國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law
College of Law
National Taiwan University
Master Thesis
死者之手：臺灣的遺囑法律史（1683-1945）
Dead Man’s Hand: A Legal History of Wills in Taiwan（1683-1945）
林映伊 Ying-Yi Lin
指導教授：陳韻如博士
Advisor: Yun-Ru Chen, S.J.D.
中華民國 107 年 7 月
July 2018
本論文係在中央研究院臺灣史研究所訪問期間完成
謝辭
這本論文之所以能夠完成，首先要最先感謝我的指導教授陳韻如老師。從研 二開始每次與老師討論，都能在研究方法、史料文獻閱讀、課程安排與職涯規劃 甚至大大小小的生活瑣事上，得到非常多的建議與幫助。跟在韻如老師身邊學習 如何做研究的這段日子裡，除了與老師一起體會到進行學術研究的痛苦與快樂之 外，我從老師身上所學習到的，也遠遠大於這本論文所能呈現出的成果。
之所以會選擇研究法律史，其實也是因為大學時期受到王泰升老師的啓發，
因而確定了自己對於這個領域的興趣。也特別感謝泰升老師在我進入研究所後，
於諸多課程與助理工作上的教導與照顧，並且也在口試時給予極為詳實建議。是 老師一直以來的肯定與鼓勵，讓我能夠從單純地對法律史感興趣，到有信心自己 嘗試進行研究。此外，也要感謝中研院臺史所在我擔任訪問學員的期間所提供的 幫助，以及曾文亮老師從我最初選擇題目開始，一路到口試以及於臺史所的報告，
都給予非常多的建議。也謝謝李仁淵老師讓我旁聽了明清研究會的報告，並且在 口試時從社會史研究的觀點，提出了許多令我頗有啟發的建議。
另外，也謝謝許多因為修課、助理工作與其他因緣際會之下所結識的老師們。
謝謝黃詩淳老師特地抽空解答我對於日本民法的許多疑惑，老師的研究與比較身 分法課程，也使我得以對遺囑法有更多面與深入的了解。謝謝吳聰敏老師與樊家 忠老師，提供我在台灣制度與經濟史學會初步發表的機會，同時也謝謝林文凱老 師在研討會上，針對清治臺灣研究所提出的建議。謝謝顏杏如老師在日治雜誌史 料選讀課程中的教導，加強了我研讀日治史料的能力。也謝謝陳昭如老師、莊世 同老師、顏厥安老師、簡資修老師，在我擔任基法中心助理期間給予諸多的指導 與協助。
除此之外，也要感謝世安跟昌昌作為法律史研究與遺囑研究上的前輩，在學 業與生活等等各方面的照顧。謝謝志弘、實芳與高毅等學長姊在論發時給予的建 議。謝謝這學期一起唸文章與團咪的同門小夥伴岱純與耿佑，你們的題目都非常 厲害又有趣，相信你們一定都可以順利畢業的～也謝謝情義相挺聽我試講的雯如 與宜鈴，能夠與你們一起跨科系地討論真的是非常難得的機會，希望你們無論是 工作或繼續唸書都一切順利。
謝謝在基法組與大1811 研究室一起努力以及吃喝玩樂的大家，謝謝沛元幫 忙修正我的日文翻譯，謝謝阿之、可可與修修作為我日常生活上的保姆以及在我 論發與口試時的協助，謝謝小洳、福福與大禎在論文督促會上的監督與討論，謝 謝東東與彥凱提供了許多史料與文獻的建議，謝謝珮琪、阿粽、夢漫、庭萱與明 峰等學長姊在助理工作上的幫助，還有老費、李昕、老妹等好多好多在人生的各 個階段認識的朋友們，與你們一起度過的時光都是支持我能夠完成論文的動力。
最後，謝謝爸爸媽媽與眾多家人在這一路上的支持與鼓勵，讓我能夠毫無後 顧之憂地在學校一路唸到現在。謝謝小維一直以來的包容與陪伴，讓我得以繼續 堅持下去。
謝謝所有人的關心與幫助。
願你們都健康平安、一切順心。
2018.08 於臺北
中文摘要
本文考察了臺灣從清治時期至日治時期（1683-1945），「遺囑」作為一種代 間財產移轉時的工具或制度，究竟發生了哪些功能上或概念上的變化。同時，本 文也藉由比較清治時期與日治時期的遺囑制度，探討這些異同所代表的意義。
在清治時期，遺囑指的是「尊長對子孫留下的遺命」。在傳統中國法中，漢 人家族內的尊長對於子孫與家產擁有管理與支配的權力。因此，尊長的遺囑可以 就喪葬、家產分配、立繼等等所有家族內部事務作出指示。當清治臺灣的漢人家 族內部因為爭產而發生糾紛，並至衙門請求地方官員處理時，若有書面的遺囑或 其他分家文書作為憑證，這些分家文書即可能是地方官員在斷案時的依據之一。
到了日治時期，在舊慣調查與法院判決所建立的遺囑習慣法之影響下，臺灣 的遺囑意義逐漸由清治的「尊長就家族內部事務對子孫留下的遺命」，轉變成如 同日本明治民法中的遺言（「一個人以在自己死亡後發生法律上效力為目的所作 的意思表示」）那樣的「現代型遺囑」。日本民法中的單獨行為、見證之要式等等 關於遺言的規定，也逐漸開始成為臺灣遺囑內涵的一部份。
