼此關懷之情，不同之處只不過話題從年少抱負到兒女教養，
感謝這段時間他默默對我及家人的支持關懷打氣，也謝謝弟妹的熱情擁抱及讚頌，藉此對悌愷賢
隸夫婦聊表謝意。達智、智仁、子平、國華暨靜妙夫婦，在我全職讀書歲月裡，常常會到學校圖 書館或研究室順道看看我，真是難為這群好友，藉此要向他們致上謝意，也衷心祝福他們各自前
程有成。謝謝輔大碩士班的同學賴彌鼎律師，雖然彼此同窗共讀時間不長，五年來如果沒有您情 義相挺的協助處理一些事務，我可能會走的更辛苦，而這本論文也不可能會問世，藉此向您表達
感恩之意，也祝福大嫂平安法喜，並期待您司法弊端改革大業能早日成功，為眾生廣布福田消除 一些本應可避免的台灣司法共業。謝謝大學同學余明哲及張雍，二十幾年來吃喝玩樂噓寒問暖歲
月中的相伴及鼓勵，從來不算計及多言，並在這段時間裡探望打氣，讓我感受到如兄長般的呵護。
五年的歲月，研究室成員從徐州路 110 室到辛亥路 2407 室，物換星移人事已非，謝謝五年
來均同研究室博班宗旻學姐，總是善解人意，偶而視而不見讓我無權使用 1.3 坪研究桌位置、聽 我抱怨、提醒生性迷糊的我相關系所瑣碎繁雜多更佚行政學務事項流程，希望藉此寄予您，凡事
VIII
心想事成。謝謝博班同期同學阿部、道宏、大植、士帆、孟彥，總是在池畔柳道旁關懷問候與切 磋，也祝他們早日完成學業。謝謝 2407 室博班學弟妹婉珊及至鴻的時時鼓勵鞭策，及碩班學妹
孫婷、陳榕等打氣及加油。同門的學弟妹彥志、佳瑩、安安、好馬、喬茹、韻婷、仲慶、昱仁等，
雖然在同門期末聚會上，我們總是談些五四三，泡茶聊是非。但在畢業前夕，願以「性格，決定
人生際遇」與你們共勉。謝謝佳瑩這幾年來總不忘常打氣探望，並為好馬、佳瑩、姿吟、婉珊曾 友情協助，讓我能兼顧教養獨子培鈞及安心寫作研究，在此特致上謝意。
原本一直希望自己能圓負笈國外完成博士學業的夢想，卻在命運的擺佈下，讓我在艱困情境 中取得本土法學博士學位，人生有所缺憾。無論如何，謝謝長久以來家人的支持，夫家手足們、
嫂嬸姑丈及一群姪兒女們一直是默默打氣支持，不論輕重其情可感；也謝謝娘家眾兄弟姊妹們及 姪兒女們，日常生活協助寒暄問暖關懷之情。對處於風燭殘年健康極為不佳的屆九十高齡公婆，
日日懸念數著逆媳畢業日子，深感過意不去，甚至在 2011 年 2-5 月間，婆婆病情極度不穩定，
數度緊急住院，我因趕寫論文初稿送審交付及口試在即，未能病榻隨侍，只能隨時在研究室透過
電話與南部醫師及家人討論病情及協助決定，虧欠之意至今仍無法釋懷，惟一慶幸的，是在您們 有生之年的此刻能完成博士學業，讓您們能了卻一樁懸念五年的心願。同時也謝謝夫家眾手足親
族們（還有印傭阿弟、雅妮）的辛苦照料兩位老人家並見諒我的偶有缺席；甚至，在五月下旬論 文口試版送印前修改期間，我因發生車禍傷及右足背動脈被救護車送至仁愛醫院急診手術檯上縫
合止血，江仁大伯、淑媛大嫂、江廷小叔、菊榮二姑、菊娣小姑等聞訊仍致電打氣，弟媳慧中並 在外子出差考評金門機場期間接送行動不便的我，到研究室繼續修改論文，對他們的溫馨付出真
得很感動，並在此致上謝意。
家庭銀行合夥人明宏及培鈞，陪著我，一起歡喜一起憂，我們之間，已無須多語，一切有您
們，使我更有勇氣面對不確定的未來繼續堅定走下去，有您們真好，讓我們彼此能從合夥家庭銀 行裡，永無上限提領及存入「信賴」、「關懷」、「寬容」、「支持」、「親情」、「浪漫」、「歡樂」、「金
錢」、「甜蜜的負擔」及「賴帳」等。祈願著在未來有限日子裡，彼此相伴走過，而培鈞也能如願 向自我志趣自信樂觀邁進，一生恪遵「勤儉、謙卑、愛人如己」家訓，無論將來所從何業，所處
何地，際遇如何。
錦秀於台大萬才館 2407 室研究桌（A），2011.7.26。
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摘要
本文從向來不為人重視的醫療契約責任法理出發，嘗試重新建構醫療民事 責任體系，藉以調整醫療民事訴訟結果失衡現況。有鑑於本論文定位在以台灣本 土醫療民事法律問題提出解決方法，從而，以醫療訴訟民事責任法實證分析為開 端，整理歸納出目前醫療訴訟民事責任法實務運作上問題，再從目前民事責任法 規範面探討「契約責任體系」與「侵權責任體系」二者，對醫療民事案件何者較 利於患者權益保護，在這裡同時援引英德國比較法及目前台灣實務見解觀察，導 出採契約責任體系較有利於患者權益保護。
接續著本文嘗試著重構醫療契約責任體系，從三方面著手，首先透過契約解 釋原則將向來契約責任要件「故意或過失、可歸責」二元論調整為「契約義務違 反為契約責任歸責事由的一元論」，降低「責任成立要件越多舉證風險愈高」；其 次，將向來契約責任成立要件「因果關係去要件化」；再引入日本「契約拘束力」
及法國「手段債務與結果債務類型區分理論」，拉出「私法自治契約自由原則=
契約當事人意思原則=當事人契約拘束力=歸責事由內涵=當歸責事由具備時=契 約義務違反=契約責任成立」思想軸心的適用空間，然而，這樣的適用空間，本 文認為能適用在非強制醫療場域裡。
最後，本文所建構醫療契約責任體系異於傳統民事契約責任的特色有下列幾 點：一，向來我國在民事責任成立要件，無論契約責任或侵權責任均採二元論，
本文則認為至少在現行法規範下契約責任成立要件上，似乎是有解釋一元論空間。
二，在引入法國手段債務與結果債務理論來處理醫療民事訴訟事件時，歸類為結 果債務類型醫療契約義務群，在責任成立要件上是對原告較有利的。三，歸類某 種系爭醫療契約義務性質究屬手段或結果債務類型，需回歸私法自治契約自由原 則，探究當事人契約拘束力所及範圍，當契約當事人意思有對結果實現為承諾時，
歸責事由嚴格化程度高，則解釋上會認定為結果債務類型，從而，手段債務與結
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果債務是相對性概念。四，在契約責任運用上，透過當事人契約拘束力，將契約 利益（給付利益）放大，將損害賠償範圍放大。不過，如此思維，實踐面在結果 債務類型似乎較為可行。
關鍵詞：
醫療民事責任、契約拘束力、契約責任、手段債務、結果債務、因果關係、舉證責任
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Abstract
