英德比較法觀察

觀察英德外國法有關醫療資訊揭露問題，在醫療過失損賠訴訟中，患者無論 在英國或者德國，通常必須先證明過失是因醫師或醫院履行治療過程中所致(或 者在治療前的那些臆診)前提下，因發生揭露過失問題所產生可能賠償問題，通 常是醫師醫療行為所引起損害，在治療期間因固有的風險具體發生，基此，患者 會主張醫師未將所涉及風險問題提醒警告伊，因而，審認醫師的過失焦點將轉為 在該治療之前，未獲得患者告知後同意，這稱為揭露錯誤「disclosure-error」（德 國稱為說明過失 Aufkl

ä rungsfehler）

近代英德兩個國家，關於醫師資訊揭露過失在醫療訴訟案件中提升相當多的 比例，約估德國此類訴訟約佔 1/3 至 2/3，英國也呈現出這樣索賠類型變得越來 越重要³⁷⁹，在英國上議院 Chester v Afshar 案件中，上議院認為該個案醫師未清楚 說明資訊內容須負賠償責任³⁸⁰。通常醫師資訊揭露問題，經常發生在一連串治療 行為的選擇過程中，雙方對於損害發生，患者通常認為是醫師醫療行為未符合醫 療給付注意標準所引致，而醫師會認為該損害發生係原屬於該醫療行為所伴隨的 無法避免的自然本質上固有風險，就此患者通常抗辯是果真如此，那麼它本應被 事先告知。

在一般醫療過失損害賠償類型，若醫師未盡相當注意義務防免損害發生，對 損害發生則有過失應賠償。相較之下，在醫師未揭露資訊的訴訟類型，判定醫師

³⁷⁹ Uwe Thumann,Reform der Arzthaftung in den Vereinigten Staaten von Amerika, ,2000 ,S.204.;J Shaw (1986) 35 ICLQ 865.

380 Chester v Afshar [2004] UKHL 41.

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有無過失，當損害發生風險是在醫師控制範圍外時，會以醫師有無剝奪患者選擇 是否要拒絕的權利來判斷，從而，係基於患者自主權原則所導出。

某程度以患者自主權決定取代，向來傳統父權制醫療倫理（ethic of

paternalism）³⁸¹原則下，由醫師基於患者最佳利益考量，所為患者選擇何種治療 及要否告知患者實際病情。這樣轉變的因素可能來自西方社會較為傾向個人主義 文化使然。另一因素與晚近醫學科技多樣快速化的發展有關（基於多樣治療方式 及條件，患者有居中選擇何種治療權利）³⁸²。從法律視角而言，自主權原則來自 患者認知能力而來，透過此原則要求臨床治療須經患者同意，這為醫師未揭露治 療風險所形成有關訴訟的癥點。然而，什麼是「自主」的內涵，從法律或醫學倫 理角度，恐怕存有差異³⁸³。

至於，資訊揭露義務性質為何？究屬契約責任抑或屬侵權責任？與告知後同 意的關係又是如何？若在傳統民事責任體系前提下，本文認為基本上應視該資訊 揭露義務是基於何種醫療階段、何種醫療行為類型所源生，會有所不同，無法足 一而論，細繹之，取得對患者身體侵入性檢查或手術療法的同意所為的治療或檢 查方式、目的、療效（檢查功能）及風險的資訊告知（資訊揭露義務），此義務 本質，是既為屬於契約給付義務內容（至於，屬於契約主給付義務或附隨義務，

則須再細分別就具體個案為判斷），也是保護他人法律的保護義務，前者是屬契 約責任範疇，而後者則是侵權責任的領域；然而，從告知後同意的患者自主權為 核心觀之，前述情形資訊揭露義務，又何嘗不是屬於取得患者有效同意的基礎（違 反，是屬於侵權責任領域），也是一種前契約義務場域（則是契約責任領域），所 以說，資訊揭露義務是屬於正看成峯，側為嶺，是一種多元面向的義務，宛如多

381 有關醫學倫理的患者自主及父權制探討，請參酌：G Dworldn, The Theory and Practice of Autonomy,2-4, Cambridge University Press(1988)；吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，前揭註 43，頁 1。

382 相關爭論會在什麼是公認現代型醫療麻醉的重要的同意的問題，這將涉及醫療專斷的範 圍問題， see D Voll, Die Einwilligung im Arztrecht,Frankfurt/Main, Peter Lang, 1996,S. 9.

