問題提出

從比較法觀點，有關患者在醫療診治過程中，醫療損害發生時，在各國所提 供的法社會規範如何因應。通常處理方式有四，一，原則上主張契約責任的德國

20；二，主張依侵權行為法為其請求權基礎的英美等國²¹；三，主張契約責任優 先適用(非公立醫院情形)的法國²²；四，侵權與契約競合理論的大陸²³、日本²⁴及 台灣²⁵等。

就醫療民事訴訟案件成長量觀察，近年來國際間呈現穩定趨增。英國 2006 年相關研究報告指出推估每年大約 6，000 件患者(或其家屬)請求賠償²⁶，2010 年英國醫療臨床過失案件量是 30 年前的 12 倍²⁷。德國部分，在 1970 年代末之 前已經每年有大約 6，000 件，2002 年醫療訴訟案件估計在 20，000 和 35，000

20 S Heidelk, Gesundheitsverletzung und Gesundheitsschaden: Ärztliche Verantwortung im Kontext des § 280 Abs. 1 BGB ,S.62ff,Berlin, Duncker & Humblot, 2005.

²¹ P. Cane, Atiyah’s Accidents ,supra note 5.

22 陳忠五，前揭註 7。

23 張新寶，前揭註 10; 楊立新，前揭註 10。

²⁴ 秋吉仁美編著，「医療訴訟」，頁 201，青林書院，2009 年。

25王伯琦，<契約責任與侵權責任>，「王伯琦法學論文集」，頁251，三民，1999 年；王澤鑑，

<契約責任與侵權責任之競合>，「民法學說與判例研究（一）」，頁 395 以下，自刊，1998 年；史 尚寬，「債法總論」，頁219 以下，自版，1983 年；劉春堂，<侵權責任與契約責任>，「民商法論 集（一）」，頁9 以下，三民，1985 年；郭麗珍，「瑕疵損害、瑕疵結果損害與繼續侵蝕性損害－

契約法與侵權行為法鄰接範圍之釐清與責任基礎之探討」，頁129-169，翰蘆，1999 年；林誠二，

「債法總論新解－體系化解說，下冊」，頁109、170 以下，瑞興，2010 年；姚志明，「債務不履 行之研究（一）－給付不能、給付遲延與拒絕給付」，頁42-45，元照，2003 年；孫森焱，「民法 債編總論，下冊」，頁590-600，自版，2010 年；曾興隆，<侵權責任與契約責任>，「詳解損害賠 償法」，頁19-33，三民，2008 年；林大洋，<契約責任與侵權責任競合之適用關係－實務上相關 見解在體系上之再建構>，法令月刊第 59 卷 9 期，頁 4 以下，2008 年。

26 R Lewis, A Morris and K Oliphant, 'Tort Personal Injury Statistics: Is there a Compensation Culture in the United Kingdom?' ,Journal of Personal Injury Law,87-92（2006）

27 V Harpwood,Medicine, Malpractice and Misapprehensions 2（2007）, Cited in Emily Jackson , Medical Law,Text, 101(2010).

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件之間²⁸，2008 年德國聯邦地方法院第一審終結之案件有 7375 件係醫師責任訴 訟²⁹。從而，在 1960 年代以後，醫療過失案件，不論在英國或德國似乎陷於難於 控制局面。

美國部分，從 1960 年代之後，醫療訴訟案件漸增；而今，美國患者提出訴 訟是相對地普遍。一份針對外科骨科專科調查報告，至少有大於 70％受訪者回 答在其生涯中曾有過醫療訴訟³⁰；另美國學者 Robert B Leflar 於 2010 年所提出報 告資料，美國 2001-2004 年法院有關醫療過失結案量約 7 萬件（包括正式向法院 提出及非正式提出）³¹。

東方國家的日本³²、中國大陸³³及台灣³⁴，醫療過失案件每年增加的趨勢，和

28 Christian Katzenmeier , Arzthaftung,Tübingen:Mohr Siebeck, 2002,S.41.

29 Statistisches Bundesamt, Rechtspflege Zivilgericht, 2009, S. 42, 46.

30 Upadhyay A, York S, Macaulay W, McGrory B, Robbennolt J, Bal BS. Medical malpractice in hip and knee arthroplasty. J Arthroplasty. 2007.

31 Robert B Leflar, Health Care Reform in the United States:Medical Malpractice Proposals,National

Taiwan University College of Law,ppt10(2010).