This study is based on medical contract liability that has long been ignored in an attempt to build a new civil liability system and correct civil litigation results in medical malpractice. In light of the fact that this study sets its tone to provide Taiwan with a solution to its local civil actions for medical malpractice, it begins with empirical analysis of civil liability in medical malpractice lawsuits and identifies problems with the present system in the handling of medical malpractice cases. Then, this study explores whether the contract liability or the tort liability can help better protect the rights of patients in civil cases of medical malpractice from the perspective of today’s civil liability. Meanwhile, English and German comparative law is quoted in this study, along with practical insights and observation of contemporary practices in Taiwan. The conclusion is that contract liability works better in the protection of patient rights.
Continuing the attempt to reconstruct the medical contract liability, this study focuses on three aspects. First, it adjusts the dualism of “intended acts or negligence are attributable” which has always been an important element in contract liability to the monism that “breach of contract obligations comprises contract liability” through interpretation of the contract, and this reduces the risk in burden of proof associated with a large number of elements required for contract liability to sustain. Another long-standing prerequisite for contract liability to sustain is the element of causation which this study has removed. Finally, it introduces Japan’s contract binding force and the theory differentiating obligation of means and obligation of result from France, producing the scope of application with the central train of thought being
“self-government contract freedom in private law = the doctrine of party autonomy = contract binding force on the parties = imputation of causes = imputation of causes
XII
established = breach of contract obligations = contract liability sustained.” However, this study holds that such scope of application can only be applied in non-mandatory medical settings.
Last but not least, the contract liability for medical malpractice constructed in the present study differs from the conventional civil contract liability in that: 1. In Taiwan, the prerequisites for civil liability to sustain have always been based on dualism for both contract liability and tort liability; however, this study finds that there may be room for monism under the existing regulations. 