383 有關自主內涵及核心價值，相關進一步文獻，See,Alasdair Maclean,Autonomy,Informed Consent and Medical Law,9-47,Cambridge University Press(2009）.

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面夏娃般。但若以後續第五章本文建構的醫療民事契約責任體系為前提下，將以 手段債務或結果債務為分類，則仍回到資訊本身性質來判斷，依性質不同分別認 定為手段或結果債務，有關二債務類型介紹則參見第五章第四節論述。

第一項治療資訊揭露與同意

就英德兩國而言，欠缺患者同意所為治療行為是不合法的，屬於基本法律原 則，無論該治療行為是否可能帶給患者客觀上有利益的結果³⁸⁴。兩國更進一步認 為，取得該同意過程中，醫師必須提供患者該治療相關訊息，倘若，屬於盲目服 從未理解為何須要接受何種治療行為，仍屬未具同意³⁸⁵。即便如此，兩個法系關 於要求提供資訊的性質、未揭露時的效果均存有歧異。

第一目英國：區分資訊之性質為不同處理

揭露資訊與同意原則，是指由患者決定「要」或「不要」接受「何種」治療，

20 世紀初即為英美法系所公認原則。1914 年美國 Schloendorff v New York Hospital 案件中，Cardozo J 著名判決認為：「每個心智健全成年的人，對其身體擁有自主 決定權利，一位未經患者同意，即對其進行手術的醫師，應承擔一個非過失

（Battery）侵權行為責任。³⁸⁶」這判決意見嗣後廣為英國法院判決所引用，然而，

有趣的是在同時期的美國境內卻較少被援引³⁸⁷。

晚近，更多英國法官在其判決中引用此著名自主權判決，適用在處理患者基

384 這裡適用前提是法律上有同意能力的成年患者;在英德兩國有特別規則適用在如兒童及 精神患者，所以這裡的患者同意是排除有特別規則適用範圍.

385 英國有關患者同意詳細內容請參酌：see A Grubb (ed), supra note221,at ch 3;See also Emily Jackson, supra note177,at ch4;德國有關同意治療規則(Einwilligung in die medizinische

Behandlung),請參酌：Gerda Müller, Ärztliche Kompetenz und atientenautonomie, im Christian

Katzenmeier / Kraus Bergdolt (Hrsg.), Das Bild des Arztes im 21. Jahrhundert,

Springer,2009, ,S.79-80.

386 Schloendorff v New York Hospital (1914) 211 NY 125,126.

387 相關部分請參酌：Cull v Royal Surrey County Hospital (1932) 1 BMJ 1195.

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於自主決定拒絕治療，即使是該治療之拒絕對患者病情基於醫學觀點是不利的選 擇情形³⁸⁸。1993 年 Airedale NHS Trust v Bland 案件中，Lord Goff 認為心智健全的 成年患者做出非常不明智拒絕決定，雖然同意該治療或者照護，對患者生命或許 能延長，然而，醫師對其照護必須遵照患者的決定，即使那些自主決定內容不符 合患者的最大利益³⁸⁹。醫師未經同意而為治療，依據 the Offences Against the Person Act 1861，原則上會構成刑法的責任。主要因素不是在未同意的治療相當 於人身損害，而是因為沒有獲得同意使得該治療符合「無正當性」要件。如同 Lord Mustill 在 Airedale NHS Trust v Bland 案件中認為，對身體的侵入行為在適當 的醫學治療的過程中，排除刑法適用。患者的同意為何如此重要，不是它本身提 供抗辯理由，而是醫學治療的正當性依據。因此，如果欠缺患者同意，且無法定 特殊免除事由，醫師的行為是無法免除責任³⁹⁰。即便如此，在英國刑事實務上對 此類侵襲性案件（非過失侵權類型即 Battery）起訴，對基於真誠的醫師所為有 益於患者的行為，因該行為符合公眾期待，是不受爭議的³⁹¹。但此類個案得依循 民事訴訟途徑解決，患者將依非過失(侵襲性)侵權行為訴訟請求。該侵襲性行為 雖基於保護目的，但未經同意的侵入，排除「在日常生活的一般可接受的情形」

