條服務責任適用？

傳統以來並無定見，然而，在過失責任下的「過失推定」部分，在「醫療行 為是否適用消保法服務責任」爭議上¹²¹，台灣從 1994 年從消保法立法後即爭論不 休。就此議題，經醫患雙方支持團隊角力多年後，醫方似乎勝出，於 2004 年順 利於醫療法第 82 條第 2 項增定「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於 病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」。學者¹²²及大多數實務¹²³通說認為，

自醫療法第 82 條第 2 項增訂後，已將醫療行為排除在消保法服務責任適用範圍 外，就此，本文則採保留看法，理由略述：一，當初行政院衛生署所提出之醫療 法修正草案第 82 條第 3 項規定：「前項情形，不適用消費者保護法之規定。」

在立法院中並沒有獲得通過¹²⁴，本條項之未獲立法明訂，其公報並未載明原因¹²⁵。 二，醫療法第 82 條第 2 項的規範功能，僅是重申民事歸責原則以故意或過失的 過失原則。三，基於公平原則考量，如醫療行為不適用消保法服務責任時，再搭 配現行民訴法的第 277 條但書適用範圍，依目前實務見解偏向只適用因果關係要 件舉證上，過失及損害有無則尚需由原告舉證，對於醫療意外完全無法預知（例 如胎兒臂神經受損），風險將歸由原告負擔。而適用主張醫療行為適用消保法服

121 前揭註 62。

122 林欣柔、楊秀儀，前揭註 62，頁 24-34；姜世明，前揭註 107，頁 97；姜世明，前揭註 56，頁 11; 陳聰富，前揭註 62。

123 臺北地院 93 年醫字第 8 號、臺北地院 94 年醫字第 17 號、士林地院 94 年醫字第 13 號、

臺中地院93 年醫字第 15 號、臺灣高等法院 95 年度醫上字第 3 號、臺灣高等法院 93 年度醫上字 第2 號、臺灣高等法院 94 年度醫上字第 1 號、臺南高分院 94 年醫上字第 1 號等。絕大多數實務 判決論理過程均是『符合消保法第一條立法目的』、『防禦性醫療的避免』及『以醫療法第82 條 第2 項法理』。

124 立法院第五屆第一次會期第九次會議議案關係文書委四三三頁行政院版七十九條即現行 條文第八十二條,明定致生損害於病人者應負損害賠償,但能證明其無故意或過失者不在此限.第 三項前項情形不適用消保法。該立法說明「[建議醫療業務過失損害賠償責任以故意或過失為限」， http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw?@4:1804289383:f:NO%3DB02533*%20AND%20NO%3DA2%24%24 6$$$PD，visit at2010/07/11。

125 大概可以推知有兩種層面的意義：一是存在著相反之見解，即立法者並不願意將醫療行 為明文排除於消費者保護法之外，而希望仍然維持現行實務之運作模式，交由法院依據個案來認 定。二是立法者有意遺漏，認為醫療法第 82 第二項之規定就已足以解釋將醫療行為排除在消費 者保護法之適用範圍，因此第三項本就無庸贅文規定。

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務責任時，醫方只要證明符合「醫療科技水準」，仍不用負賠償責任。二者間責 任權衡輕重，基公平原則似乎應認醫療行為適用消保法服務責任較為妥適。四，

基於台灣即將邁入高齡社會（aged society）¹²⁶，老人高齡族群增多趨勢及醫療長 期照護機構興起，將醫療行為排除消保法服務責任適用範圍外，將產生同批醫療 人員在外觀是同一醫療機構，執行同一醫療行為，只因在不同樓層（在醫療機構 或其附屬護理之家），有無消保法服務責任適用卻是不同認定的突兀，這突兀及 失衡情形，將隨著台灣全民健康保險 2010 年 1 月開始實施 155 項住院論病例計 酬 DRGs 支付制度所帶來「不當出院決定」的問題上會日愈嚴重。不過，醫療行 為有無消保法服務責任適用問題，從 2005 年以後實務見解觀察，肯否見解對立 局勢消退許多，實務看法漸趨一致，傾向醫療行為無消保法服務責任適用，少數 法院避而不論消保法適用問題，僅有幾例是明白表示仍有消保法適用¹²⁷。

最後，若從英國自 2006 年採行部分醫療傷害補償法案，而德國雖未變動其 民事責任體系，但利用醫療鑑定仲裁制度，適度調整患者舉證負擔，國際有關醫 療民事過失發展趨勢¹²⁸，似乎不若台灣學者實務通說固守傳統民事責任過失原則。

再從我國醫療鑑定制度，以採機關鑑定及不蒞庭接受詢問為原則，不若德國以個 人專家鑑定，以蒞庭為原則而論，德國尚須提倡醫療仲裁制度來為調整醫患間失 衡狀態，台灣有何堅強理由聞風不動呢？且向來高度尊重專家的英國，仍須有醫 療傷害補償法案來調整醫患關係風險分配失衡情形¹²⁹，而台灣的患者又能憑藉什 麼以慰撫其傷痛的心靈¹³⁰。

126 台灣經建會「中華民國台灣 97(2008)年至 145（2056）年人口推計」指出，高齡人口占 總人口比率將由2008 年 10.4％，於 2017 年臺灣老人人口將增加為 14%，達到國際慣例及聯合 國等國際機構所稱的高齡社會（aged society），於 2025 年老年人口比率再增加為 20.1％， 將 邁入所謂超高齡社會（super-aged society）。