2. In the handling of civil litigations in the case of medical malpractice, obligation of result-oriented medical contract obligations are in favor of plaintiffs for prerequisites of liability to sustain compared to the obligation of means-oriented ones. 3. It requires reviewing the self-government contract freedom principle of the private law and the scope of contract binding force on the parties before determining whether a medical contract falls in the category of obligation of means or obligation of result. If the parties has committed to fulfillment of the results, imputation of causes is strict and hence the interpretation favors obligation of result. Therefore, obligation of means and obligation of result are relative concepts. 4. Contract binding force on the parties expands contract interests (payable ones) and the scope of compensation. Nevertheless, obligation of result seems more feasible in actual practice.
Keywords:
medical civil liability, contract binding force, contract liability, obligation of means, obligation of result, causation, burden of proofi
論文目錄
第一章序論 ... 1
第一節研究動機與問題提出 ... 1
第二節研究範圍 ... 6
第三節 研究方法 ... 9
第二章醫療訴訟民事責任實證分析 ... 11
第一節 問題提出 ... 11
第二節 醫療行為定性及特性 ... 19
第一項醫療行為定性... 19
第二項醫療行為特性 ... 21
第三節醫療行為類型化概念 ... 22
第四節 民事責任法實證分析 ... 24
第一項高敗訴率低賠償額... 24
第二項請求權基礎從傳統倚賴侵權主張漸向契約與侵權併予請求挪移... 25
第三項爭點整理制度未善盡，不利責任成立要件及因果關係判斷... 28
第四項過度依賴鑑定，某程度取代法官認定過失及因果關係要件的功能. 31 第五項舉證責任分配不明... 35
第一目基於債務不履行請求權基礎... 39
第一款以不完全給付類型為例... 39
第二款以委任契約請求權基礎為例... 43
第二目基於侵權責任請求權基礎... 43
第一款醫療行為有無民法第 191 條之 3 適用？... 43
ii
第二款醫療行為有無消保法第 7 條服務責任適用？... 46
第三目請求權競合請求時，舉證責任分配問題... 48
第四目外國法證據調整法則援引... 49
第六項損害賠償範圍認定... 49
第七項民刑程序關係... 51
第五節 小結 ... 52
第三章 契約責任 V.侵權責任 ... 55
第一節問題提出 ... 55
第二節概述契約責任與侵權責任一般法規範 ... 59
第一項契約責任法理... 59
第二項侵權責任法理... 60
第三節契約與侵權責任的民事歸責原則 ... 61
第一項我國契約與侵權責任歸責原則概論... 61
第二項比較法與我國醫療民事事件實證觀察... 65
第三項、小結... 72
第四節責任主體及保護主體的區別 ... 73
第一項我國契約責任與侵權責任有關主體面概論... 73
第二項比較法與我國民事醫療實證觀察回顧... 74
第三項小結... 76
第五節「保護客體」的區別 ... 78
第一項我國契約責任與侵權責任有關「保護客體」面概論... 78
第二項比較法與我國民事醫療實證觀察... 80
第三項小結... 85
第六節「賠償範圍」的區別 ... 86
第一項我國契約責任與侵權責任有關「賠償範圍」面概論... 86
iii
第二項比較法與我國民事醫療實證觀察... 88
第一目選擇就醫機會喪失... 88
第二目慰撫金部分... 89
第三目損害賠償內容... 89
第四目與有過失問題... 89
第三項小結... 92
第七節「因果關係」的區別 ... 94
第一項我國契約責任與侵權責任有關「因果關係」概論... 94
第二項比較法與我國民事醫療實證觀察... 95
第三項小結... 104
第八節「舉證責任」的區別 ... 105
第一項我國契約責任與侵權責任有關「舉證責任」面概論... 105
第二項比較法與我國民事醫療實證觀察回顧... 107
第一目有關「在過失要件的舉證分配」... 107
第二目有關「因果關係之舉證責任分配」... 111
第三目有關適用德國「表見證明原則」或英國「事實說明自己原則」 112 第三項小結... 115
第九節「適用區間」及「時效長短」區別 ... 116
第一項有關「適用區間」及「時效長短」面概論... 116
第二項比較法與我國民事醫療實證觀察回顧... 116
第十節以我國醫療民事訴訟事件歷經三審案件終局結果患者獲勝的十七件為 驗證... 118
第一項同一醫療事件是否皆履踐民刑事程序？二者判決結果認定上有無差 異？... 121
第二項就有無經鑑定觀察... 122
第三項就鑑定意見對法院判決的影響觀察... 123
iv
第四項從民事責任要件判斷上觀察... 125
第五項其它... 127
第十一節處理醫療民事事件，二者何者為優？ ... 129
第一項就目前醫療型態及兼顧醫療安全品質提升考量... 130
第一目臨床醫療活動：環狀及垂直工作鏈錯綜複雜，侵權行為人難覓。 ... 130
第二目醫療機構儼然成為實質營利法人化，增加醫療安全品質疑慮。 133 第三目醫療行政機關醫療政策，造成醫療給付內容的控制效力... 137
