l C h engchi U ni ve rs it y 第五章 適用上違憲的個別化思考

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l C h engchi U ni ve rs it y 第五章 適用上違憲的個別化思考

第一節 概 說

美國的法院在審查法律的合憲性時，不時強調系爭法律雖可通過表 面、整體的審查，但並不代表該法適用到個別情形也會合憲，法院仍可能 依具體情形宣告適用上違憲，前已詳述。

與我國違憲審查法制較為近似的德國聯邦憲法法院，其裁判實務上亦 有所謂「量的部分無效宣告」(quantitative Teilnichtigerklärung) 與「質的部 分無效宣告」(qualitative Teilnichtigerklärung)，前者例如宣告系爭立法第○

條第○項之規定無效；後者則並未直接宣告某些或某項條文無效，而是指 出系爭條文所規範的某種「案型」(Fallkonstellationen)牴觸憲法而無效，其 敘述方式通常是「在…範圍內，無效」，在這種宣告方式之下，德國聯邦 憲法法院只是將某些法律適用的情狀宣告違憲，並排除於原有條文規範範 圍之外，至於法律條文本身之文字則未予更動，得以繼續適用，另外，也 會以「在…範圍內」的敘述方式，宣告系爭規範的「特定適用情狀」與憲 法意旨相符¹。

這種宣告方式，德國學者頗多批評，認為是將一個條文分割為「違憲 無效」與「合憲有效」兩個部分，無異修改立法者的規範意旨，似乎是以 修改規範內容來取代宣告規範本身無效，有逾越司法權界限之嫌，而且此 種宣告方式增加裁判主文的複雜性，無法一望即知裁判意旨，甚至有裁判 在還在主文內概括引用判決理由，加深瞭解上的困難，與法明確性和法安 定性原則，顯有相悖²。

這些批評不難理解，因為這確實比較像美國法官看待法律的態度，大 陸法系的法官看待一個條文，基本上是作「不可分」的整體理解，並且強 調法的明確性和安定性，但此種宣告方式使得法律適用者欲合憲地瞭解、

1 李建良，論法規之司法審查與違憲宣告：德國聯邦憲法法院裁判之分析，收於氏著，

憲法理論與實踐（一），頁 454-455 及註 48，2003 年；值得一提的是，「量的部分違憲」

與「質的部分違憲」，與前述美國法上個別獨立如各項、各款條文之間的可分與同一條 文、項、款的各種適用或解釋間的可分，概念上是相同的，亦即質的部分違憲其實就近 似適用上違憲與古典的避免原則。

2 同上註，頁 455-456

適用法律，不能只看法典上的條文，還得參照憲法法院的判決—而且有時 只看主文也無法得知，還要詳讀理由、掌握主旨才行，而主旨的意義和範 圍，往往也有需要摸索的地方。

不過，本文認為這些批評並不足取，首先，一昧固執於法律違憲必然 是某條項整體違憲，並不符合實際；其次，比起對條文作各種特殊的扭曲 解釋或補充，質的部分無效宣告可能更尊重立法者的意旨，也未必更逾越 司法權的界限；至於增加主文的複雜性，無法一望即知裁判意旨，恐怕是 有點牽強的批評，對於具有一定程度複雜性或事實脈絡的憲法問題，這樣 的裁判主文或主旨毋寧必然，似乎沒有必要、也不應該強求憲法法院僅能 單純地宣告某條文合憲或違憲，而不附加任何要件或脈絡。在系爭立法所 涵蓋的範圍內，司法者依據事實（不一定是單一的個案事實，可能是許多 個案事實或立法事實）找出應受憲法保障的對象或情狀，指出憲法的要 求，甚至可據此累積形成多元的司法審查標準或具體的基本權內涵，應該 是可取的裁判方法。

從美國和德國的經驗看來，司法違憲審查者可以表面、整體的方式來 觀察一項立法，也可以適用、個別的方式來觀察，頂多只是比較偏重哪一 種觀察角度而已。只要案件事實對於法律違憲審查會起到一定作用，就不 可能完全摒棄適用上違憲的審查方式。在德國聯邦憲法法院的法律違憲審 查程序上，除了向來案件數量極少的抽象法規審查以外，具體規範審查和 法規憲法訴願，都是從個案相關的脈絡，去檢視法規的合憲性，因此進行 審查時，個別性的考量已經不是什麼新鮮事，甚或「以個別破一般」，認 為立法者未做某些個別考量，構成違憲的案例並不少見³，司法者要求立法 者針對個別的情形，應作不同的處理或制定例外之規定，其實就是一種適 用上違憲的應用。

適用上違憲與可分性的應用，可以使司法者在對法律進行審查時，更 精確地去除、也只去除有違憲瑕疵的部分，不致因為僅就規範表面所為的 審查，造成過猶不及的情形，即放過個別化的違憲侵害，或宣告規範無效 範圍過大，造成不必要的法秩序破壞或無管制狀態。因此，法律違憲審查 仍有必要觀察法律具體適用的情形，也能讓司法者所為的審查更貼近現

3 像這樣的個別化考量，除了「質的部分無效宣告」判決以外，也屢次出現在「單純違 憲宣告」的判決，例如BVerfGE 57, 361 ff.; BVerfGE 58, 137 ff.; BVerfGE 68, 155 ff.;

BVerfGE 74, 203 ff.

實。依本文之見，德國或我國的規範審查，應該是可以不受限於原因案件 事實，而非完全不顧系爭立法的具體適用情形。

第二節 比例原則與個別化的關連

其實，追溯比例原則的起源與正當性基礎，就不難發現比例原則與個 案情形的關連性。比例原則是源自於警察法領域，本來就是用以控制個案 中的行政處分與強制執行。其正當性基礎之一，就是個案正義的考量，因 為法規範秩序在規範現實生活的過程中，必然會運用許多抽象的規範，以 涵納各種各樣的生活事實，並謀求規範能適應個案中的關係，而抽象規範 的法秩序，要充分考慮並且實際上照顧到正義的理念，就必須肯認像比例 原則這樣的調節性工具，以便對個案進行微調⁴。

雖然比例原則逐漸發展為行政法，乃至於憲法領域中普遍適用的原 則，但不論是在行政法或憲法基本權領域適用比例原則時，很清楚地均是 扣緊某一侵害人民自由權的國家措施而進行判斷，其適用必然是以涉及人 民權利的具體關連存在為前提，因此，要運用比例原則進行判斷，首須明 瞭國家的高權措施究竟是「對誰」、「涉及哪些權利或利益」以致於被判定 為不合比例性，是以，比例原則在本質上，絕對不同於抽象性的衡量⁵。從 這個角度來看，操作比例原則時，若完全不顧個案事實、脫離具體脈絡，