32 日本從 1995 年全國一審判決總量 487 件，2003 年增至 987 件，參閱古川俊治，「メディヵル クオ リティ˙アシュアランス －判例にみる医療水準」，頁 1 及圖一，医学書院，2005 年；植木哲，「医療の法 律学」，頁32-39，有斐閣，2003 年。日本 2004 年醫療民事訴訟案件（依分案量計算）達到歷年最高量 1110 件之後每年遞減，2009 年為 733 件，此數值援引日本最高裁判所網頁資料：

http://sg1003.webmail.hinet.net/mailService/mail/M_mail_1.do?mail_type=&msg=156D25B3C20D2101543EC9 BA111F3C66&start=4&query_form=16&query_string=&folder_id=170&sort_method=1&sort_subject=2&functi on_name=show&next_page=menu_page，visit at 2010/6/28

33 中國大陸情形，依據大陸中華醫學會統計資料，全國每年醫療糾紛案件數量很多，每年以 11％的 速度成長，在這些案件中，真正構成醫療事故僅佔案件量的30％，而其中主張醫師說明義務違反，侵犯病 患知情同意權的案件超過60％，參閱孫東東主編，「醫療告知手冊」，前言頁1，中國法制出版社，2007 年。

孫東東教授是中國大陸骨科醫師從事醫療臨床工作數年後，即投入法學教育及研究數十載，目前任教於北 京大學法學院、北京衛生法學研究中心主任、北京大學司法鑑定室主任，參與大陸多項鑑定制度設置等工 作。雖其書中未明白指出是何年開始統計，但因本文作者2008 年 9 月間赴大陸研究與其訪談大陸醫療鑑定 的困境與問題時，曾問及此問題，依其表示係從其從事人大委員期間的資料做統計，而30％及 60％則是指 2006 年的統計數字，在此特併予說明。

34 台灣醫療糾紛案件，從送入醫審會鑑定案件數，從 1987 年至 2006 年為 4947 個鑑定案件，參閱吳 俊穎，（台灣醫療糾紛的實證研究），台灣大學法律學院頂尖計畫「實證醫學與法律」醫療法研討會書面資

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西方國家並無不同。就台灣而言，根據實證統計資料顯示，從 2006 年 9 月的 386 件³⁵，至 2010 年 2 月止 1065 件³⁶。

須加以說明的是，本文以下實證分析資料，僅對循民事訴訟程序救濟管道的 醫療民事訴訟事件作質量分析，不包括訴訟外醫病雙方透過其他管道，如醫院內 部的醫療糾紛處理達成和解事件、訴外和解、調解等醫療糾紛事件及刑事訴訟事 件³⁷。細繹之，有研究文獻指出，台灣的醫療糾紛進入法庭的比例，已由 1991 年 的 15.7％增加到 2005 年的 23％³⁸，故呈現出循民事訴訟程序救濟途徑，漸成解決 醫療糾紛的主要選項之一³⁹，而本文即是針對民事訴訟程序的醫療案件所進行的 實證研究⁴⁰。

料，2009 年 12 月 26 日。而就醫療民事訴訟判決量觀察（以結案量計算），一審民事判決總量從 2000 年 25 件、2004 年 55 件、2007 年 128 件，參閱沈冠伶、莊錦秀，前揭註11，^{【圖表四】}。

35 參莊錦秀，＜台灣醫療民事實證分析＞，中國大陸北京中二級法院研討會報告書面資料 2008 年 9 月，此份資料統計數據來源：95 學年度第 1 學期台大法律學院陳忠五教授「醫療民事 責任」專題，本人所帶領第二組課堂報告統計資料（報告時間2006 年 11 月）。搜尋關鍵詞「損 害賠償＆醫療－交通事故」；期間：自司法院法學檢索資料庫各級法院建庫起至2006 年 9 月 31 日止所公布民事裁判，篩檢出與醫療行為相關爭議的民事訴訟案件裁判數。

36 參台灣大學法律學院沈冠伶老師所主持國科會三年期研究計畫「醫療訟之證明法則與實 務運作－以民事損害賠償事件為中心（計畫編號：96-2628-H-002-075-MY3「結案報告」）」，圖表 三。