第二項賠償主體的賠償能力... 138
第三項過失認定上問題... 138
第四項就保護客體與賠償範圍而論... 139
第五項舉證責任分配實證觀察... 140
第一目從民事訴訟法第 277 條爭議問題觀察... 140
第二目從實證醫學的困境，看注意義務與因果關係舉證問題。... 141
第六項時效長短利益問題... 142
第十二節小結 ... 142
第四章醫師說明義務的性質 ... 145
第一節英德比較法觀察 ... 146
第一項治療資訊揭露與同意... 148
第一目英國：區分資訊之性質為不同處理... 148
第二目德國：不區分資訊性質均依民法第 823 條第 1 項處理... 151
第二項揭露標準... 154
第一目英國：從公認的常規到告知後同意... 154
第二目德國：傾向告知後同意... 158
第三項因果關係判斷... 164
v
第一目英國... 164
第一款事實上因果關係... 165
第二款法律上因果關係... 166
第二目德國... 167
第一款法律上因果關係... 168
第二款假設同意的抗辯... 170
第四項說明義務舉證責任... 171
第一目英國：類似治療過失舉證責任分配... 172
第二目德國：醫師負嚴格舉證責任(ZPO 第 286 條) ... 173
第五項小結... 176
第二節國際趨勢及 DCFR 的相關規範內容 ... 178
第一項國際目前修正方向... 178
第二項歐盟區域法草案 DCFR Ⅳ·Part C- Ch.8 ... 180
第一目契約內容：... 181
第二目告知義務：... 182
第三目在非必要或試驗治療情形告知義務：... 182
第四目告知義務的例外：... 183
第五目因未同意而未治療責任：... 183
第六目記錄：... 184
第七目治療提供機構的責任：... 185
第三節我國醫療民事責任實證運作問題 ... 186
第四節在本文所建立醫療契約責任體系的適當地位 ... 194
第五章醫療契約責任體系之建構 ... 197
第一節問題提出 ... 197
第二節適用範圍釐清 ... 203
vi
第一項本文不採「傳統醫療行為類型」與「後現代醫療行為類型」區分 204
第二項本文採行「強制醫療類型」與「非強制醫療類型」區分... 204
第三節契約拘束力的來源及內涵... 205
第一項契約拘束力的來源... 206
第二項契約拘束力問題... 212
第四節契約責任歸責事由－以「從手段債務與結果債務區分」觀察 ... 216
第一項概論... 216
第二項二者的法概念... 218
第一目二者要否區別的質疑... 218
第二目二者要否區別的爭議... 219
第三項二者理論基礎... 222
第一目二者的位階... 222
第一款緒論... 222
第二款結果債務、手段債務學說... 223
第三款「契約上過錯」的歸責構造... 225
第二目二者區別實益... 227
第一款序說... 227
第二款對通說之批判說提出探討... 227
第四項對結果債務與手段債務評價... 229
第一目二者區別相對性問題... 229
第一款概說... 229
第二款結果債務與手段債務非典型性並不統一... 230
第三款結果債務與手段債務的交錯、融合... 231
第二目對二者區分的評價... 234
第五項有關債務不履行的「歸責要件」再檢討... 235
第一目手段債務與結果債務的概念... 235
vii
第二目日本有關手段債務與結果債務理論意涵... 236
第一款債務不履行責任相關歸責構造... 236
第二款傳統通說再檢討... 238
第三款總結... 241
第三目台灣有關手段債務與結果債務理論探討... 243
第五節台灣醫療契約責任再建構 ... 244
第一項現行契約責任法存在問題... 244
第一目台灣契約過失責任原則的依據來源及解釋... 245
第二目台灣契約責任「歸責事由」內涵... 248
第二項法國的「手段債務與結果債務理論」如何接軌台灣現行契約責任法規 範？... 249
第三項本文所建構醫療契約責任體系架構... 251
第一目當契約責任與侵權責任競合時處理模式... 251
第二目現行民法契約責任要件應採一元論... 253
第三目傳統學說「因果關係責任要件」，從應然面與實然面檢視應予去除 ... 253
第一款因果關係責任要件非明文責任成立要件... 253
第二款醫療民事契約責任實證面無法發揮因果關係制度功能... 254
第三款去「因果關係」要件化後，如何處理責任成立及責任範圍問題 ... 254
第四目有關保護義務違反，依義務性質不同適用手段債務與結果債務 255 第五目損害賠償方法及範圍，應於以「當事人意思理論原則」為核心.. 255
第四項小結：以醫療契約責任法理為中心的民事契約責任體系... 256
第六章醫療契約責任法理之適用 ... 259
第一節前言 ... 259
viii
第二節國際契約法趨勢 ... 260
第一項回顧國際契約法制趨勢... 260
第二項回顧台灣法實證及現行法規範：... 261
第三項採取法國「手段債務與結果債務區分」... 261
第三節醫療契約法律關係總論 ... 262
第一項前言... 262
第二項醫療契約之債務本旨... 264
第一目「債務本旨」... 264
第二目醫療契約「債務本旨」之具體內容... 265
第一款醫患雙方締約之目的... 266
第二款醫療契約之性質與法律之規定... 267
第三款誠信原則... 267
第三項醫療契約之給付義務... 268
第一目主給付義務... 269
第一款定義... 269
第二款醫療契約之主給付義務... 269
第三款違反醫療契約主給付義務效果... 270
第二目從給付義務... 273
第一款定義... 273
第二款醫療契約之從給付義務... 273
第三款違反醫療契約從給付義務之效果... 280
第三目附隨義務... 283
第一款定義... 283
第二款醫療契約之附隨義務... 284
第三款違反醫療契約附隨義務之效果... 286
第四目各義務群區分之必要... 287
ix
第四項小結... 289