臺灣的遺囑從清治到日治時期所發生的變化，也反映出清朝與日本帝國這兩 個不同的統治集團，在國家法秩序與國家治理方式上的差異。在清治時期，以遺 囑決定家族內部事務的權力掌握在家族中的尊長手中。而在日治時期，當國家開 始對遺囑設下種種規範上的限制，實際上也就造成了對尊長權力的限制。因此，
我們也可以從遺囑的變化中，觀察到尊長與國家在家族內部事務的掌控權力上所 呈現出的消長關係。
關鍵字：法律史、遺囑、分家文書、意志決定、傳統中國法、淡新檔案、舊慣、
日治法院檔案。
Abstract
This essay elaborates on the legal history of wills in Taiwan from 1683 to 1945. Wills, as a tool of the intergenerational property transfer, has changed in its concepts and the functions from Qing Dynasty to Japanese Colonial Era in Taiwan.
In Qing Dynasty, wills in Taiwan represented the command made by the head of a family for his descendants. Under the rule of Traditional Chinese law, the head of a family was vested with the authority toward his offspring and family property. Hence, the will of the head of a family could exert binding instruction on family internal affairs such as burial, distribution of family property and inheritor designation. Wills or other comparable documents could be one of the judging bases when officials decided on the dispute of family internal affairs.
Under Japanese ruling since 1895, wills in Taiwan, under the influence of the Old Customs Investigation and jurisprudence, had become to resemble the modern wills under Meiji Civil Law. Simultaneously, unilateral acts and witness, which were the feature of the wills under Meiji Civil Law, had integrated into the wills in Taiwan.
The development of wills in Taiwan reflects the difference on governance and legal system between two regimes. During the Qing Dynasty, the power over family internal affairs was preserved to the head of the family, while in Japanese Colonization Era , the government set several regulatory limitations on the wills, reducing the power of the head of the family. Thus, it can be observed in the
development of wills in Taiwan: the change of the power between the head of a family and the government.
Keywords: Legal history; Wills; Fenjia Wenshu; decision making; Traditional
Chinese law; Tan-Hsin Archives; old custom; Taiwan Colonial Court Record Archives.