37 另國內針對台灣醫療糾紛狀況介紹，請自行參閱吳俊穎、賴蕙蓁、陳榮基，〈台灣的醫療 糾紛狀況〉，台灣醫學13 卷 1 期，頁 1-7，2009 年。

38 Wu CY,Lai HJ,Chen RC:Medical malpractice experience of Taiwan:2005 vs. 1991,Inter Med J 2009;39:237-242.

39吳俊穎、楊增暐、賴蕙蓁、陳榮基，〈醫療過失的民事舉證責任：法、中及台灣現況簡介〉，

台灣醫學14 卷 1 期，頁 72-80，2010。

40國內目前尚無正式之官方統計資料，司法院所為之司法統計年報，就第一審訴訟事件，關 於請求原因僅就「侵權行為」為統計，而無再進一步於侵權行為之發生原因，例如：醫療、交通 事故等為分類統計。至於個人所為之研究有二：1.吳俊穎，臺灣醫療糾紛之實證研究，該文內容 涉及層面較廣，包括醫療糾紛案件、刑事訴訟案件及民事訴訟案件分析，惟就民事訴訟案件實證 研究對象而言，「係從2002 年-2007 年間地院結案案件為其研究基礎」、檢索日期及關鍵詞均與 本文不不盡相同，故實證分析結果與本文存有差異，乃研究目的、區間及性質設定不同所致；2.

劉邦揚、楊秀儀、黃心苑(2009)，〈我國地方法院刑事醫療糾紛判決之實證研究〉，該文係以醫療 刑事判決為對象，與本文基於民事訴訟案件為研究對象，亦存有不同。以上資料參酌國立交通大 學科技法律研究所主辦之「2009 年第四屆全國法學實證研究研討會」書面資料。

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探討東方的日本⁴¹、台灣⁴²，醫療訴訟案件高成長重要因素包含醫學技術快 速發展外，另外是傳統醫病關係改變，由父權主義轉為平等式醫病關係，其中最 為明顯適例，即是病患自主決定權及告知說明義務概念，風起雲湧席捲東方國家，

扮演著近十年來的東方國家醫療訴訟趨增的推手⁴³。中國大陸造法運動近十年來，

對慣行於外國一些原則，如單就有關「Informed Consent」原則來觀察，是否能成 為中國大陸學者實務通說，本文認為尚待時間觀察。但從三所北京市三級甲等醫 院醫療臨床上的運作文書類⁴⁴及本文作者針對醫院訪談資料來看⁴⁵，「Informed Consent」原則在大陸醫療臨床是被認為常規性的普遍被運用，這點與日本及台灣

41植木哲，前揭註 32，頁 8-9；加藤良夫，「実務医事法講義」，頁7-8，民事法研究会，2005 年；浦川道太郎·金井康雄·安原幸彥·宮澤潤，「医療訴訟」，頁 4，民事法研究会，2010 年。

42 陳忠五，<醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題(下)─最高法院九○年度臺上字第 七○九號(馬偕紀念醫院肩難產案)判決評釋>，台灣本土法學雜誌第 37 期，頁 31-62，2002 年；

楊秀儀，<病人，家屬，社會：論基因年代病患自主權可能之發展>，國立臺灣大學法學論叢 31 卷5 期，頁 1-31，2002 年；陳聰富，<告知後同意與醫師說明義務（下）>，月旦法學教室第 82 期，頁66-80，2009 年；陳子平，醫療上「充分說明與同意」之法理在刑法上的效應（上），月 旦法學雜誌第178 期，頁 227-245，2010 年。

43就日本醫療訴訟觀察，2004 年東京・大阪医療訴訟研究會公布醫療訴訟案件 136 件中，

涉及主張醫師說明義務違反即有57 件，約佔 25％，參閱東京・大阪医療訴訟研究会編著，「医 療訴訟ケ－スファイル」，判例タイムズ社，2004 年。就台灣醫療訴訟中，當事人雙方爭點聚焦 在「醫師說明義務有無履行」，從已結案統計資料觀察，在第一審判決中，有主張說明義務違反 的判決數（共有148 件），占全部第一審判決（657 件）之 22.5%；在第二審判決中，有主張說 明義務違反的判決數（共有93 件），占全部第二審判決（284 件）之 31.1%。本文進一步觀察，

發現此類案件在2000 年以後醫療訴訟中漸成風氣，至 2005 年則大量產生，參閱沈冠伶、莊錦秀，

前揭註11，【圖表二八】；進一步探討說明義務文獻，參閱吳志正，<誰來說明？對誰說明？誰來 同意？-兼評醫療相關法規>，月旦法學雜誌第 162 期，頁 63-85，2008 年；陳聰富，前揭註 42；

前揭註11，【圖表二八】；進一步探討說明義務文獻，參閱吳志正，<誰來說明？對誰說明？誰來 同意？-兼評醫療相關法規>，月旦法學雜誌第 162 期，頁 63-85，2008 年；陳聰富，前揭註 42；