第四節結果債務醫療契約類型 ... 295 第一項美容整型醫療契約... 296 第二目醫療美容整型之法律關係... 298 第一款一般醫療法律關係... 298 第二款醫療美容整型法律關係... 298 第三目從侵權責任體系訴求觀點... 306 第四目結論... 308 第二項牙科膺復醫療契約... 309 第一目前言... 309 第二目牙科贋復醫療契約法律關係定性... 310 第一款與傳統醫療契約界限模糊... 310 第二款、牙科贋復醫療契約法律關係... 310 第三目以假牙裝置不良脫落案為例... 314 第一款事實及訴訟經過... 314 第二款本案爭點... 316 第三款法律適用問題... 316 第四目傳統民事契約責任與本文建構醫療契約法理比較... 318
第五節手段債務醫療契約類型 ... 318
第一項健康檢查契約... 318 第一目健康檢查契約類型... 319
第一款定期健康診斷... 319 第二款健康保險契約的診查... 320 第三款住院全身健康檢查... 320 第四款基於考試目的之健康檢查... 321
第二目新生入學健康檢查契約為例... 322
x
第一款案件事實經過 ... 322
第二款新生入學健康檢查契約之存否... 326
第三款新生入學健康檢查契約的內容 ... 329
第四款損害賠償客觀要件的認定︰損害客體以及因果關係... 331 第五款損害賠償數額的計算 ... 337 第六款結論 ... 338
第二項產檢醫療契約... 339 第一目前言... 339
第二目產檢通常規則（guideline）（10~15 次） ... 340
第一款第一次產檢（建議在懷孕 12 週以前）... 341
第二款第二至四次產檢（懷孕 16-24 週）... 342 第三款第五-八次產檢（懷孕 32-38 週）... 344 第四款第九次產檢至生產前... 345 第三目產檢契約特性... 346 第四目產檢契約均為手段債務類型嗎？... 347 第五目以新光醫院唐氏症案為例... 347 第一款案件事實及法律依據... 347 第二款本案爭點... 349 第三款法律適用上... 349 第四款傳統民事契約責任與本文建構理論適用上差異... 357 第三項住院醫療契約-以精神科為例... 357
第一目徘徊在真實與夢幻間... 357 第二目精神疾病跟其他疾病有三大不同之處：... 358 第三目精神科住院醫療契約... 361 第一款如何解釋民法第 153 條「意思表示合致」... 361
xi
第二款精神科住院醫療契約內容... 364 第四目以「台大醫院精神患者浴室自殺案」... 364 第一款事實及訴訟經過... 364 第二款本案爭點... 365 第三款法律適用問題... 365
第六節小結 ... 372 第七章結論 ... 373
第一節國際醫療民事責任趨勢觀察 ... 373 第一項英德國就醫療民事責任傳統見解... 373 第二項英德國醫療民事責任晚近修正方向... 374
第二節我國醫療民事責任實證部分及法規範探討 ... 375
第三節有關醫師說明義務的性質問題 ... 377
第四節建構本文所謂「醫療契約責任體系」 ... 378
第五節醫療契約責任法理之適用 ... 379 參考文獻 ... 381 附件一：DCFR PartⅣ.C.-Ch8：Treatment... 397 附件二：日本債權法基本方針--第八章服務提供契約條文簡介... 404 附件三：十七件歷經三審確定案件（患者獲賠）整理表... 413
1
第一章序論
第一節研究動機與問題提出
羅馬法學說彙簒第16 卷第 3 章 6 節內所載「契約法律關係，基於當事人合 意成立之。契約基礎來自違法約因，該契約違反善良風俗，無效。」。這樣源生 自古羅馬時代契約法原則，經過幾千年歲月沙河，不但影響著歐陸的契約法規範
1，也對英美法契約解釋原則留下歷史刻痕2。身為繼受法國家-台灣，歷經荷蘭、
滿清政府統治時期、繼由日本政府佔據的日治時代、最後由中國國民政府東遷至 今的法治洗禮過程，我國民法百年來3，針對相類的規定也是相應相隨4。
法律規範某程度反應出該世代法社會現象，古羅馬時代醫療者與病患間關係 不適用契約關係，這在羅馬法規範及學說彙簒資料中，能得到驗證。然而，羅馬 法這樣的主張被繼受到英美法社會裡，呈現出英美法傳統以來以侵權行為法來處 理醫療過失民事責任5。反觀，歐陸民事法體系，某程度雖承繼羅馬契約法規範，
但因各國演進歷史背景存有殊異。在德國，醫療民事責任適用民事責任一般原則，
即被害人請求賠償損害，或以契約責任為基礎，或以侵權責任為依據6。法國則 依其現行法，處理醫療損害賠償責任，採「國家賠償責任」及「民事賠償責任」
雙軌制，適用前者責任體系，須限於當事人一方為公立醫療機構或其所屬醫療人
1 諸如德國民法第 145、157、242 條、法國民法第 1101、1109、1118 條、瑞士債務法第 1、
25 條、義大利民法第 1175、1326、1337 條
2 如美國契約法原則「good faith」。
3 有關台灣民法百年如何演算及法治化過程，請詳參陳自強，〈臺灣百年民法〉，月旦法學雜 誌第186 期，頁 99-129，2009 年。
4 如民法第 72 條、第 153 條第 1 項等。
5 P. Cane, Atiyah’s Accidents , Compensation and the Law ,25,33-67, Cambridge
University Press, （2010）.; 陳聰富，<消保法有關於服務責任之規定在實務上之適用與評析
>，「侵權歸責原則與損害賠償」，頁 227 以下，元照，2004 年。
6 詹森林，〈德國醫療過失舉證責任之研究〉，「醫療過失舉證責任之比較」，頁 36，元照，
2008 年。
2
員；而適用後者「民事賠償責任」情形時，在法國民事責任係採「契約責任」與
「侵權責任」不競合原則下，基於醫療關係多屬於契約關係，故法國在處理醫療 民事賠償責任，應優先適用契約責任，排除侵權責任相關規定之適用，僅在不成 立契約責任情形下，才例外採侵權責任為請求依據7。然日本在其明治維新運動，
亦大量引進德法國等西方法規範，做為其制定法律參酌依據，在二次大戰後，開 始大量參考英美法制，作為其立法或修法基礎8。在日本，也未針對醫療民事責 任作特別規定，係適用民事責任一般原則，即被害人請求賠償損害，或以契約違 反主張債務不履行，或以侵權責任為依據，二者請求權競合9。
