「舉證責任」的區別

第一項我國契約責任與侵權責任有關「舉證責任」面概論

契約責任與侵權責任關於舉證責任分配原則上似存有差異。如依我國實務及 學者通說對傳統民事契約及侵權責任舉證責任分配上，若搭配「故意或過失」、「因 果關係」及「損害範圍」三個構成要件，侵權責任受害人對該三項構成要件存在，

294 相關資料，參沈冠伶，前揭註 36，有關醫審會訪談紀錄。

295 此部分看法是否會與我國向來採「民事過失原則」相違逆？本文並不認為，此部分論述 後續第四、五章會再論述。簡言之，契約法原則是源自私法自治契約自由原則，循此看法現行民 法第220 條第 1 項規範適用，適用在契約當事人未約定時。當醫療契約當事人締約時，基於契約 拘束力，就其內容及範圍約定，是當事人自主為契約自由原則所保護的內涵應為尊重。當契約當 事人之一方違反契約內容，構成「歸責事由」，違反契約義務，負擔契約責任，當事人契約責任 成立與過失有無（有責性）無關。

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攸關其主張侵權責任請求權利存在事項，故應由受害人對此三要項負舉證責任。

反觀，契約責任的債權人對前述該三項要件是否仍須先負舉證其存在呢？如是肯 定時，那麼嗣後債務人須針對不可歸責於己事由負舉證責任的規定，似乎與其說 債務人不可歸責於己的規定是契約責任較侵權責任有利於債權人的規定，還不如 說該不可歸責於債務人事由舉證規定，是較傾向保護債務人的規定來的適切些。

本文認為，在醫療契約法領域，似乎應更寬認「過失」要件的認定，或是從「因 果關係」束縛解除，如此才能更符合契約法原理原則的目的。

不過，如回歸傳統通說見解「因果關係」要件應存在時，解釋上當債權人證 明系爭債之關係存在，因債務人的債務不履行致生損害時，即應認此時債權人權 利存在舉證責任應認為已盡²⁹⁶，接續應由債務人針對損害發生係不可歸責於己負 舉證責任，如此解釋，契約責任原則上係從採過失推定的論點所得結論²⁹⁷。而本 文疑問是，通說所認為過失推定是包括兩種債務類型（結果債務及手段債務）均 包括？另一個問題是推定過失範圍，僅推定「可歸責（有責性）」？還是也包括 了「義務違反（違法性）」在內呢？²⁹⁸學者姜世明則從「消極事實之舉證責任分 配」視角切入，認為我國民法有關債務不履行情況，因有民法第 230 條規定，認 為此為法定舉證責任轉換規定，而認有關遲延給付的不可歸責性由債務人負舉證 責任，而有關給付不能，基於與給付遲延同屬消極事實，有與其調整為相同的必 要。而就不完全給付則因民法第 227 條規定，有關不完全給付之可歸責的舉證責 任，即應適用或類推適用民法第 230 條規定，由債務人就其不可歸責是由負舉證 之責²⁹⁹。

296 王澤鑑，前揭註 117，頁 95-96。

297 在特殊侵權責任上，採有採推定過失規定，例如民法第 191 之 3 條，詳細相關論述參酌 陳自強，前揭註117、281。

298 本文認為從羅馬法社會背景契約類型與現今契約類型不同，傳統契約類型多數為現品買 賣、互易，債務不履行債權人只需證明契約關係存在及損害發生，債務人過失即被推定是有道理。

但就現今契約型態類型複雜化，以手段債務契約類型為大宗，是否一概依此標準認定，解釋上會 有疑義。

299 姜世明，「舉證責任與證明度」，頁 39-41，新學林，2008 年。

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第二項比較法與我國民事醫療實證觀察回顧

有關我國醫療民事訴訟實證資料分析³⁰⁰，關於醫療訴訟事件之舉證責任分配 及民訴法第 277 條但書之適用問題，分析如下：

第一目有關「在過失要件的舉證分配」

基此，最高法院之態度並不一致，其中，有認為得適用民訴法第 277 條但書 者，亦有持反對見解者。相關案例有三：最高法院 96 年台上字第 2738 號判決：

最高法院維持原審裁判駁回原告之上訴，而不認為得適用民訴法第 277 條但書。

最高法院 98 年台上字第 276 號判決：此則認為有民訴法第 277 條但書適用之餘 地，廢棄原審判決發回高院審理。最高法院 99 年台聲字第 236 號裁定：最高法 院在本件訴訟不認為應轉換由被告負無過失之舉證責任。

如觀察下級審裁判，就過失或可歸責性之要件事實，在第一審判決中明白表 示應適用民訴法第 277 條但書規定轉換由被告負舉證責任或減輕原告之舉證責 任者共有 33 件³⁰¹，僅占全部第一審判決（657 件）之 5%。法院明白表示應由原