實有失卻比例原則本旨之嫌。

Starck教授甚至指出，對個別關係的關照，正是比例原則的核心所在。

在法律違憲審查上，必要性的標準就會影響到立法者在法律中所建構的類 型化，例如涉及限制人格權的法律，立法者會傾向摒棄粗糙的類型化，而 採取更細緻、更能適切關注個人關係的類型化，就是因為憲法高度重視人 格權所致⁶。

不過，Starck教授本於德國法的理念，也認為對於個別關係的關照，

不能過度強調，而傷害到法的可信賴性與可預測性，所以，憲法法院在運 用基本權利時，不應該用比例原則或平等原則破壞法律必要的類型化與一 般化性格，從而使整個法秩序陷於「分子化」（Atomisierung）的境地⁷。這

4 蔡宗珍，公法上比例原則初論—以德國法的發展為中心，政大法學評論第 62 期，頁 83-84，1999 年 12 月

5 同上註，頁 85-86, 100

6 Christian Starck著，基本權利的解釋與影響作用，收於氏著，法學、憲法法院審判權與 基本權利，李建良等譯，頁 333，2006 年

7 同上註

一段話相當精闢地表露了德國法的理念，以及所憂慮的問題，我們也可由 此得知德國法與美國法的區別所在。

第三節 我國大法官 「 適用上違憲 」 的解釋案例

一、釋字第 373 號解釋

（一）聲請案事實及經過

本件聲請人為台北市國語實驗國民小學擔任警衛工作之工友，欲糾結 工友以團結之力量爭取合理之勞動條件，但聲請人申請籌組「台北市教育 事業技工工友工會」，經台北市政府否准後，訴願亦遞遭駁回，並經行政 法院判決駁回確定在案。於是以行政法院之確定終局判決所適用的工會法 第四條：「各級政府行政及教育事業軍火工業之員工，不得組織工會」，發 生牴觸憲法之疑義，聲請大法官解釋。

（二）解釋內容

大法官指出，憲法第十四條規定人民有結社之自由，第一百五十三條 第一項規定國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之 法律，實施保護勞工之政策。而從事各種職業之勞動者，為改善勞動條件，

增進其社會及經濟地位，得組織工會，乃現代法治國家普遍承認之勞工基 本權利，亦屬憲法上述規定意旨之所在。國家制定有關工會之法律，應於 兼顧社會秩序及公共利益前提下，使勞工享有團體交涉及爭議等權利。工 會法第四條規定：「各級政府行政及教育事業、軍火工業之員工，不得組 織工會。」其中禁止教育事業技工、工友組織工會部分，因該技工、工友 所從事者僅為教育事業之服務性工作，其工作之性質，與國民受教育之權 利雖有關連，但禁止其組織工會，使其難以獲致合理之權益，實已逾越憲 法第二十三條規定之必要限度，侵害從事此項職業之人民在憲法上保障之 結社權。應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。

二、釋字第 446 號解釋

（一）聲請案事實及經過

本號解釋緣因於，聲請人任職台灣銀行經理任內，涉及未切實督導所 屬人員有無超貸及審核借款人之還款能力，致公帑損失，經公務員懲戒委

員會議決撤職並停止任用二年。但後來聲請人經最高法院於 83 年 8 月 3 日判決無罪確定（因為終審法院駁回上訴之判決，於判決之日即告確定），

聲請人於 83 年 8 月 31 日收受判決書，因該刑事確定判決認定之事實與公 懲會原議決相異，故於 83 年 9 月 24 日，依公務員懲戒法第 33 條第 1 項 第 4 款之規定，聲請再審議，但公懲會以其聲請已逾公務員懲戒法第 34 條第 2 款所規定的三十日不變期間⁸，予以駁回。聲請人於是以公務員懲戒 法第 34 條第 2 款規定，有牴觸憲法第十六條、第二十三條之疑義，聲請 大法官解釋。

（二）解釋內容

大法官指出，公務員懲戒法第三十四條第二款之規定，其期間之起算 點，就得聲明不服之第一審及第二審裁判言，固應自裁判確定之日起算，

但對於第一審、第二審不得聲明不服之裁判或第三審之裁判，因一經宣示 或經評決而為公告，不待裁判書之送達，即告確定，受懲戒處分人即難依 第三十四條第二款及第三十五條規定⁹為聲請，對人民行使訴訟救濟期間之 權益保障，顯有不足。此等受懲戒處分人聲請再審議之期間，應自裁判書 送達之日起算，方符憲法第十六條維護人民訴訟權之意旨。

然而最後，大法官並未宣告第三十四條第二款規定「適用上」違憲，可能 也就是因為，大法官認為我國的釋憲制度，不宜直接這麼做，所以只好找 了聲請人未主張、甚至本件公懲會駁回議決也未援用的「公務員懲戒委員 會再審字第四三一號議決案例及其他類似案例」作為「審查標的」，認為 這些案例，未就案件之裁判區分得否聲明不服，而分別計算其聲請再審議 期間，概以應「自相關之刑事裁判確定之日起算」，與解釋意旨不合部分，

應不再援用。

三、釋字第 477 號解釋

（一）解釋內容

8 公務員懲戒法第三十四條第二款規定，移請或聲請再審議，「依前條第一項第二款至 第四款為原因者，自相關之刑事裁判確定之日起三十日內」為之。

9 公務員懲戒法第三十五條：「移請或聲請再審議，應以書面敘述理由，附具繕本，連 同原議決書影本及證據，向公務員懲戒委員會為之。」

大法官在本號解釋，審查「戒嚴時期人民受損權利回復條例」之賠償 要件及適用對象，認為該條例第六條規定：「人民於戒嚴時期因犯內亂、

外患罪，於受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者，得聲請所屬地方 法院比照冤獄賠償法相關規定，請求國家賠償。」未能包括不起訴處分確 定前或後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有 罪判決（包括感化、感訓處分）執行完畢後，受羈押或未經依法釋放之人 民，對於這些權利遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定，而衡諸 事物之本質，並無作此差別處理之理由，顯屬立法上重大瑕疵。若仍適用 上開規定，僅對受無罪判決確定前喪失人身自由之人民予以賠償，反而形 成人民在法律上之不平等，就此而言，自與憲法第七條有所牴觸。

是以，在不起訴處分前或後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放 前、無罪判決確定後、有罪判決（包括感化、感訓處分）執行完畢後，仍 受羈押或刑之執行確屬有據者，均得與無罪判決確定前受羈押或刑之執行 者，同依該條例第六條比照冤獄賠償法相關規定，請求國家賠償，直接實 現本解釋之救濟功能¹⁰，且一併指出，依本解釋意旨聲請賠償者，冤獄賠 償法所規定的二年賠償聲請期間，自本解釋公布之日起算。

