第一章 序論
第一節 研究動機與問題提出
第一章序論
第一節研究動機與問題提出
羅馬法學說彙簒第16 卷第 3 章 6 節內所載「契約法律關係，基於當事人合 意成立之。契約基礎來自違法約因，該契約違反善良風俗，無效。」。這樣源生 自古羅馬時代契約法原則，經過幾千年歲月沙河，不但影響著歐陸的契約法規範
1，也對英美法契約解釋原則留下歷史刻痕2。身為繼受法國家-台灣，歷經荷蘭、
滿清政府統治時期、繼由日本政府佔據的日治時代、最後由中國國民政府東遷至 今的法治洗禮過程，我國民法百年來3，針對相類的規定也是相應相隨4。
法律規範某程度反應出該世代法社會現象，古羅馬時代醫療者與病患間關係 不適用契約關係，這在羅馬法規範及學說彙簒資料中，能得到驗證。然而，羅馬 法這樣的主張被繼受到英美法社會裡，呈現出英美法傳統以來以侵權行為法來處 理醫療過失民事責任5。反觀，歐陸民事法體系，某程度雖承繼羅馬契約法規範，
但因各國演進歷史背景存有殊異。在德國，醫療民事責任適用民事責任一般原則，
即被害人請求賠償損害，或以契約責任為基礎，或以侵權責任為依據6。法國則 依其現行法，處理醫療損害賠償責任，採「國家賠償責任」及「民事賠償責任」
雙軌制，適用前者責任體系，須限於當事人一方為公立醫療機構或其所屬醫療人
1 諸如德國民法第 145、157、242 條、法國民法第 1101、1109、1118 條、瑞士債務法第 1、
25 條、義大利民法第 1175、1326、1337 條
2 如美國契約法原則「good faith」。
3 有關台灣民法百年如何演算及法治化過程，請詳參陳自強，〈臺灣百年民法〉，月旦法學雜 誌第186 期，頁 99-129，2009 年。
4 如民法第 72 條、第 153 條第 1 項等。
5 P. Cane, Atiyah’s Accidents , Compensation and the Law ,25,33-67, Cambridge
University Press, （2010）.; 陳聰富，<消保法有關於服務責任之規定在實務上之適用與評析
>，「侵權歸責原則與損害賠償」，頁 227 以下，元照，2004 年。
6 詹森林，〈德國醫療過失舉證責任之研究〉，「醫療過失舉證責任之比較」，頁 36，元照，
2008 年。
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員；而適用後者「民事賠償責任」情形時，在法國民事責任係採「契約責任」與
「侵權責任」不競合原則下，基於醫療關係多屬於契約關係，故法國在處理醫療 民事賠償責任，應優先適用契約責任，排除侵權責任相關規定之適用，僅在不成 立契約責任情形下，才例外採侵權責任為請求依據7。然日本在其明治維新運動，
亦大量引進德法國等西方法規範，做為其制定法律參酌依據，在二次大戰後，開 始大量參考英美法制，作為其立法或修法基礎8。在日本，也未針對醫療民事責 任作特別規定，係適用民事責任一般原則，即被害人請求賠償損害，或以契約違 反主張債務不履行，或以侵權責任為依據，二者請求權競合9。
中國大陸部分，學者認為醫病雙方存有契約關係，當醫師的過失行為致生患 者人身傷害，可能同時構成醫師契約責任及侵權責任，依大陸合同法第 122 條規 定：「因當事人一方違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇 依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任」。依前述 中國大陸合同法第 122 條規範意旨，大陸有關醫療民事責任是採契約與侵權責任 競合的立法例10。然而，須進一步注意，2009 年 12 月 26 日中國大第十一屆全國 人民代表大會常務委員會第十二次會議通過「中華人民共和國侵權責任法（共 12 章 92 條文）」，從 2010 年 7 月侵權行為法正式施行後，就該法體系形式上觀察，
設有第七章醫療損害責任，解釋上則將循該法內相關醫療侵權行為規範請求，即 便如此，本部醫療侵權行為法適用於中國大陸社會裡，應然面與實然面是否能相 應相生，仍有待日後觀察。
台灣民法法制化過程，繼受多國法律，諸如法國、瑞士債務法、日本法、德 國法及英美法，我國處理醫療民事責任適用民事責任一般原則，即被害人請求賠
7 陳忠五，〈法國法上醫療過錯的舉證責任〉，「醫療過失舉證責任之比較」，頁 120-122，元 照，2008 年。
8 王泰升，〈二十世紀台灣法律的發展：邁向一個自由民主的國家〉，「台灣法的世紀變革」，
頁3-14，元照，2005 年。
9 稲垣喬，「医師責任訴訟の構造」，頁 6-7，有斐閣，2002 年；朱柏松，〈論日本醫療過失 之舉證責任〉，「醫療過失舉證責任之比較」，頁8，元照，2008 年。
10 張新寶，〈大陸醫療損害賠償案件過失認定〉，「醫療過失舉證責任之比較」，頁77，元照，
2008 年；楊立新，「醫療侵權法律與適用」，頁 39-41，法律出版社，2008 年。