中國大陸部分，學者認為醫病雙方存有契約關係，當醫師的過失行為致生患 者人身傷害，可能同時構成醫師契約責任及侵權責任，依大陸合同法第 122 條規 定：「因當事人一方違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇 依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任」。依前述 中國大陸合同法第 122 條規範意旨，大陸有關醫療民事責任是採契約與侵權責任 競合的立法例10。然而，須進一步注意，2009 年 12 月 26 日中國大第十一屆全國 人民代表大會常務委員會第十二次會議通過「中華人民共和國侵權責任法（共 12 章 92 條文）」，從 2010 年 7 月侵權行為法正式施行後，就該法體系形式上觀察，
設有第七章醫療損害責任，解釋上則將循該法內相關醫療侵權行為規範請求，即 便如此，本部醫療侵權行為法適用於中國大陸社會裡，應然面與實然面是否能相 應相生，仍有待日後觀察。
台灣民法法制化過程，繼受多國法律，諸如法國、瑞士債務法、日本法、德 國法及英美法，我國處理醫療民事責任適用民事責任一般原則，即被害人請求賠
7 陳忠五，〈法國法上醫療過錯的舉證責任〉，「醫療過失舉證責任之比較」，頁 120-122，元 照，2008 年。
8 王泰升，〈二十世紀台灣法律的發展：邁向一個自由民主的國家〉，「台灣法的世紀變革」，
頁3-14，元照，2005 年。
9 稲垣喬，「医師責任訴訟の構造」，頁 6-7，有斐閣，2002 年；朱柏松，〈論日本醫療過失 之舉證責任〉，「醫療過失舉證責任之比較」，頁8，元照，2008 年。
10 張新寶，〈大陸醫療損害賠償案件過失認定〉，「醫療過失舉證責任之比較」，頁77，元照，
2008 年；楊立新，「醫療侵權法律與適用」，頁 39-41，法律出版社，2008 年。
3
償損害，或以契約責任為基礎，或以侵權責任為依據。而我國民事責任，係採「契 約責任」與「侵權責任」競合原則，此與德日相仿。
台灣醫療民事責任在「契約責任」與「侵權責任」競合原則運作下，從醫療 民事訴訟實證現象觀察11，當事人所主張之權利義務法律關係，係以主張侵權責 任為居多。若進一步觀察，同時主張契約責任與侵權責任判決，訴訟繫屬法院時 點逾九成是在 2000 年 5 月以後，此可能與我國民法第 227 之 1 增訂施行有關12。 該實證資料同時呈現醫療民事案件，僅主張醫療契約責任或與侵權責任併為主張 訴訟標的案件，有逐年遞增趨勢；而法院就醫療民事責任是否成立，不論在侵權 或契約責任請求權基礎上，多數實務所採見解是一致性標準「侵權責任二元論，
即有責性與違法性」，從而，向來「契約法規範－可歸責」13被等同視為「侵權 責任有責性（主觀故意或過失）」，而契約法規範的「給付不能」被等同視為「侵 權責任違法性（義務違反）」，如此法界認為是「Common sense」，是本文長久以 來的疑惑，這樣法界理所當然常識，源自何處呢？是現行民法法體系下當然解釋？
還是僅為學者們對法體系架構論理解釋？本文認為似乎當然解釋並非那麼理所 當然，其間存有專屬契約法理論的解釋空間。細繹之，在目前台灣民法契約法體 系下，並無醫療契約有名契約規定，當事人間所締結契約性質、契約內容、範圍 等，應如何圈劃範圍，此涉及當事人締約目的、契約義務群等認定，也同時涉及 契約定性問題，若從契約義務群為思考主軸時，以醫療契約為例，整個醫療契約 定性為何種契約類型，相較之下並不重要，因為通常一個醫療契約內有數種主給 付義務，而這些主給付義務群中，常是結果債務類型與手段債務類型並存的，故 重要之處，乃在契約給付義務的事務本質為何，為該義務去尋找相類似的契約類 型給付義務，以援據以處理後續的當事人間法律關係，從而，涉及此核心概念「契 約解釋」在契約法領域內居靈魂地位。
11 沈冠伶、莊錦秀，<醫療民事訴訟之實證研究─以民事證據法為中心>，審稿中。
12 民法第 227 條之 1 規定意旨，得依契約責任請求慰撫金。
13 例如民法第 226 條第 1 項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損 害賠償」。
4
向來傳統醫療行為類型14，基於以「治療必要為目的」，因而，呈現出來典 型的醫療事故態樣是「固有利益」受損害情形，而此部分多受到一些國家衛生法 令所拘束，即是屬於國家介入私法自治契約自由領域作某程度「契約規制」行為，
例如緊急醫療強制締約情形，此部分「私法自治契約自由原則」操作適用空間被 壓縮，甚至可以說此部分是侵權責任法適用的擅長場域。然而，時序至今隨著醫 療科技日愈演進，醫療服務內容提供多元化醫療服務，此部分「治療必要性」程 度降低，「國家干預力」會隨之降低，例如在後現代化醫療行為領域，醫療美容、
再生醫療等，此部分在醫患雙方締約磋商過程、履約過程及契約履行完畢，當事 人透過私法自治契約自由原則，當事人意思合致締約履約，甚至，契約當事人能 透過一定結果實現的承諾，契約歸責事由嚴格化程度高，當契約目的未達時，這 裡存有以契約法原則「私法自治＝契約自由＝契約拘束力＝當具備歸責事由（契 約義務違反）＝契約責任成立」為思想軸心，操作出另一個合理解釋空間，這裡 側重以契約拘束力及手段債務與結果債務區分理論，在後續第四章作進一步做論 述。果爾，那麼如何或能否清楚劃分傳統醫療與後現代化醫療行為態樣是重要，
此部分在後續第二章第三節及第五章第二節再進一步作交代。
另從後續第二章醫療民事責任實證分析結果，法院在判斷「有無違約」重心 在契約義務違反，而債務人有無過失與有無可歸責判斷對象同為「義務違反」， 如此一來恰為驗證在契約法世界裡，契約當事人主觀歸責要件並不重要，承如此 思維下，優點有：1，撥離兩套日趨重疊民事責任制度（侵權及契約責任制度），
使其各司所職。並能將民事責任體系在兩套制度各自運行將保護網張力發揮到極 點以收最高效益。2，在我國傳統民事契約責任法規範下，注入一元論新解釋，
使期更能貼近目前契約實踐面靈活運用，並符合國際契約法「朝向一元論整合趨 勢」，這在國際商務契約運作與解釋是尤具重要性。