四、釋字第 610 號解釋

（一）聲請案事實及經過

本號解釋緣因於，聲請人高○○及陳○○，於任職○○石油股份有限 公司期間，因涉嫌違法失職，經公務員懲戒委員會議決，高○○撤職並停 止任用五年，陳○○休職 6 月。但後來陳○○經檢察官不起訴，高○○則 經臺灣高等法院於 92 年 6 月 23 日判決無罪，經高○○再向該院函詢，始 獲悉其案件已於同年 8 月 22 日確定。聲請人於是主張其並無違反公務員 服務法情事，依公務員懲戒法第 33 條第 1 項第 4 款規定，就先前議決聲 請再審議。但公懲會以聲請人遲至 92 年 10 月 8 日始聲請再審議，已逾公 懲法第 34 條第 2 款所規定的三十日不變期間，聲請不合法予以駁回。聲

10 並可參照本號解釋理由書所言：「本院受理憲法解釋案件，如係各級法院法官依本院 釋字第三七一號解釋提出聲請，而經本院解釋之相關法律與憲法意旨不符時，為避免繫 屬中案件久懸不決，且釋示有關機關於短期間內完成修法程序，既有事實上之困難，本 院得諭知符合憲法之解釋內容，俾審判上得及時援用，此有本院釋字第四七一號解釋意 旨可供參考，合先說明。」

請人再就駁回議決，聲請再審議，並再度遭到駁回。

於是，聲請人以公懲會駁回議決所適用之公務員懲戒法第 34 條第 2 款規定，對於無從知悉相關刑事裁判確定日之再審議聲請人，不當限制其 訴訟權之行使，有牴觸憲法第 16 條訴訟權及第 23 條比例原則之疑義，聲 請大法官解釋。

（二）解釋內容

大法官指出，公務員懲戒法第三十四條第二款的規定（移請或聲請再 審議，應自相關之刑事裁判確定之日起三十日內為之），在受懲戒處分人 為刑事裁判之被告而得聲明不服，他造當事人（檢察官或自訴人）亦得聲 明不服而捨棄或撤回上訴的時候，因為有刑事訴訟法第三百六十條之規定

（捨棄上訴權或撤回上訴，書記官應速通知他造當事人），則受懲戒處分 人受有通知，對裁判是否聲明不服及裁判應於何日確定，可自行決定及計 算，其聲請再審議之期間自該裁判確定之日起算，並無問題。

但在受懲戒處分人為刑事裁判之被告，而對該裁判（如無罪判決）不得聲 明不服，僅他造當事人得聲明不服，或是受懲戒處分人並非刑事裁判之被 告，僅與該裁判相關等情形，現行刑事訴訟法制就檢察官或自訴人何時收 受裁判之送達、其得聲明不服而未聲明不服及裁判於何時確定等事項，並 無法院、檢察官或自訴人應通知被告及關係人之規定，致使該等受懲戒處 分人未能知悉裁判之確定日，而遵期聲請再審議，而且該期間屬於不變期 間，一旦逾期，即生失權之效果。因此，該期間起算日之規定，未區分受 懲戒處分人於刑事裁判中不同之訴訟地位，以及其於裁判確定時是否知 悉，一律以裁判確定之日，作為再審議聲請期間的起算日，顯然對於不同 事物未予合理之差別待遇，違反了平等原則。

因此大法官宣示，前述未能知悉刑事裁判確定日的受懲戒處分人，其 聲請再審議之不變期間，應自知悉該裁判確定之日起算，方符訴訟權平等 保障之要求。公懲法第三十四條第二款規定，與上述意旨不符部分，應不 再適用。公懲法及相關法令並應修正，另為妥適之規範，以回復合憲之狀 態。於修正前，公懲會應依本解釋之意旨，對於此類受懲戒處分人，以其 知悉相關刑事裁判確定之日，為其聲請再審議期間之起算日，亦即宣告本 號解釋立即適用，而非宣告系爭立法定期失效，避免讓案型違憲的立法繼 續適用，不合理地繼續侵害人民的訴訟權。對於聲請解釋的原因案件，也

直接諭知得依本解釋聲請再審議，其期間自本解釋送達之日起算。

另外，大法官指出釋字第 446 號解釋應予補充，關於這一點，曾有田 大法官的協同意見書說明的很清楚，對於本文討論的主題來說，也很值得 參考。

（三）曾有田大法官協同意見書

曾有田大法官指出，本號解釋與釋字第 446 號解釋的審查標的，其實 同為公懲法第三十四條第二款，然而兩號解釋聲請人所遭遇之困境，亦即 法律爭點，並不相同，故該款規定適用於釋字第 446 號解釋的案件類型合 憲，並不拘束本號解釋之判斷。蓋案件事實不同，審查同一法律規定的結 果亦未必相同。

詳言之，釋字第 446 號解釋文所述：「就得聲明不服之第一審及第二 審裁判言，固應自裁判確定之日起算」，看來似乎與本號解釋見解有異，

實則因為該號解釋所審理之再審議案件類型，乃受懲戒處分人為刑事裁判 之被告，其與他造當事人均不得再上訴之情形，與本案不同。若細究第一、

二審得聲明不服的裁判，可以區分為下列類型：一、受懲戒處分人為刑事 裁判之被告而得聲明不服，他造當事人（檢察官或自訴人）亦得聲明不服 而捨棄或撤回上訴之情形。二、受懲戒處分人為相關刑事裁判之被告，與 他造當事人俱得聲明不服，而他造當事人不為聲明不服之情形。三、或受 懲戒處分人為刑事裁判之被告，而其對該裁判（如無罪判決）不得聲明不 服，僅他造當事人得聲明不服（此為本件聲請人高○○之情形）。四、受 懲戒處分人非該刑事裁判之被告僅與該裁判相關（此為另一聲請人陳○○

之情形）。其中僅有第一種類型之受懲戒處分人可以自行推知相關刑事裁 判確定之日，以此作為其聲請再審議不變期間之起算日，人民訴訟權之行 使尚無窒礙；但對於第二、三、四種類型之受懲戒處分人，縱使部分情形 能收受裁判書之送達，但因他造當事人或其他有權聲明不服者何時收受裁 判書之送達，及其是否聲明不服，於法制上並未設立得以獲知之制度，從 而刑事裁判確定之日亦無由推算確知，因此，若一律以刑事裁判確定之 日，作為聲請再審議不變期間之起算日，將使未能知悉的受懲戒處分人，