目錄
第一章 緒論 ... 1
第一節 前言 ... 1
第一項 以現行法中的遺囑為認識起點 ... 1
第二項 研究動機與問題意識：「歷史化」的遺囑 ... 6
第二節 文獻回顧 ... 7
第一項 遺囑相關之研究 ... 7
第二項 傳統中國法與清治臺灣漢人家族研究 ... 8
第三項 日治臺灣家族法研究 ... 11
第三節 遺囑相關之名詞說明 ... 12
第四節 研究範圍與章節安排 ... 13
第二章 清治臺灣遺囑與財產分配 ... 16
第一節 傳統中國法中的遺囑與財產分配 ... 16
第一項 清治臺灣是否有遺囑？ ... 16
第一款 《臺灣私法》中的「遺囑舊慣」 ... 16
第二款 《大清律例》中的「遺言」與「遺囑」 ... 17
第二項 清治臺灣漢人如何進行代間財產分配 ... 20
第一款 代間財產分配的發生時點 ... 20
第二款 分配比例 ... 22
第三款 分家析產的具體實踐 ... 24
第四款 鬮書與遺囑不分？鬮書與遺囑不用分？ ... 29
第二節 清治臺灣的社會實踐 ... 33
第一項 「分家文書」中以鬮書最為典型 ... 33
第二項 《淡新檔案》中的分家文書 ... 38
第一款 鬮書：22705 案 ... 38
第二款 遺囑：22406 案 ... 44
第三款 付管憑據：22403 案 ... 47
第三項 以個人意志決定代間財產、以分家文書作為憑證 ... 51
第三節 小結：清治臺灣的「遺囑」與代間財產分配的關係 ... 57
第三章 日治臺灣的遺囑制度 ... 61
第一節 日本明治民法中的遺言 ... 62
第一項 遺言法規之內容 ... 63
第二項 梅謙次郎《民法要義》中反映出的法學討論 ... 67
第二節 舊慣調查中臺灣的「遺囑舊慣」 ... 68
第一項 「遺囑舊慣」之內容 ... 69
第二項 日本法化下的遺囑舊慣 ... 74
第三節 習慣法化的遺囑 ... 77
第一項 姉齒松平《關於本島人的親屬與繼承法大要》中的遺囑 ... 78
第一款 《關於本島人的親屬與繼承法大要》中遺囑之內容 ... 79
第二款 《臺灣私法》與《關於本島人的親屬與繼承法大要》與之 比較：從遺囑舊慣到遺囑習慣法 ... 84
第二項 日治法院判決中的遺囑實踐 ... 86
第一款 日治法院判決中的遺囑案件資料概述 ... 87
第二款 依「舊慣／習慣」進行判決 ... 92
第三款 現代式民法概念的加入 ... 96
第四款 公證制度與遺囑 ... 97
第四節 小結：現代型遺囑制度之確立 ... 98
第四章 遺囑所代表的意義 ... 102
第一節 超越「家族主義 vs 個人主義」 ... 102
第一節 「遺囑」內涵的改變 ... 103
第一項 代間財產移轉：從家產到家長的個人財產 ... 104
第二項 尊長的意志決定 ... 105
第三項 遺囑文書 ... 107
第一款 從不限類型的分家文書到被特定的遺囑 ... 107
第二款 「見證人」的功能：從「房親」到「見證」 ... 108
第二節 遺囑與國家法秩序 ... 110
第一項 清治：非規則型法與遺囑 ... 110
第二項 日治：現代法與遺囑 ... 115
第三項 國家治理與「國家－尊長」的權力關係之消長 ... 119
第五章 結論 ... 122
參考文獻 ... 130
表目錄
表一、現行民法中的繼承人順位與應繼分比例 ... 2
表二、現行法的遺囑類型與要式規定 ... 4
表三、《大清律例》財產分配規定之適用表 ... 23
表四、《淡新檔案》中的家族爭產案件整理表 ... 34
表五、《臺灣大學古契書特藏計劃》中的鬮書整理表 ... 36
表六、明治民法繼承編之條文架構 ... 64
表七、《臺灣私法》中遺囑舊慣的章節安排 ... 69
表八、《臺灣私法》對於遺囑的分類概念 ... 71
表九、《關於本島人的親屬與繼承法大要》中遺囑與特留分的章節安排 ... 80
表十、《日治法院檔案資料庫》中遺囑案件統計 ... 87
表十一、《日治法院檔案》中臺灣人的遺囑案件整理 ... 89
圖目錄 圖一、現行法中的遺囑所具有的性質 ... 5
圖二、「遺囑」相關之名詞示意圖 ... 13
圖三、《淡新檔案》22705 案吳家鬮書 ... 41