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償損害，或以契約責任為基礎，或以侵權責任為依據。而我國民事責任，係採「契 約責任」與「侵權責任」競合原則，此與德日相仿。
台灣醫療民事責任在「契約責任」與「侵權責任」競合原則運作下，從醫療 民事訴訟實證現象觀察11，當事人所主張之權利義務法律關係，係以主張侵權責 任為居多。若進一步觀察，同時主張契約責任與侵權責任判決，訴訟繫屬法院時 點逾九成是在 2000 年 5 月以後，此可能與我國民法第 227 之 1 增訂施行有關12。 該實證資料同時呈現醫療民事案件，僅主張醫療契約責任或與侵權責任併為主張 訴訟標的案件，有逐年遞增趨勢；而法院就醫療民事責任是否成立，不論在侵權 或契約責任請求權基礎上，多數實務所採見解是一致性標準「侵權責任二元論，
即有責性與違法性」，從而，向來「契約法規範－可歸責」13被等同視為「侵權 責任有責性（主觀故意或過失）」，而契約法規範的「給付不能」被等同視為「侵 權責任違法性（義務違反）」，如此法界認為是「Common sense」，是本文長久以 來的疑惑，這樣法界理所當然常識，源自何處呢？是現行民法法體系下當然解釋？
還是僅為學者們對法體系架構論理解釋？本文認為似乎當然解釋並非那麼理所 當然，其間存有專屬契約法理論的解釋空間。細繹之，在目前台灣民法契約法體 系下，並無醫療契約有名契約規定，當事人間所締結契約性質、契約內容、範圍 等，應如何圈劃範圍，此涉及當事人締約目的、契約義務群等認定，也同時涉及 契約定性問題，若從契約義務群為思考主軸時，以醫療契約為例，整個醫療契約 定性為何種契約類型，相較之下並不重要，因為通常一個醫療契約內有數種主給 付義務，而這些主給付義務群中，常是結果債務類型與手段債務類型並存的，故 重要之處，乃在契約給付義務的事務本質為何，為該義務去尋找相類似的契約類 型給付義務，以援據以處理後續的當事人間法律關係，從而，涉及此核心概念「契 約解釋」在契約法領域內居靈魂地位。
11 沈冠伶、莊錦秀，<醫療民事訴訟之實證研究─以民事證據法為中心>，審稿中。
12 民法第 227 條之 1 規定意旨，得依契約責任請求慰撫金。
13 例如民法第 226 條第 1 項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損 害賠償」。
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向來傳統醫療行為類型14，基於以「治療必要為目的」，因而，呈現出來典 型的醫療事故態樣是「固有利益」受損害情形，而此部分多受到一些國家衛生法 令所拘束，即是屬於國家介入私法自治契約自由領域作某程度「契約規制」行為，
例如緊急醫療強制締約情形，此部分「私法自治契約自由原則」操作適用空間被 壓縮，甚至可以說此部分是侵權責任法適用的擅長場域。然而，時序至今隨著醫 療科技日愈演進，醫療服務內容提供多元化醫療服務，此部分「治療必要性」程 度降低，「國家干預力」會隨之降低，例如在後現代化醫療行為領域，醫療美容、
再生醫療等，此部分在醫患雙方締約磋商過程、履約過程及契約履行完畢，當事 人透過私法自治契約自由原則，當事人意思合致締約履約，甚至，契約當事人能 透過一定結果實現的承諾，契約歸責事由嚴格化程度高，當契約目的未達時，這 裡存有以契約法原則「私法自治＝契約自由＝契約拘束力＝當具備歸責事由（契 約義務違反）＝契約責任成立」為思想軸心，操作出另一個合理解釋空間，這裡 側重以契約拘束力及手段債務與結果債務區分理論，在後續第四章作進一步做論 述。果爾，那麼如何或能否清楚劃分傳統醫療與後現代化醫療行為態樣是重要，
此部分在後續第二章第三節及第五章第二節再進一步作交代。
另從後續第二章醫療民事責任實證分析結果，法院在判斷「有無違約」重心 在契約義務違反，而債務人有無過失與有無可歸責判斷對象同為「義務違反」， 如此一來恰為驗證在契約法世界裡，契約當事人主觀歸責要件並不重要，承如此 思維下，優點有：1，撥離兩套日趨重疊民事責任制度（侵權及契約責任制度），
使其各司所職。並能將民事責任體系在兩套制度各自運行將保護網張力發揮到極 點以收最高效益。2，在我國傳統民事契約責任法規範下，注入一元論新解釋，
使期更能貼近目前契約實踐面靈活運用，並符合國際契約法「朝向一元論整合趨 勢」，這在國際商務契約運作與解釋是尤具重要性。
14 本段文字係依口試委員楊秀儀教授建議增列，在此特致上誠摯謝意。不過，楊委員認為 應區分為傳統醫療與後現代醫療來分別處理，二者區分以「治療必要性」為區分標準，惟本文見 解係依「強制醫療」及「非強制醫療」來區分，後者有本文所主張契約法原則「私法自治＝契約 自由＝契約拘束力＝當具備歸責事由（契約義務違反）＝契約責任成立」為思想軸心，操作出另
14 本段文字係依口試委員楊秀儀教授建議增列，在此特致上誠摯謝意。不過，楊委員認為 應區分為傳統醫療與後現代醫療來分別處理，二者區分以「治療必要性」為區分標準，惟本文見 解係依「強制醫療」及「非強制醫療」來區分，後者有本文所主張契約法原則「私法自治＝契約 自由＝契約拘束力＝當具備歸責事由（契約義務違反）＝契約責任成立」為思想軸心，操作出另