因法制之不完備而失權，於人民訴訟權之保障實屬欠周。

因此，釋字第 446 號解釋文所述，僅第一種類型之案件可以適用，但 數量上遠多於第一種類型之其他三種類型則不然，本號解釋乃是針對該三

種類型，補充釋字第 446 號解釋不足的部分，是以該號解釋之合憲判斷，

與本號解釋部分違憲之宣告，並不衝突。

曾大法官也詳細檢討了各種可能替代「部分違憲」宣告的合憲解釋方 法，其論述清晰、精闢，本文相當贊同。

曾大法官指出，可能的解釋方法有：一、採取釋字第四四六號解釋之 模式，以公務員懲戒委員會之案例取代系爭規定作為審查標的，宣告該等 案例違憲為已足。二、系爭規定之「相關之刑事裁判確定之日」，採取擴 張「裁判確定日」文義之解釋。三、以目的性限縮之方式，將系爭規定限 縮適用於受懲戒處分人於相關之刑事裁判確定時，即能開始聲請再審議 者，至於本號解釋聲請人之情形，則並未規定，因此透過漏洞填補的方式，

由釋憲者本於憲法意旨進行法律續造。

不過，前述三種方法，均有疑慮，就第一種方法而言，是在聲請人主 張違憲的法律規定之外，另行擇取公懲會議決之案例作為審查標的，已構 成聲請外解釋，而且迴避審查之結果，導致未能對於聲請憲法解釋之法律 規定進行充分檢證，無端喪失儘早促使系爭法律修正之機會。

第二種方法或謂「裁判確定日」並不限於一般訴訟程序所指兩造均不 得上訴之情形，而應就公懲法之規範目的在提供受懲戒人合理的聲請再審 議期限，故系爭規定之「裁判確定日」，應包含未能於裁判確定時獲得充 分訴訟資訊，嗣後始知悉該裁判確定之「知悉日」。然而此種解釋方法，顯 然逾越「裁判確定日」文義解釋之可能、合理之範圍，形同取代立法者為 具體的法律政策決定。

第三種方法則是透過目的性限縮，將系爭規定限縮適用於受懲戒處分 人得自行明確推知相關刑事裁判確定日之案件類型，並就本號解釋聲請人 所涉刑事裁判類型之聲請再審議期間，另為法律漏洞填補，雖不失為本於 憲法保障訴訟權之意旨，維護審查標的合憲性之解釋方法，然而釋憲機關 為法律漏洞填補之理由，無非以立法者於此構成違反平等原則之立法方 式，就部分再審議聲請人之聲請期間，提供合理規範，但對類似本號解釋 聲請人之刑事裁判類型，則漏未規定。其結果也無法避免對於立法者之非 難，反不如直接指明法律規定本身部分違憲，以使整體論理更為清晰，並 促使立法機關就此修法，另為妥適之規定，況且目的性限縮適用系爭規 定，將形成對公懲會適用該規定所持之見解，加以審查，反而無端坐實「第 四審法院」之譏。

（四）彭鳳至、徐璧湖大法官不同意見書

彭鳳至、徐璧湖大法官提出不同意見書認為，公懲法第三十四條第二 款並不違憲，而是規範不足。規範不足是立法不作為的一種形式，要認定 立法不作為違憲，應先確認立法者有憲法上之作為義務。必須此一規範不 足之法規整體狀態與憲法意旨不符，並確認立法者有憲法上之作為義務，

釋憲者方得宣告其違憲。否則，應分別情形，呼籲立法檢討相關法規之妥 當性，或宣告法規整體狀態合憲。

而現行法制並未使人民無從知悉相關刑事裁判確定日，法院之刑事裁 判，須經對外發表，始發生效力。因此刑事訴訟法就裁判於何時確定等事 項，雖無法院、檢察官或自訴人應通知被告及關係人之規定。惟依相關法 制觀之，人民對於刑事裁判確定之日，應屬可得知悉，並非無從知悉，只 是此一資訊之取得，較諸接受送達或通知，必須盡較大之注意義務，因而 知悉困難。人民就系爭法律規定之相關刑事裁判確定日，依現行法制既屬 可得知悉，當事人因其個人注意義務不足而未知悉者，為可歸責於個人之 事由。

換言之，適用系爭法律，不當然發生再審議權人因不知悉不變期間起 算日，進而喪失聲請再審議權之結果。故本件聲請人所主張違憲疑義之狀 態是否發生，雖與系爭法律之適用相關，但與其規範內涵無關。權利人如 因其個人注意義務不足而喪失再審議權，尚不能等同於法規所為一般性、

抽象化之權利限制而使其喪失再審議權。部分再審議權利人喪失或不喪失 再審議權，既因個案事實而有不同，並非系爭法律規範之內容，亦非系爭 法律與其他現行法律所共同形成之公務員懲戒再審議制度作用之結果。因 此，本件並無以憲法上平等原則或訴訟權之平等保障，作為法規違憲審查 的憲法上依據之餘地。

（五）本文的看法

在彭鳳至、徐璧湖大法官不同意見書的結尾，還提出一個附論，歸納 了法規違憲的態樣，其中「特定法規範並不違憲，惟自立法目的及法律體 系觀之，相關法律規範顯有不足（法律漏洞），致與憲法之意旨，尚有不 符」的態樣，兩位大法官認為不應宣告法規違憲。本文推測其想法可能是：

立法者揭櫫了一個基本上合憲的大原則（例如判決確定後三十日內提起救

濟、一夫一妻、重婚無效等），至於未顧及某些個別事實關係，那是各級 法院法律適用或解釋、補充的問題，不能因此認為該法律違憲。然而，我 國大法官的規範審查權，似乎沒有非得這樣界定的理由。

本文推測，德奧法系的憲法法院，可能由於其「兼職立法者」的定位

11，傾向於設身處地站在立法者的地位，對於規範進行考量評估，因此多 著眼於規範的方式、手段、與此一手段的侵害程度，規範背後的意旨和原 則，而較不細究該規範適用在特定或個別情形是否合理。亦即，立法者的 工作是全面事前預先的規劃，因此往往也就粗略¹²，甚至有時候，立法者 只是宣示一個大原則，在這樣的情形下，立法者是否能夠或應該顧及某些 特定情形，而且若未顧及，即構成違憲？一種可能的見解是，只有在立法 者負有作為義務而不為時，始構成立法不作為的「法律違憲」，或許可以 說，當立法者未能顧及的「不作為」情節嚴重，具有相當的可非難性，例 如太過輕忽、草率而不能容忍，或者遲延過久，以致違反了憲法賦予立法 者的職權、義務，始足當之。

然而，若從美國法的角度觀之，似無如此高度之門檻，因為美國法基 本上是從個案中被規制的人民和事後用法的司法者角度，來看待法律違憲 與否的問題。申言之，若立法者的疏漏，導致法律適用上出現憲法所不容 的後果，例如確實侵害了（範圍有限、要件嚴謹的）憲法權利或法則，而 且在條文文義可承受的範圍內，也已經沒有避免解釋的空間，則就是宣告 法律違憲而不適用的時候。

五、釋字第 616 號解釋

（一）聲請事實及經過

本號解釋緣因於，聲請人新竹第一信用合作社，辦理 88 年度營利事 業所得稅結算申報及 87 年度未分配盈餘申報時，申請延期申報，經國稅 局核准延期至 89 年 5 月 31 日辦理，聲請人雖於 89 年 4 月 1 日及 5 月 31