14 本段文字係依口試委員楊秀儀教授建議增列，在此特致上誠摯謝意。不過，楊委員認為 應區分為傳統醫療與後現代醫療來分別處理，二者區分以「治療必要性」為區分標準，惟本文見 解係依「強制醫療」及「非強制醫療」來區分，後者有本文所主張契約法原則「私法自治＝契約 自由＝契約拘束力＝當具備歸責事由（契約義務違反）＝契約責任成立」為思想軸心，操作出另 一個合理解釋空間。
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具體言之，審視侵權責任與契約責任要件及損害賠償範圍上，契約責任功能 性似乎略勝侵權責任一籌，且就一般社會生活形態而論，民眾就醫掛號，醫患間 存有契約法律關係相較一般民事事件應是更普遍現象，然而，實務實踐面出現弔 詭現象，傳統以來台灣醫療民事責任，對於契約責任請求權基礎運用是較少，除 了與修法前契約請求賠償範圍內不包括慰撫金請求可能有關有關外，是否還存有 其他可能因素？此「重侵權、輕契約」是否也某程度造就了目前醫療民事訴訟高 敗訴率地主因？而更可能原因是否會存有長久以來，學者實務通說認為醫療契約 是手段債務，為一定行為義務履行為其內容，而不是在給付一定結果為契約目的，
故而，難以用主張醫療契約目的不達來援引請求損害賠償有關？就此，本文有必 要就「手段債務與結果債務區分理論」作深入探究，藉此探討出區分二者實益所 在，在涉及重要的概念「契約拘束力」，本文將引入外國法觀點作探討。
另就國際醫療政策三部曲進展趨勢觀察，無論英或德國目前醫療臨床作業紛 亂情形，是源自於各國過去國際經濟緊縮、財政預算吃緊、醫療費用需求急趨上 揚等問題，各國政府基於現實「醫療經濟學」考量，推動了國際間醫療政策改革 第二部曲：「醫療費抑制時代（1979s）」，歷經第三部曲：「評估與說明責任時代
（1988s）」，目前仍在餘波盪漾中所存在的棘手問題15。而這些國際醫療改革政策，
透過各方專家引入台灣，在2004 年醫療法修正（尤其是，醫療法人的問題、及 得盈餘分配醫療第53 條問題等）、台灣2010 年 1 月實施健保 DRGs 支付制度16等，
均呈現英德拼裝制度身影17，可預測現今英德醫療臨床作業紛亂情形，將是明日 台灣的預告。
本文有鑑於此，在歷經外國法比較觀察、台灣現今醫療民事實證及我國現行
15 有關國際醫療改革三部曲問題，參本文第二章第七節。
16 全民健康保險醫療費用支付標準，依據全民健康保險法第五十一條訂定之，參酌全民健康保險醫療
費 用 支 付 標 準 第 一 部 總 則 第 一 點 ，
http://www.nhi.gov.tw/webdata/webdata.asp?menu=1&menu_id=9&webdata_id=2091&WD_ID=49,visit at 2010.10.27
17 本文係基於「疾病分類別」、「長期照護制度」及「出院決定制度」等觀察角度判斷，及另從各國採 行DGR/PPS 的時間先後順序分別為英國 1979 年、日本 1981 年、美國從 1983 年採用 DGR/PPS(Diagnosis Related Groups/Prospective Payment System)觀察，認為我國健保制度 DRGs 支付制度，帶有英德制度的拼裝 身影；至於，是否誠如口試委員楊秀儀教授所言，因該制度規劃學者係留美學者背景，因而我國採用 DGR/PPS 係根源自美國而來，就此本文並未對美國制度做進一步實際考究，故不便多加置啄。
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民事責任體系功能等考量後，基於「醫療相關法律問題之所從生，來自於臨床醫 療現場」思維，從向來不為民事法學者研究喜好「醫療契約責任法理」為出發，
企圖為現今醫療民事責任體系所生僵局，挹注入不同想法，或許有助於定爭解紛 吧。
第二節研究範圍
以下本文限於篇幅及能力考量，僅以本國醫療民事責任類型為研究範圍核心，
並於適切處引入比較法觀點作佐論，而此處比較法參酌英、德、法及日本相關資 料。
先以我國醫療民事訴訟實務現象，呈現出在現行法體系下，我國實務操作實 況，從這裡歸納整理分析出，有關目前民事實體及程序法規範在具體醫療民事訴 訟事件運用情況，並進而彙整出目前實務的問題癥結所在（第二章）。
再從我國契約責任與侵權責任規範功能作探討（本文第三章部分），並輔以 比較法觀點（英國及德國及歐洲醫療契約法18），及十七件歷經三審原告勝訴確 定獲賠案件作說明與檢討，呈現出向來「重侵權、輕契約」的問題、因果關係理 論功能在實務上助益不大、過失與義務違反判斷上未區分開，判斷內容是同一等 問題。
另考量到晚近十年來，不論國內外有關醫療民事訴訟事件重要爭點「醫師說
18 這裡所謂歐洲醫療契約法，係以「PEL SC Ch.7 治療契約（Principles of European Law.Study Group on a European Civil Code.Service Contracts , ch.7，以下簡稱 PEL SC Ch.7）與 DCFR Ⅳ·Part C- Ch.8 規範內容為主（（Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law;以下簡稱 DCFR）），有關實際內容與英德現行法間之整合過程，請參莊錦秀，＜整合中的歐 洲醫療契約法＞，預刊「台北大學法學論叢」，2011 年 12 月。DCFR 與 PEL SC 係處於互相補充 及援引資料關係，且彼此間就規定內容及參考資料有些不同，Cited in Prepared by Study Group on a European Civil Code ＆ Research Group on EC Private Law（Acquis Group）：Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law,Draft Common Frame of Reference
（DCFR）,17-18,Christian von Bar ＆Eric Clive (Ed), 2009. ;有關歐洲契約法整合及立法趨勢，進 ㄧ步資料請參考：陳自強，<整合中之歐盟契約法>，月旦法學雜誌第 181 期，頁 113-132，2010 年; 陳自強，<歐洲契約法發展最新動向>，月旦法學雜誌第 182 期，頁 117-143，2010 年。