300 本文此段所根據實證資料，係援引自沈冠伶、莊錦秀，前揭註 11。該文實證資料，截至 2010 年 2 月 28 日止，司法院法學資料庫內所收錄之醫療民事判決共 1065 筆裁判。

301 此又可分為下列情形：1. 過失及因果關係均轉換者：台北地院 97 年醫字第 3 號（法院 僅就侵權責任請求審酌，債務不履行未審酌）、台北地院96 年醫字第 12 號（法院僅就侵權責任 請求審酌，債務不履行未審酌）、台北地院96 年醫字第 22 號（法院僅就侵權責任請求審酌，債 務不履行有審酌但在此部分未論及民訴277 問題）、台北地院95 年醫字第 5 號（法院僅就契約責 任請求審酌，侵權責任未具體審酌）、台北地院90 年訴字第 3406 號（僅主張侵權責任）、士林地 院94 年醫字第 8 號（法院認為債務不履行本由債務人就不可歸責負舉證責任，侵權責任部分則 透過民訴277 但書轉換舉證責任）、士林地院95 年醫字第 8 號（法院認為按侵權行為責任與契約 責任乃民事法上主要之二種民事責任，其構成要件與法律效果多有不同，就舉證責任而言，依一 般舉證原則，侵權行為之被害人應證明行為人之故意或過失、損害之發生及因果關係；然於契約 債務不履行，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，即 得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於自己者，即應由債務人 證明有不可歸責於己之事由，始得免責，兩者在舉證責任上，有所不同。故而，法院認為債務不 履行不可歸責由被告舉證；而侵權責任部分有無過失即因果關係依民訴法第277 條但書轉換由被 告負擔）、士林地院94 年醫字第 10 號（法院僅審酌侵權責任，未審酌債務不履行）、基隆地院 92 年醫簡上字第 1 號（侵權責任）、桃園地院 92 年醫字第 6 號（法院僅審酌侵權責任，未審酌 債務不履行）、桃園地院93 年醫字第 1 號（法院認為是原告主張被告應負債務不履行損害賠償責

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在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，

即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務 人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。本件上訴 人除本於侵權行為之法律關係外，併依不完全給付之債務不履行法律關係，訴請 被上訴人連帶賠償損害，則依前開說明，關於債務不履行部分即應由被上訴人就 其所為不可歸責之抗辯舉證證明，原審認應由上訴人證明被上訴人施作物理治療 過程不當，尤欠允洽。

採認應由原告負被告可歸責舉證責任者，例如：最高法院民事裁定九十七年 度台上字第一三一七號裁定：本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背 法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行 使，所為論斷：上訴人未能證明被上訴人乙○○、丙○○二人之醫療行為有何故 意、過失或可歸責之事由，致上訴人中風偏癱，是伊依據醫療契約關係及侵權行 為等法律規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任，即非有據，不應准許等情，指 摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而未表明該判決所 違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體 敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重 要性之理由，難認其已合法表明上訴理由³⁰⁸。

第二目有關「因果關係之舉證責任分配」

在第一審判決中，明白表示調整由被告負因果關係的舉證責任者共有 19 件

原審就此未詳加調查審認明晰，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予 廢棄，非無理由。

308 其他最高法院認為應由原告就可歸責性負舉證裁判，例如：最高法院 97 年度台上字第 1449 號裁定：「本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴 理由狀所載內容，徒就原審依兩造協議簡化之爭點，以其取捨證據、認定事實之職權行使所為：

被上訴人對上訴人罹患鼻咽癌之分期判定並無違誤，其對上訴人所施之化學及放射性治療（包含 放射劑量），亦均符合醫療常規，且與上訴人嗣後所罹患之放射性頸脊髓炎無何關連。上訴人未 能舉證證明其罹患放射性頸脊髓炎，有何可歸責於被上訴人之事由，其依契約之不完全給付法律 關係，請求被上訴人賠償新台幣七百三十六萬七千零五十六元之本息，即屬無理等論斷，指摘為 不當，…….」

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309，占全部第一審判決（657 件）之 2.9%；法院明白表示仍由原告負因果關係的 舉證責任的判決數（共有 116 件），占全部第一審判決（657 件）之 17.7%³¹⁰。在 第二審判決中，明白表示由被告負因果關係之舉證責任者共有 4 件³¹¹，占全部第 二審判決（299 件）之 1.3%；判決中明白表示由原告負因果關係的舉證責任者共 有 40 件，占全部第二審判決（299 件）之 13.4%³¹²。

第三目有關適用德國「表見證明原則」或英國「事實說明自己原則」

在醫療訴訟上，為減輕原告之舉證責任，德國實務上發展出「表見證明原則」，

在醫療訴訟上，為減輕原告之舉證責任，德國實務上發展出「表見證明原則」，