11 法治斌，與大法官共治，難嗎？收於氏著，法治國家與表意自由—憲法專論（三）， 頁 172，2003 年

12 這當然和各國的立法傳統和敬業精神也有很大的關係，美國的立法方式彈性很大，視 規範的事物領域，可以簡約概括，也可以繁冗細碎得令人咋舌，而且不排斥個案立法，

與我國差異甚大，固無庸論，即使歐陸法系的德國，其立法的詳盡細密程度，和我國相 較也是不可同日而語。

日繳納稅款，惟遲至同年 6 月 1 日始完成申報，國稅局即依所得稅法第 108 條第 1 項¹³以及第 108 條之 1 第 1 項¹⁴，對聲請人營利事業所得稅部分，

按核定之應納稅額，加徵百分之十的滯報金 200 多萬元；未分配盈餘部分，

按核定另徵之稅額，加徵百分之十的滯報金 160 多萬元。聲請人不服，提 起訴願、行政訴訟，遞遭駁回。於是，聲請人以最高行政法院之確定終局 判決所適用的所得稅法第 108 條第 1 項、第 108 條之 1 第 1 項，有牴觸憲 法第 15 條及第 19 條之疑義，聲請解釋。

（二）解釋內容

大法官認為，所得稅法第 108 條第 1 項、第 108 條之 1 第 1 項之規定，係 對納稅義務人未於法定期限內履行申報義務之制裁，其違規情節有區分輕 重程度之可能與必要者，自應根據違反義務本身情節之輕重程度為之。上 開規定在納稅義務人已繳納其應納稅款之情形下，行為罰仍依應納稅額固 定之比例加徵滯報金，又無合理最高額之限制，顯已逾越處罰之必要程度 而違反憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意 旨有違，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。

六、釋字第 618 號解釋

（一）聲請案事實及經過

本號解釋緣因於，原告謝○梅出生於南京市，八十年底與臺灣地區人 民結婚，八十五年獲准來臺居留，並於八十七年十月二十九日獲准定居並 設戶籍登記於臺北縣。嗣於九十年應初等考試及格錄取，經行政院人事行 政局分發至臺北市某國民小學佔書記職缺，實務訓練期滿後由考試院核發 考試及格證書，取得委任第一職等任用資格。惟臺北市政府人事處卻引據 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項規定，以原告原為大

13 所得稅法第 108 條第 1 項規定：「納稅義務人違反第 71 條及第 72 條規定，未依限辦 理結算申報，但已依第 79 條第 1 項規定補辦結算申報，經稽徵機關據以調查核定其所 得額及應納稅額者，應按核定應納稅額另徵百分之十滯報金。滯報金之金額，不得少於 一千五百元。」

14 所得稅法第 108 條之 1 第 1 項規定：「營利事業違反第 102 條之 2 規定，未依限辦理 未分配盈餘申報，但已依第 102 條之 3 第 2 項規定補辦申報，經稽徵機關據以調查核定 其未分配盈餘及應加徵之稅額者，應按核定應加徵之稅額另徵百分之十滯報金。滯報金 之金額，不得少於一千五百元。」

陸地區人民，在臺設籍未滿十年，不得擔任軍公教或公營事業機關（構）

人員為由，拒絕對原告辦理派代送審作業，並進而令原告離職，致原告依 憲法所保障的工作權及服公職權等基本權利受損，原告不服，提起訴願遭 到駁回，遂向台北高等行政法院提起行政訴訟。

台北高等行政法院認為，該條例第二十一條第一項前段規定，以原始 設籍地別作為基本人權差別待遇之分類基準，顯然對於來自不同地域之中 華民國人民以立法歧視，不惟侵害人民工作權及服公職權等基本權利，肇 致人民無由透過自身努力超越該客觀資格限制，形同種姓階級制度，有違 憲法第二十三條比例原則及第七條平等原則之規定，裁定停止訴訟程序，

聲請大法官解釋。

（二）解釋內容

大法官在解釋理由書的首段就點明，本件聲請釋憲之標的，雖為條例 第二十一條第一項前段之規定，但影響本件原因案件之裁判結果者，僅其 中限制擔任公務人員部分，是以本件僅就該部分之規定是否違憲為審查，

其餘部分不在本件解釋範圍內。

大法官明白指出，兩岸關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因素 之考量與判斷，對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之 決定，如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違憲審查之釋憲機關即宜予以 尊重。且憲法增修條文第十一條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利 義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸 地區人民關係條例，即是依據該增修條文之意旨所制定之特別立法。

該條例第二十一條第一項前段規定，大陸地區人民經許可進入臺灣地 區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得擔任公務人員部分，是基於公 務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務 之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利 益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對 立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保臺灣 地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目 的實屬合理正當。基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿十年者，對 自由民主憲政體制認識與其他臺灣地區人民容有差異，故對其擔任公務人 員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待，亦屬合理，與憲法第七條之

平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背。

而在比例原則的審查上，大法官認為此種須設籍十年的要件限制，也 是考量原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異，以及融入臺 灣社會需經適應期間，且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍 獲得人民對其所行使公權力之信賴，尤需有長時間之培養，若採逐案審 查，非僅個人主觀意向與人格特質及維護自由民主憲政秩序之認同程度難 以嚴密查核，且徒增浩大之行政成本而難期正確與公平，則系爭規定以十 年為期，其手段仍在必要及合理之範圍內。至於何種公務人員之何種職務 於兩岸關係事務中，足以影響臺灣地區安全、民眾福祉暨自由民主之憲政 秩序，釋憲機關對於立法機關就此所為之決定，宜予以尊重，系爭法律就 此未作區分而予以不同之限制，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第 二十三條規定之比例原則。

（三）本文的看法

本號解釋有兩個地方值得一提：首先，本件聲請釋憲之標的，雖為條 例第二十一條第一項前段之規定，但大法官在此種法官聲請釋憲的程序類 型，依近似德國具體規範審查的「裁判上重要關連性」原則，將審理的範 圍限縮至影響本件原因案件之裁判結果者，亦即系爭條文中限制擔任公務 人員部分，因此本號解釋僅就該部分之規定是否違憲為審查，其餘部分不 在解釋的範圍內。基於原因案件事實，使解釋範圍僅及於系爭條文之「部 分」，也是我國大法官可以採取司法「較」小主義的例證。

其次，本號解釋也提出了個別化的思考，亦即，已經考慮到個別受規 範者可能舉證自己應屬「例外情形」，並且對於不同種類、職務的公務人 員是否應予區別對待，也有所斟酌¹⁵。只是基於「臺灣地區安全、民眾福 祉暨自由民主之憲政秩序」這些顯然是被大法官認為非常重大的公共利 益，以及事物領域的制度功能考量，而採取了最寬鬆的「明顯重大瑕疵」