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明義務」日愈重要，故而，於第四章部分探討醫師說明義務的性質，在此章先就 國際間相關看法作比較法介紹（英德及 DCFR），再進而審視我國醫療民事訴訟實 證有關醫師說明義務處理，最後提出在本文所建構下的醫療契約責任體系下如何 處理醫師說明義務問題，在這裡本文就醫療資訊類型作區分，分別適用手段債務 及結果債務處理。
承上繼而開展出醫療契約責任法理建構（本文第五章部分），從附件一 DCFR
Ⅳ·Part C- Ch.8 規範內容，醫療契約責任判定採「契約義務違反」，進而，向來德 國法契約責任成立要件二元論（主觀歸責要件及契約義務違反），在整合中歐洲 醫療契約法規範內是被揚棄的。而這樣歐陸區域法趨勢也風行草偃吹入東方國家 日本，影響日本債權法修正基本方針方向，從傳統契約責任要件二元論易弦改轍 為一元論走向。而台灣在民法現行法架構下是否須透過修法來符合國際契約法趨 勢？進而，改善醫療契約當事人間舉證失衡的困境？本章除了探討比較法在訴訟 上採證據法則修正所受到的侷限，進而認為台灣目前僅消極個案性引入該等證據 修正原則，雖對個案正義或得落實，但對整體醫療民事責任問題上助益有限，因 而，本文認為應回歸民事實體法上做處理，或能對整體醫療民事責任問題作調整。
若回歸民事實體法，則須從契約法原則處理，切入契約法核心「契約拘束力及歸 責事由」領域尋求解套。因有礙於國內對「契約歸責事由」探討文獻鮮見，故以 比較法觀點，將引介日本有關「傳統契約拘束力」概念及根據，而有關醫療契約 法律關係有適用可能的基本方針的第 8 章勞務提供則列表於附件二作參考。再而 轉介法國法有關「手段債務與結果債務理論」區別實益學說探討，這裡因礙於本 文研究語言限制，故採用是日本學者所撰寫的相關法國文獻整理文章為理解，為 便於讀者日後檢閱相關法國文獻出處，故於註釋處載明。最後，本文先點出台灣 現行醫療法規範，醫療機構醫療法人得盈餘分配19實已與營利法人相類，作為後 續本文在探討契約風險分配的考量因素之一，並未就此深入探討。再將本文對於 現行債務不履行體系比較德日台法規範做進一步闡釋，導出台灣現行民法規範並
19 醫療法第 53 條。
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不一定要修法即能符合國際契約法趨勢「契約義務違反」。
進而，就台灣醫療契約法律關係作分析（本文第六章部分），在醫療契約法 律關係總論部分，先從傳統債之關係義務群三分化（主給付義務、從給付義務及 附隨義務）做醫療契約法律關係義務群歸類，呈現出有些義務，究應歸於主給付 義務或從給付義務是無法清楚區分，另外在從給付義務及附隨義務區隔上，也是 沒有清楚歸類界線。從而，本文採學者陳自強看法，將醫療契約債之關係義務群 二分化（給付義務與保護義務）。本文嘗試以醫療契約當事人契約拘束力為前提，
先依當事人締約內容將醫療契約劃分兩大類，一為結果債務類型，一為手段債務，
僅就「債務不履行類型中不完全給付類型」，區分二個債務類型「不完全給付」
判斷標準，前者「結果未實現」，後者「契約義務違反＝歸責事由具備」做思維 邏輯架構。進而，適用在後續的「結果債務類型－美容整型醫療契約、牙科膺復 醫療契約」與「手段債務類型—健康檢查契約、產檢契約及住院契約」，法律關 係分析上，並引用前述第二章實證案例作具體說明。不過，本文在此以目前通說 認為承攬契約為結果債務而委任契約為手段債務處理方式，這裡存有是否全數承 攬契約內義務均屬於結果債務而全數委任契約內義務是否均為手段債務的疑義？
這部分本文不擬於此本論文內作深入探究，而是留待日後有機會再進一步作開展 性研究，此部分將涉及契約「典型非典型」的重大爭議及去法典化的更深層意義。
簡略言之，面對現代型契約類型多元複雜化，已不若羅馬法時代現物交易那般單 純，社會裡契約型態多半均為非典型（尤其是同一醫療契約內，含數種義務群並 存有手段及結果債務的情形），如此一來，探討契約類型化，還不若探討契約義 務類型化來得有意義些，這也是本論文引進手段債務及結果債務的區分理論的初 步動機。
總結而言（本文第七章部分），本文以醫療民事契約責任法理思維，對傳統 向來醫療民事責任體系再建構，強化以契約法原則「私法自治＝契約自由＝契約 拘束力＝當歸責事由違反（契約義務違反）＝契約責任成立」為中心，於現行民 法體系操作可行性，企圖彰顯出契約責任較侵權責任優勢之一「給付利益」保護，
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這在「美的評價」及「機會喪失案例類型」或許有助益。但對整體醫療民事事件 紛爭解決上雖是全面但效能有限，須在訴訟程序中再搭配現行民事訴訟法有關證 據法則及舉證分配原則，才能加值升級其解決醫療民事事件紛爭功能。而醫療民 事侵權責任問題及消費者保護法問題，有鑑於研究者眾且相關文獻豐碩，雖本文 有不同看法但就此並未較深著力，只有在說明必要性略為觸及。本文對於醫療民 事事件紛爭解決最佳途逕研究與提出，就留待日後有機會再深論。
第三節 研究方法
本文主要採取「比較法考察」之研究方法，參考比較法資料，試圖從分析比 較法理過程中，研究醫療民事責任發展趨勢、掌握國際契約法發展脈動及契約法 理，討論重心包括醫療過失民事責任發展趨勢、契約法理、契約拘束力、手段債 務與結果債務、歸責事由等討論。另就我國醫療民事訴訟「實證資料」整理與歸 納，以瞭解我國法規範運用在實務面的實況。
本文主要參考英國、德國、法國、日本等外國文獻，試圖從比較法資料中更 加聚焦醫療契約法理建構。除側重歐盟整合法域 DCFR Ⅳ·Part C- Ch.8 及日本債 權法改正基本方針第八章新規範內容觀察外，並引介日本契約拘束力及歸責事由、
法國法手段債務及結果債務理論。至於，荷蘭民法典內醫療契約法部分，因考量 本文撰寫重心非在我國民法典內建置醫療契約法專章規定，且該國亦屬歐盟會員 國，觀察 DCFR Ⅳ·Part C-Ch.8 內所引用荷蘭文獻亦不少，故基於便利性及實效性 考量，荷蘭民法典內醫療契約法部分討論割捨未論。
我國關於醫療契約並無明文法制，因此欲觀察我國司法實務上對醫療契約之 理解，實務判決亦是本文研究重心。關於我國法院實務見解將於本文適當章節中 列出，理解我國法對於醫療契約法律關係之掌握與爭議解決態度。
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