圖四、《淡新檔案》22705 案吳家人物關係圖 ... 42
圖五、《淡新檔案》22406 中由杜清吉提出，聲稱是杜章玉所立之遺囑 字 ... 46
圖六、《淡新檔案》22403 案呂家親族關係圖 ... 48
圖七、《淡新檔案》22403 案呂眾所立憑據付管字 （右半為粘抄印諭， 左半為憑據付管字） ... 49
第一章 緒論
第一節 前言
為了回應臺灣進入高齡化社會的現況，老年生活與照護等議題逐漸受到學界 與社會大眾所重視的同時，現行法中的「遺囑制度」也被重新加以檢討。本文一 方面欲從時間上縱向觀察臺灣的歷史發展，來考察「遺囑」作為一種在代間財產 移轉時所使用的工具或制度，隨著時代發展究竟發生了何種功能上或概念上的變 化？另一方面，本文也欲藉由比較清治與日治的遺囑制度異同，來探尋其背後所 代表的意義。
第一項 以現行法中的遺囑為認識起點
在理解臺灣現行法中的「遺囑制度」時，首先必須將其放在整個繼承法的脈 絡下進行檢視。臺灣目前所採行的「法定繼承制度」，指的是在法律（即民法繼 承編）中硬性規定了繼承人的順位與所繼承的財產比例（即應繼分），並且是以 配偶為當然繼承人、直系血親卑親屬為財產繼承的第一優先順位。1此外，現行 法中法定繼承制度採取的是共同繼承原則，即由同順位的所有繼承人來共同均分 所有遺產。23關於現行民法中的繼承人順位與應繼分比例，整理如下表一：
1 民法第 1138 條：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：
一、直系血親卑親屬。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
四、祖父母。」
2 民法第 1144 條：「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：
一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。
二、與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產二分 之一。
三、與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分之二。
四、無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部。」
3 相對於共同繼承原則的是「單獨繼承原則」，即僅由繼承人中之一人單獨繼承所有遺產。
表一、現行民法中的繼承人順位與應繼分比例4
配偶 直系血親卑親屬 父母 兄弟姐妹 祖父母 當然繼承人 第一順位 第二順位 第三順位 第四順位
均分 均分 － － －
1/2 － 1/2 － －
1/2 － － 1/2 －
2/3 － － － 1/3
不過，現行民法所設定的法定繼承順位與比例，並非全然地不可違反：在不 違反特留分5的情況下，民法即允許被繼承人以「遺囑」來表明自己對遺產所欲 為之處分，例如立遺囑人可不依照前述法定應繼分所定的比例來決定各繼承人間 的遺產分配比例、或將部分財產遺贈給繼承人以外之人。這種由立遺囑人自行決 定財產分配的方式，即是所謂的「遺囑自由」。
簡單來說，現行法中的遺囑，被認為是一種「對個人自由意志的尊重」。6由 於遺囑能夠體現立遺囑人的意志決定，基於對個人自由意志的尊重，國家法制就 應該要保障遺囑能夠被執行，以落實對個人自由意志的保障。
由於遺囑本身的內容是用來記錄立遺囑人對遺產所為的處分，這也就是說，
我們可以在遺囑文件清楚地觀察到中個人意志決定的具體樣貌。此外，當立遺囑
4 筆者自繪。
5 特留分是指被繼承人在決定如何分配遺產時，法律設計上強制其必須保留遺產的一定部分（即 最低比例）給繼承人之制度。具體規定於民法第1223 條：「繼承人之特留分，依左列各款之規 定：
一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。
二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。
三、配偶之特留分，為其應繼分二分之一。
四、兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之一。
五、祖父母之特留分，為其應繼分三分之一。」