審查標準，明確表達不願因個別情形對一般化的立法開設例外，或加以限 縮解釋；並且接受行政成本作為正當化的依據，讓如此「概括性」的法律 得以完全過關。其中實體價值的衡量及功能法的考量當然值得商榷，但本 文的重點在於大法官提出的個別化思考和論證方式。

15 不過，這應該要歸功於台北高等行政法院第三庭出色的聲請書，大法官只是有所回應 而已。

第四節 我國大法官 「 適用上違憲 」 的爭議案例

一、釋字第 242 號解釋

（一）聲請案事實及經過

本號解釋涉及非常特殊的事實情形，聲請人鄧元貞與吳秀琴於 1960 年依法定程序結婚，至本號解釋做成的 1989 年，已有 29 年，育有三子兩 孫。1986 年，陳鸞香以與鄧元貞曾於 1940 年於福建省結婚為由，訴請台 中地方法院依（舊）民法第 992 條之規定，撤銷聲請人與鄧氏之婚姻，台 中地院為原告勝訴之判決，聲請人上訴二審、三審，均遭駁回，提起再審 之訴，亦經最高法院駁回，後婚姻受法院撤銷已告確定。聲請人於是以（舊）

民法第 992 條就重婚未設除斥期間，以及確定終局裁判適用該規定於本件 撤銷婚姻案件，有牴觸憲法之疑義，聲請大法官解釋。

（二）解釋內容

大法官認為，第九百八十五條規定：「有配偶者，不得重婚」；第九百 九十二條規定：「結婚違反第九百八十五條之規定者，利害關係人得向法 院請求撤銷之。但在前婚姻關係消滅後，不得請求撤銷」，此項規定，並 不設除斥期間，乃在使撤銷權人隨時得行使其撤銷權，為維持一夫一妻婚 姻制度之社會秩序所必要，與憲法並無牴觸。

但國家遭遇重大變故，在夫妻隔離，相聚無期之情況下所發生之重婚 事件，與一般重婚事件究有不同，對於此種有長期實際共同生活事實之後 婚姻關係，仍得適用上開第 992 條之規定予以撤銷，嚴重影響其家庭生活 及人倫關係，反足妨害社會秩序，就此而言，自與憲法第二十二條保障人 民自由及權利之規定有所牴觸。解釋理由書最後並諭知聲請人得提起再審 之訴。

（三）陳瑞堂大法官不同意見書

對本文的討論而言，陳瑞堂大法官的不同意見書相當值得一提，姑不 論其實體上的價值衡量的妥當與否，陳大法官的說理清晰，而且凸顯了真 正的關鍵和應該思考的問題：本案究竟有無憲法問題、聲請人有無可以主

張的憲法權利？陳大法官的看法是否定的，他並不認為聲請人有可以主張 的憲法權利，而純從民法適用的角度立論，認為最高法院判決並無違憲問 題¹⁶，他並且指出，本件聲請人主張系爭條文適用於其他撤銷婚姻案件未 必違憲，適用於本案則違憲，顯然是聲請就本案確定終局判決之法律適用 作成具體解釋，應諭知不受理。本號解釋文認為「仍得適用上開規定予以 撤銷」為違憲，如係以解釋創設適用法令審查制(as applied scrutiny)，則殊 有值得商榷之處。蓋適用法令違憲為附帶違憲審查制下之解釋方法，為具 體審查而具有個別效力，例如美國憲法判例中，主文所稱「適用於上訴人 則違憲」即是。

（四）本文的看法

本文以為，最高法院在本號解釋的原因案件，做出准許撤銷後婚的判 決，應該可以說是受到民法第九百九十二條的拘束所致，因為客觀上來 說，認為系爭條文文義拘束了法院本案裁判的解釋是可以接受的。當然最 高法院如果能夠運用「權利失效」的法理，駁回撤銷後婚的請求¹⁷，可能 最為理想。但本文的立場是，大法官不能因為各級法院僅運用一般法律解 釋方法，而未能運用特殊的方法論，就將案件拒於門外、把責任委諸各級 法院。

不過本號解釋在我國的規範審查制度之下，確實比較有爭議，因為牽

16 陳瑞堂大法官不同意見書：「…民法第一條規定『民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣 者，依法理』。有關重婚撤銷事項，民法既有明文規定，在裁判上有無將此涉及公益之強制法規 捨棄不用，另依法理作相反之解釋，藉以阻止前婚配偶行使重婚撤銷權之餘地，殊有疑問。查法 律之解釋固應針對社會情勢之需要與情事變遷之現況而為機動之適用。但解釋之機動仍有其極 限，兩岸重婚問題所形成尷尬困局誠屬歷史悲劇之產物，堪令同情。但此究屬常態社會之部分特 殊事例。修正前民法第九百八十五條及第九百九十二條係就正常情況下貫徹一夫一妻制所設，就 此常態法言，多數人民對於一夫一妻制之價值判斷不但未因部分特殊事例而有所影響，毋寧因民 法修正重婚之修正而更趨嚴格化。在此情形下，法律與部分特殊現象之脫節，唯有循修法或訂定 特別法之途徑以資補救，而非期求執法者為救濟特殊個案不顧該常態法之公益性與社會意義，任 意為逸出常軌之解釋。否則親屬法一夫一妻之基本原則以及基本人倫關係將因此特殊案例之救濟 而發生動搖。…依我國民法之規定男女有配偶而與他人長期實際共同生活無法使其身分發生改 變，更不能因此使其地位優於有正式婚姻關係之配偶，同居如此，重婚亦然。況且刑法上重婚被 認為較單純同居通姦對於正式婚姻之傷害更大，因而其重婚之刑度亦遠重於通姦，若長期實際共 同生活結果，其重婚成為得對抗前婚配偶之自由與權利，則長期同居者更可對於正式婚姻之配偶 主張其續行通姦之自由與權利。據此觀點最高法院依法裁判難謂有何違法之處。退一步而言，縱 認其未適用法理以維持後婚姻關係之效力係屬違法，亦屬得否適用民事訴訟法第四百九十六條第 一項第一款提起再審之問題，仍難謂該裁判係違憲而得提起再審之訴。」

17 蘇永欽，民事裁判中的人權保障，憲政時代第 30 卷第 2 期，頁 144，註 18，2004 年 10 月

動系爭立法合憲性的事實因素非常特別，似乎已經脫逸了系爭立法應該負 起的規範責任。

或許較符合德奧風格的處理方法是：大法官闡明在國家遭遇重大變 故，夫妻隔離相聚無期狀態下的人民，基於憲法意旨，仍擁有追求實質婚 姻生活以及養育子女之權利，國家不得剝奪此種權利，要求其無期限地「苦 守寒窯」。而且長期實際共同生活事實之婚姻關係，以及婚生子女、孫子 女之權益保護等，皆具有高度法安定性、法和平性之要求，橫加破壞無異 違反人性，因而國家立法者負有作為義務，建立一套法律制度加以保護並 規範這些權益。