外。Lord Goff 在 Re F 案件 ，對精神患者為結紮案件判決認為，本案是「一般情 形」的例外，該案被告醫師未經精神患者同意為其進行結紮手術，因為涉及到公 共領域的情事，故無責任³⁹²。

英國實務上，非過失的(侵襲性)侵權責任大多類似情形，醫師未曾嘗試告知 患者該治療目的，因而使患者完全未參與治療的決定。英國上訴法院在 Devi v

388 See, Re T (Adult: Refusal of Treatment) [1992] 3 WLR 782 (HL) 786 (Lord Donaldson MR);Re MB (Adult: Refusal of Treatment) [ 1997] 2 FLR 426 (CA) 432 (Buder-Sloss LI).

389 Airedale NHS Trust v Bland [1993] AC 789 (HL) 864.

390 Airedale NHS Trust v Bland [1993] AC 789 (HL) 891.

391 這是決定要素透過王權啟動刑事犯罪訴訟；相較之下，在未具醫療人員相當資格的人對 患者進行任何人均相信其符合正當性醫療侵襲行為的個案情形，請參酌： see R v Tabassum [2000]

Lloyd's Rep Med 404 (CA).

392 Re F (a mental patient: sterilisation) [1990] 2 AC 1 (HL) 73.

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West Midlands Regional Health Authority 案件中，認為該患者同意對子宮裡的裂縫

393，判定醫療機構須負賠償責任。在 Appleton v Garrett 案件中，牙醫師基於詐欺 意圖誤導患者同意進行不必要的牙齒治療，以獲取財產上利益的賠償責任³⁹⁴。

然而，英國法官對醫師主張非過失的侵權責任訴訟，本能地避開作這樣判定。

一個基本的原因，是非過失的侵權行為伴隨與犯罪侵害相關聯色彩，會帶給醫師 的羞辱感。基此，在 Sidaway v Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital 案 件中，Lord Scarman 贊成先前本案高等法院判決，並附帶說明理由認為將人身非 過失（侵襲性）的侵權行為適用在醫學案件類型裡，將是悲慘的³⁹⁵。

英國法院基於上述思維下，對任何可能的情況，盡可能去認定患者是否對醫 師的侵入性治療有為充分的同意，並肯認患者得依過失的侵權行為主張³⁹⁶。法院 此基本立場反映在患者的同意所需要治療相關資訊是低門檻標準。法院將醫師未 提供相關醫療資訊，區分為屬於固有基本的「性質和目的」的資訊，及「治療的 附隨相關風險和可供選擇的方式（療法或檢查方式）」相關資訊二種。關於後者，

患者僅能以過失侵權行為要求賠償。Bristow J 在 Chatterton v Gerson 案件中表示 若患者曾被用廣泛專業術語告知可能的治療固有風險時，所為同意應是有效的，

未告知該治療附隨風險，訴訟請求基礎是過失的侵權，不是非過失（侵襲性）的 侵權³⁹⁷。這種區分過失（Negligence）或非過失（侵襲性 Battery）的侵權類型的 標準，在之後的 Sidaway v Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital 案件上 議院判決所援用³⁹⁸。

393 Devi v West Midlands RHA (1981) (CA Transcript 491).

394 Appleton v Garrett (1997) 8 Med LR 75 (QBD).

395 Sidaway v Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital [1985] AC 871 (HL) 883.

395 Sidaway v Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital [1985] AC 871 (HL) 883.