6 林秀雄（2012），《繼承法講義》五版，頁 218，臺北：元照。
人死亡後，若各繼承人間產生繼承之糾紛而起訴，法院在判決時就必須遵照遺囑 中的指示為遺產分割與執行。
不過需要注意的是，在臺灣現行法中遺囑須以法定方法為之。7現行法中所 稱的「遺囑」必定是一個書面文件、並且有一定的記載事項，例如記明書寫時的 年月日、要求一定的見證人人數、見證人須要同行簽名等等，這些對於遺囑文件 的形式要求即是所謂的遺囑的「要式性」。8現行法中各類遺囑的要式規定，整理 於表二。
相對於大多數的民事契約都是「不要式行為」，民法將遺囑規定為「要式行 為」，可以說是相當特殊的設計。針對這點，既有的主流學說認為，現行法之所 以對遺囑有要式規定的設計，是因為遺囑發生效力時立遺囑人已經死亡時，此時 難以確認立遺囑人的真正意思，即所謂的「死無對證」。因此，為了確保立遺囑 人之真意、促使立遺囑人慎重為之，並且避免利害關係人爭執，民法才會特意將 遺囑規定為要式行為。9
7 民法第 1189 條：「遺囑應依左列方式之一為之：
一、自書遺囑。
二、公證遺囑。
三、密封遺囑。
四、代筆遺囑。
五、口授遺囑。」
8 具體規定於民法第 1190 條至第 1195 條。
9 參見戴炎輝、戴東雄、戴瑀如（2010），《繼承法》，頁 242，臺北：順清文化；林秀雄，前揭 註6，頁 218。
表二、現行法的遺囑類型與要式規定10 遺囑
類型 書 面
見證人數 口述內容 年月 日
同行簽名 其他
自書 Ｏ Ｘ Ｘ Ｏ 自己簽名 全文手寫、刪改 要求
公證 Ｏ 2
+1（公證人）
Ｏ Ｏ 公證人、
見證人與 遺囑人
遺囑人可以指印 代替簽名
密封 Ｏ 2
+1（公證人）
僅須陳述為 自己之遺囑
Ｏ 公證人、
見證人與 遺囑人
他人繕寫時須陳 述其姓名住所
代筆 Ｏ 3 Ｏ Ｏ 見證人與 遺囑人
遺囑人可以指印 代替簽名 筆記
口授
Ｏ 2 Ｏ Ｏ 全體見證
人
特殊遺囑，僅因 生命危急或其他 特殊情形可以做 成
錄音 口授
Ｘ 2 Ｏ Ｏ 全體見證
人
特殊遺囑，僅因 生命危急或其他 特殊情形可以做 成
10 筆者自繪
簡而言之，現行法中的遺囑所具有的特徵有三：一、財產。現行法下的遺囑 主要是用來處理與遺產繼承相關的事項。二、文書。現行法中的遺囑有著嚴格要 式規定，而在這些要式中，書面為最基本的要求。11三，個人意志。在現行法下，
遺囑是一個單獨行為，意即由個人的自由意志就可以直接決定遺產安排，而不需 要得到他人的承諾。圖一為示意圖。
圖一、現行法中的遺囑所具有的性質12
綜上所述，「遺囑」一詞在現行民法中所代表意義及功能是：一種有著特定 形式要求的文件（例如書面、見證人數、同行簽名等等），其作用為在發生代間 財產繼承時，以表明個人意志的方式來決定自己死後所留下的財產如何分配，並 且直接對他人與法院產生拘束力。其中，由於遺囑有著在立遺囑人死後依然可以 對外產生拘束力的效果，因此遺囑制度可謂是立遺囑人的「死者之手（Dead Man’s Hand）」。意即，個人對財產的支配不只是在其生前，還能夠延伸到死後依然有 效。
11 僅有因生命危急或其他特殊情形可以作成口授遺囑。參照民法第 1195 條。
12 筆者自繪。
財產
文書
個人意志
第二項 研究動機與問題意識：「歷史化」的遺囑
由於現行民法對於遺囑有相當嚴格的要式規定，一方面使得被繼承人（即死 者）所立下的遺囑在法律上非常容易無效，另一方面也使得一般人很少會選擇使 用「遺囑」來對自已死後的財產進行安排。有鑑於此，近來或有研究者建議可參 考英美的繼承法與遺囑法之規定與英美的修法沿革，來對臺灣的遺囑制度進行修 法。13相對於此，本文則是希望法律學界在進行修法倡議的討論時，除了對於國 外進行比較法研究以外，也不能忽略臺灣自身的歷史脈絡。
在近代臺灣的歷史上，「遺囑」一詞也一直存在於一般人的社會生活當中，
然而遺囑這個詞彙的意義並非一直都是「一種特定的法律文件」，而是在不同的 時代有著不同的意義。而在不同時代中，「以表明個人意志來決定代間財產分配」， 也不僅是只有「遺囑」可以做到。究竟在臺灣近代歷史上，「遺囑」以及與遺囑 類似的制度或工具，曾經在不同時空背景下的社會實踐上發揮了什麼樣的功能？
隨著時代的演變，這些制度又發生了什麼樣的轉換？藉由此種「歷史化」的方法，