二、釋字第 362 號解釋與釋字第 552 號解釋

（一）釋字第 362 號解釋

本號解釋的事實關係，也屬於複雜難解的問題：陳周豐與蔡玉鳳於 62.02.21 結婚，育有子女後即經常爭吵，感情日漸惡劣，蔡玉鳳竟於 74.09.12 未經陳周豐同意，擅自攜帶子女前往美國，陳周豐以蔡玉鳳違背 同居義務，顯有惡意遺棄為理由，訴請判決離婚，業經臺灣高雄地方法院 於 77.05.04 判決陳周豐與蔡玉鳳離婚確定，並於 77.06.14 辦妥離婚登記 後，陳周豐始於 77.07.04 與善意之聲請人許辰月結婚。問題是，陳周豐明 知蔡玉鳳之住所，卻指其所在不明而進行訴訟，所取得之離婚確定判決有 再審原因，經蔡玉鳳提起再審之訴，獲得廢棄離婚確定判決之勝訴判決 後，再提起確認婚姻無效訴訟，並經最高法院判決聲請人與陳周豐之婚姻 無效確定。聲請人遂以最高法院確定終局判決適用民法第九百八十八條第 二款之規定，牴觸憲法，聲請大法官解釋。

2. 解釋內容

大法官認為，民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定，係為 維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序，就一般情形而言，與憲法尚無牴觸。

但適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與其相婚之自由，此種 自由，依憲法第二十二條規定，應受保障。如當事人之前婚姻關係已因法

院之確定判決（如離婚判決）而消滅，第三人本於善意且無過失，信賴該 判決而與其相婚者，雖該判決嗣後又經變更，致後婚姻成為重婚，究與一 般重婚之情形有異，依信賴保護原則，後婚姻之效力，仍應予以維持。

上開重婚無效之規定，未兼顧類此之特殊情況，與憲法保障人民權利 之意旨，未盡相符，應予檢討修正。在修正前，上開民法規定對於前述善 意且無過失之第三人，因信賴確定判決而締結之婚姻部分，應停止適用。

如因而致前後婚姻關係同時存在，則重婚者之他方，自得依法請求離婚。

（二）釋字第 552 號解釋

大法官合併兩件情況類似的聲請案，作成本號解釋。兩案的事實、主 張整理如下：

1. 呂蔡○女聲請案

聲請人呂蔡○女與呂○清於民國六十三年結婚，七十二年間，呂○清 為達其離婚之目的，向聲請人謊稱其父呂○朝已同意兩造離婚並願為見證 人，並代其父簽名於離婚協議書上，聲請人迫於無奈亦予簽名，另一證人 呂○鐘亦僅憑信呂林清片面之詞，認為聲請人有離婚之意而在離婚協議書 上簽名，後來並辦理離婚登記。呂○清於八十年三月二十五日與善意之胡

○鳳結婚。聲請人於八十二年間以協議離婚之證人，不知其有無離婚真意 為由，提起確認婚姻關係存在之訴，獲勝訴判決確定，經辦理戶籍登記，

致呂○清於戶籍登記上有二名配偶而形成一夫二妻。聲請人雖提起確認呂

○清與胡○鳳間婚姻關係無效之訴，卻遭判決敗訴確定。於是以釋字第三 六二號解釋中所謂「類此之特殊情況」、「信賴保護原則」及憲法第二十二 條所保障之「婚姻自由」適用範圍，有加以補充解釋之必要，聲請大法官 解釋。

2. 鄧○花聲請案

聲請人與吳○彥於民國五十八年間結婚，婚後育有一子。吳○彥屢以 暴力相向，一再逼迫聲請人與其離婚。八十三年六月二十九日晚，吳○彥 又要求離婚，並毆打聲請人，脅迫聲請人於離婚協議書上簽字，當時並無

證人在場。七月二日吳○彥強迫聲請人赴戶政機關辦理離婚登記，聲請人 始發現竟有兩位證人周○政、葉○寧簽章於離婚協議書上，本欲質疑，惟 當時吳○彥態度強硬蠻橫，聲請人於心生畏懼下，不得不配合辦理離婚登 記。吳○彥並於八十六年四月間與善意之梅○水結婚。聲請人於八十六年 十一月間以協議離婚之證人，不知其有無離婚真意為由，提起確認婚姻關 係存在之訴，獲勝訴判決確定，經辦理戶籍登記，致吳○彥於戶籍登記上 有二名配偶。聲請人雖提起確認吳○彥與梅○水間婚姻無效並請求吳○彥 履行同居之訴，卻遭判決敗訴確定。吳○彥所提起之離婚反訴，則經判決 勝訴確定，致聲請人與吳○彥之婚姻關係因判決離婚而消滅。聲請人於是 以釋字第三六二號解釋，侵害其憲法第二十二條所保障之婚姻自由權，聲 請大法官解釋。

2. 解釋內容

大法官認為，一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實 現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。民法第九百八十八條 第二款關於重婚無效之規定，即本此意旨而制定。婚姻自由雖為憲法上所 保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。

而釋字第三六二號解釋允許重婚有效的「類此之特殊情況」，也包括 協議離婚等其他足以使第三人產生信賴所導致之重婚在內。協議離婚依民 法第一千零五十條規定應為離婚之戶籍登記，第三人對此離婚登記之信 賴，亦應同受保護。

但婚姻不僅涉及當事人個人身分關係之變更，且與婚姻人倫秩序之維 繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共利益攸關，後婚姻之當事人 就前婚姻關係消滅之信賴應有較為嚴格之要求，僅重婚相對人之善意，尚 不足以維持後婚姻之效力，須重婚之雙方當事人均為善意且無過失時，後 婚姻效力始能維持，以免重婚破壞一夫一妻婚姻制度，就此釋字第三六二 號解釋相關部分，應予補充。

如因而致前後婚姻關係同時存在時，為維護一夫一妻之婚姻制度，究 應解消前婚姻或後婚姻、婚姻被解消之當事人及其子女應如何保護，屬立 法政策考量之問題，應由立法機關衡酌信賴保護原則、身分關係之本質、