127 相關資料請參酌沈冠伶、莊錦秀，前揭註 11，參、五、訴訟標的法律關係。

128 詳細內容請參莊錦秀，前揭註 18。

129 就此衛生署曾於 2010 年 1 月舉辦台灣版醫療傷害補償法草案公聽會，目前此法案內容爭 議高，能否通過及發揮功效恐須待日後進一步觀察。

130 依實證研究資料顯示，醫療民事訴訟案件患者勝訴率低且低報酬率，例如，歷經三審確 定判決案件有65 件，其中僅有 17 件是患者獲得賠償案件，而賠償額部分，獲判賠償金額最高為 2300 萬元（婦幼醫院子宮摘除術麻醉過程致病患缺氧為植物人案），最低獲判賠償金額56 萬（吳 婦產科診所雙胞胎誤診死胎為人工流產致生子宮角破損切除案）。此17 件歷經三審獲賠案件賠償 金額多集中在50 萬至 100 萬區間，共 6 件；其次在 100 萬至 200 萬，共計 2 件；其餘則是 200-300

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第三目請求權競合請求時，舉證責任分配問題

基上所陳，若依目前學者實務通說見解「醫療行為無民法第 191 條之 3」及

「醫療行為無消保法第 7 條第 3 項」適用時，當契約責任與侵權責任請求權競合，

而於訴訟上併為請求時，如法院經爭點整理後，就請求權所援據的要件存否成為

「爭點」時，將導致請求權要件的事實（待證事實），在舉證責任分配上所生的 相衝突現象，是應擇原告較有利適用呢？還是像目前大多數實務作法，秉持「法 官不語」，一直到辯論終結後將「不利結果」逕歸由一方負擔呢？本文認為法官 似可善用請求權競合情形，作有利原告適用，來適時調整以減輕患者舉證責任負 擔，細繹之，例如，在長庚醫院新生兒猝死症案，該判決即採此見解¹³¹，本文贊 同，進一步言，這是基於我國民事實體法與訴訟法承認請求權競合必然面對如何 調合契約責任、侵權責任與危險責任之間規範衝突問題，從而，如事項（損害原 因）與給付義務有關，涉及契約關係之個別性，其責任要件、消滅時效期間、舉 證責任等原則上應適用契約責任的規定；反之，如事項（損害原因）與保護義務 違反有關，則應以適用侵權行為責任的規定為妥。

若依本文見解認為「醫療服務行為仍有消保法第 7 條第 3 項適用空間」、「醫 療服務行為仍有民法第 191 條之 3 規範適用的可能情形時」，如遇有上開請求權 競合情形，依「作有利原告適用原則」，援引民法第 191 條之 3 規範，將「過失」

與「因果關係」舉證責任移轉（倒置）由醫院負擔，或援引消保法第 7 條第 3 項，

萬共1 件、300-400 萬共 2 件、400-500 萬 1 件、500-600 萬共 2 件、600-700 萬 1 件、700-800 萬1 件、2300 萬 1 件，參酌沈冠伶、莊錦秀，前揭註 11，參、三、部分說明。

¹³¹ 台北地院 91 年度重訴字第 2151 號判決略述：「……。 上開二責任體系對原告要求之舉 證責任相異，即侵權行為責任由被害人證明行為人之過失，但在契約責任中之債務不履行，債權 人無須證明債務人之故意或過失，而以證明契約之存在及損害為已足。本件首先即生舉證責任分 擔問題。惟原告對被告之賠償責任主張係合併請求，學說對此二法律關係，採請求權規範競合說，

即並非二個獨立請求權併存而實質上僅生一個請求權，有二個法律基礎，一為契約關係，一為侵 權關係。經結合此二請求權基礎後，債權人得主張有利部分，是就債務不履行中之舉證責任，於 侵權行為部分亦得主張之，即主張侵權行為責任僅須證明受有損害，餘由行為人證明無疏於注意 義務情形。……」

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由醫療機構就所提供醫療服務符合「醫療專業安全程度」負舉證責任，以調整目 前台灣醫療民事訴訟實證就舉證責任負擔上「醫患關係」嚴重失衡的現象。

第四目外國法證據調整法則援引

德 國 「 表 見 證 明 原 則 （ Anscheinsbeweis ） 、¹³²重 大 醫 療 瑕 疵 原 則 （ grober Behandlungsfehler）¹³³」，開始出現在零星判決中。而這些來自外國的證據修正原 則，是否能真得能有效處理我國長久以來醫療民事責任舉證分配問題，本文持保 留態度。

第六項損害賠償範圍認定

按 89 年 2 月 9 日修正之民事訴訟法第 222 條第 2 項增訂，當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得 心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法 院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容 易實現，減輕損害額證明之舉證責任」¹³⁴。無論第一、二審判決，在 2003 年以 前，此條項規定在實務上未明顯發生作用，均無援引民事訴訟法第 222 條第 2 項 規定而為賠償數額之認定者。但 2003 年以後陸續漸被援引適用，而對原告為一 部勝訴判決，酌計其損害賠償範圍額度，截至 2011 年 3 月 31 日止，本條項被援 引在醫療民事判例如：2003 年 10 月 16 臺中地院 90 年重訴字第 334 號（胃癌未

按 89 年 2 月 9 日修正之民事訴訟法第 222 條第 2 項增訂，當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得 心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法 院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容 易實現，減輕損害額證明之舉證責任」¹³⁴。無論第一、二審判決，在 2003 年以 前，此條項規定在實務上未明顯發生作用，均無援引民事訴訟法第 222 條第 2 項 規定而為賠償數額之認定者。但 2003 年以後陸續漸被援引適用，而對原告為一 部勝訴判決，酌計其損害賠償範圍額度，截至 2011 年 3 月 31 日止，本條項被援 引在醫療民事判例如：2003 年 10 月 16 臺中地院 90 年重訴字第 334 號（胃癌未