本文一方面希望能夠對於法律改革的討論，提供一個更加具有歷史思維、本土脈 絡與經驗的視角。另一方面，也希望能夠透過此種歷史考察，幫助我們更加理解 臺灣人如何安排家庭與社會生活以及代間財產傳遞，同時也更細緻地觀察個人意 志在家庭與社會生活上所發揮的作用。
此外，若是我們將觀察視角放在殖民與全球化的脈絡下，則可以發現到在近 代歷史上，臺灣的法律繼受呈現出一個清楚的「近代歐陸—日本—臺灣」之路徑。
近代歐陸的民法典是立基於個人主義所訂定，具體而言則是體現於肯認以個人作
13 參見單鴻均（2015），《我國限定責任繼承與美國遺產清算制度之比較》，國立臺灣大學科際整 合法律學研究所碩士論文；余晉昌（2016），《臺灣與美國遺囑要式及瑕疵救濟之比較研究》，國 立臺灣大學科際整合法律學研究所碩士論文。
為法律上的行為主體、強調對於個人自由意志的尊重等種種規定之上。而在「近 代歐陸—日本—臺灣」這樣的法律繼受關係下，日本民法即蘊含著一定程度的歐 陸式民法中的個人主義精神。於是，當臺灣開始受到日本統治後，臺灣的法律制 度與社會生活，也就開始有了接觸並吸納這種近代歐陸個人主義精神的機會。至 於臺灣的遺囑實踐具體而言究竟是如何受到日本法／近代歐陸法的影響、影響程 度為何？這些也是本文希望探討的問題。
第二節 文獻回顧
第一項 遺囑相關之研究
法律學界中有關遺囑的既有研究，大多聚焦於遺囑要式性以及特留分的討論。
此外，雖然不是直接以遺囑為研究對象，但也有於繼承法領域採用法律史方法的 學術研究。
余晉昌在《臺灣與美國遺囑要式及瑕疵救濟之比較研究》中，首先介紹了美 國《統一繼承法典》（Uniform Probate Code）以及美國學者 John H. Langbein、
Ashbel G. Gulliver 與 Catherine J. Tilson 等人從形式要件的功能來分析遺囑要式 的學說見解，接著同樣以這種功能分析（functional analysis，又稱為功能論）的 方式檢討我國的要式性。14而本文在考察傳統中國法、日本民法等法規範與日治 法院判決中的遺囑判決實踐時，同樣也採用了此種功能分析的研究方法。
單鴻均的《我國限定責任繼承與美國遺產清算制度之比較》是從美國的間接 繼承制度為基礎，重新檢討我國繼承法中的有限責任。此文等於是對於整個繼承 制度的重新審視，同時還涉及了遺囑替代物如何影響美國的遺產清算制度之討論。
14 參見余晉昌，前揭註 13。
15這提醒了我們，對遺囑制度的思考無法脫離更大、更上位的繼承制度。也就是 說，不同時代下臺灣的遺囑實踐之所以有差別，一定程度是因為代間財產移轉的 規範發生改變。
另外，黃詩淳的〈特留分意義之重建：一個法制史的考察〉，則是爬梳了日 本從明治民法到戰後民法的特留分沿革，以及我國接觸特留分前的社會背景一直 到我國民法中的特留分之沿革。16從這種法制史的研究方法中，我們可以看到特 留分在不同的時代下有著不同的意義，並且能夠幫助我們釐清特留分此一制度設 計目的。同樣地，本文希望透過這種歷史化的研究方法，也能夠清楚爬梳出臺灣 近代歷史上的遺囑變遷以及遺囑所代表的意義。
美國學者 Jane B. Baron 在〈Gifts, Bargains, and Form〉一文中也採用了這種 歷史化的研究方法。17Baron 從贈與歷史中發現，要式性規定的出現，一部分與 證據功能以及保護功能有關，但另一部分卻是基於仕紳階級與平民階級的角力、
以及為了限制陪審團的審查範圍等等原因而訂定。18因此，要式性規定並非完全 如同功能論者所宣稱的一定帶有某種功能目的。這樣的研究結果表示，此種研究 方法有助於釐清一項法律制度為何會出現以及其背後的設計目的，以便學界在進 行法學討論時，能夠更精準的找出問題所在。
第二項 傳統中國法與清治臺灣漢人家族研究
要了解臺灣在 1895 年因受日本統治而繼受近代歐陸法／日本法之前的法律 規範與家族制度為何，首先可以由瞿同祖與滋賀秀三的研究作為認識起點。
15 參見單鴻均，前揭註 13。
16 參見黃詩淳（2010），〈特留分意義之重建：一個法制史的考察〉，《臺大法學論叢》，第 39 卷 第1 期，頁 109-160。
17 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, and Form, 64 Ind. L.J. 155-164（1989）.