夫妻共同生活之圓滿及子女利益之維護等因素，就民法第九百八十八條第 二款等相關規定儘速檢討修正。在修正前，對於符合解釋意旨之後婚姻，

效力仍予維持，民法第九百八十八條第二款之規定關此部分應停止適用。

如因而致前後婚姻關係同時存在，則重婚之他方，自得依法向法院請求離 婚。

（三）本文的看法

要作適用上違憲的宣告，大法官必須挑出恰當的案例，找到妥當的「出 擊點」，還得對各方的利益狀態、相關的價值、原則，全盤掌握並且準確 衡量，這有時候是相當不容易的任務，釋字第 362 號解釋就是一個顯著的 負面例證，在此一解釋引起的爭議全貌顯現後，大法官在釋字第 552 號解 釋才作了必要的深入思考，找出恰當穩妥的憲法權利要件，亦即，符合這 些要件的情狀，足以壓倒其他相衝突的利益、政策考量，確實值得憲法出 而捍衛，不容立法者有意地侵害或無意地忽略的。

本文以為，不承認或解消一樁婚姻的效力，是否合憲，應該不是取決 於一方有多麼地善意信賴。結婚是兩個人的事，必須一體觀之，「善意無 過失的信賴確定判決，即可與惡意之重婚人結婚」是妥適的憲法權利要件 嗎？並且使惡意之重婚人享有兩個合法婚姻，這難道不荒謬？如果說善意 相婚人可以信賴確定判決，前婚配偶應該也可以信賴法律明訂的一夫一妻 制度、離婚要件以及重婚罪等規範，自己不會被他方以違法手段，莫名其 妙地被離婚，或者要容忍他方享受齊人之福。這樣看來，善意相婚人和前 婚配偶的信賴或利益狀態實無分軒輊，大法官豈可完全依照善意相婚人的 主張，並以憲法之名維護其利益？

因此本文以為，釋字第 552 號解釋將「雙方皆善意無過失」，作為憲 法應予保護之要件（或許也可以說，雙方善意無過失的重婚，是結婚自由 的核心內容之一），才是值得贊同的。不過，若肯定雙方善意無過失的重 婚，是憲法上結婚自由的核心內容，則立法者應無立法解消後婚姻的餘 地，而只能解消前婚姻或同時維持前後婚姻的效力¹⁸。

至於這兩號解釋原因案件的情形，本文認為應該是立法政策的問題，

詳言之，引發這些原因案件的癥結其實是：惡意之配偶無法隨心所欲地離 婚，於是使出各種手段，以達離婚之目的。因此，如果我們的立法政策是 尊重個人決定離婚的自由，則類此情形，前婚已無維持之意義與必要，自

18 相關爭議，可參照本號解釋王澤鑑大法官與戴東雄大法官的協同意見書

然應該維持後婚。惡意之一方對前婚配偶負有損害賠償義務，甚至視情況 要負重婚或通姦刑責。但如果立法政策是盡可能維持已成立的婚姻，不許 當事人任意離婚，而嚴其離婚要件，則類此情形，離婚既屬配偶一方惡意 行為所致，並不符合法定要件，自然仍須維持前婚效力，後婚則無維持之 餘地，惡意之一方對後婚配偶負有損害賠償義務。

第五節 個別與一般之間的考量因素

一、概 說

法律規定在個別情形而產生違憲的結果，何時適合由我國大法官介入 糾正？何時應該斤斤計較法律某些規範「失準」或「不足」的情形，宣告 其部分違憲，何時又應該大處著眼、寬容以對，宣告其整體合憲，或僅予 提示警告？

從美國法的經驗來看，可否「以個別破一般」，會涉及到該案所適用 審查標準的寬嚴，例如在不涉及可疑分類的平等保護案件中，通常適用合 理審查標準，而合理審查標準的寬鬆，就會使得法院不願因個別特殊情形 而對一般化的立法，開設例外，這種時候，多半是因為立法所規範的領域，

不適合司法過度介入，或是所侵害的權益並非法院所高度關切者，即使立 法者的假定或分類，有相當數量的相反例證，法院還是不會去拆解立法，

或者要求立法更完善地契合個別情形，此時，行政或執法的成本將可以成 為正當化的理由¹⁹。

例如Williamson v. Lee Optical²⁰一案，就是一個相當著名的案例。本案 所涉及的法律規定，驗光師與眼科醫師以外的其他人，不能在沒有驗光師 或眼科醫師處方籤的情況下，為人配製眼鏡鏡片。本案原告是配鏡師傅，

主張在許多情況下，他都足以勝任為人配製鏡片的工作，不應該因為他不 是驗光師或眼科醫師，就受到如此的差別待遇。但最高法院認定本法合 憲，法院意見指出，在很多情況下，系爭立法或許真的是一個沒有必要又 浪費的規定。然而，此一規定的利弊得失，應該是由立法者，而非法院來 權衡，立法者或許認定需要處方籤的情形頻繁，而足以正當化此一管制規 定，或許立法者不管個別情形是否真的需要，就是要求在每次配鏡時，一 定要持處方籤。法院並不要求系爭立法在每一方面都與其可能的目的相契 合，只要有某種危害需要糾正，而該立法措施可以被認為是一個合理的糾 正方法即可²¹。

除了美國法的經驗以外，對於具有歐陸法系傳統的我國而言，在作適

19 John Hart Ely, Democracy and Distrust, 155-157 (1980).

20 348 U.S. 483 (1955).

21 Id. at 487-488.

用上違憲的思考時，可能還要適度考量到歐陸法系所關注的問題，例如法 律使人民預先知所行止、一體適用的功能，以及立法者在進行立法的規劃 和設計時，是否能夠或應該顧及特定個別情形等。

二、一些考量的參數

依本文粗淺的觀察、整理，或許可以列出一些考量的參數：

一、涉及基本權的種類或重要程度，是否為司法者應高度保護的憲法價值。

二、基本權受侵害的程度：當政府對人民所為的限制與剝奪越是嚴苛，越 應該謹慎考慮個別化衡量的可行性，讓人民有機會反證自己是例外。

三、法律適用時所產生與憲法意旨不符的結果，是否為該法律通常應該掌 握的規範對象或情狀。舉例來說，不得聲明不服的裁判一經宣示即告 確定，裁判送達時已過二、三十日（釋字第 446 號解釋）、現行刑事 訴訟法制，除刑事訴訟法第 360 條之情形以外，受懲戒人無從及時知 悉裁判已經確定（釋字第 610 號解釋）等情形，應該是立法者在制定

「聲請再審議須於刑事裁判確定三十日內提起」的規定時，要考量、

掌握到的規範事實；但共產黨佔據大陸、國民政府退守台灣，兩岸隔 離、夫妻相聚無期（釋字第 242 號解釋），或夫妻之一方以欺騙或強 暴、脅迫手段取得離婚判決或登記（釋字第 362 號解釋、釋字第 552 號解釋），就很難說是立法者制定重婚無效規定時，所需要考慮的問 題。這似乎也可以作為應否宣告法律「適用上違憲」的參考因素之一。

四、從立法必要的一般化、類型化性質而言，客觀上是否可以要求或期待 立法者進行立法的規劃和設計時，應該考量此種個別情形。