18 Id., 164-179.
瞿同祖的《中國法律與中國社會》由中國的法律變遷來考察社會變遷，並指 出儒家與法家思想對於中國法律之影響。19瞿同祖認為家族與階級是決定傳統中 國社會結構的基本元素。在此，家指的是一個同居共財的親屬團體，也是經濟生 活的基本單位；男尊女卑與親疏遠近的階級差異則構成了法律規範上的差別對待。
至於滋賀秀三的《中國家族法原理》（《中国家族の原理》），20需要注意的是，由 於傳統中國並不存在近代歐陸的「實定法」概念，因此滋賀在書中對「法」的定 義也並非近代歐陸的實定法，而是一種「自然地刻劃在人們的意識中並活生生地 發會著作用的具有法之性質的論理，又可稱為自然法」。21滋賀考察了傳統中國 社會中的漢人家族制度，並認為「宗祧」與「家產」為構成漢人家族的主要元素，
傳統中國中所謂的「繼承」概念也是為由宗祧與家產的代間移轉所構成。
不過，由於瞿同祖與滋賀的研究範圍為皆整個傳統中國，並且試圖將之抽象 原理化，並非專門針對臺灣社會，因此是否能直接套用到清治臺灣，還需要進一 步以其他研究著作檢驗。而陳其南的《臺灣的傳統中國社會》即是專門針對清治 臺灣漢人移民社會的人類學研究。22根據陳其南的考察，19 世紀的臺灣社會隨 著地緣組織的形成，已出現「土著化」的傾向，宗族組織也逐漸形成。23是以可 以與前述滋賀之研究作為對照。另外，陳其南於〈「房」與傳統中國家族制度：
兼論西方人類學的中國家族研究〉一文中指出了漢人的家族制度係以「房」為核 心，並且同樣肯認宗祧與家產在漢人家族中的重要性。24
此外，盧靜儀的《清末民初家產制度的演變——從分家析產到遺產繼承》則 是爬梳了漢人社會對於代間財產移轉的理解，在中國是如何從傳統中國式的「分
19 參見瞿同祖（1984），《中國法律與中國社會》，臺北：里仁。
20 參見滋賀秀三（1967），《中国家族の原理》，東京：創文社。
21 同前註，頁 13。
22 參見陳其南（1987），《臺灣的傳統中國社會》，臺北：允晨。
23 同前註，頁 127、138、。
24 參見陳其南（1990），〈「房」與傳統中國家族制度：兼論西方人類學的中國家族研究〉，氏著，
《家族與社會：台灣與中國社會研究的基礎理念》，頁129-214，臺北：聯經。
家析產」轉變為近代歐陸式的「遺產繼承」之概念。25其中，在說明傳統中國的 家產制度時，盧靜儀仔細地整理了《大清律例》中對分家析產所規定的分配順位 與比例（詳見本文第二章）。由於分家析產實際上正是清朝統治下的臺灣在遺囑 實踐時的上位概念，因此本文在考察遺囑於清治臺灣的實踐時，《大清律例》所 規範的內容也是必須要釐清的重點。
至於清治臺灣的衙門訴訟實態，除了直接使用原始史料《淡新檔案》進行研 究以外，學界也已經有許多既有研究存在。首先，寺田浩明在〈權利與冤抑——
清代聽訟和民眾的民事法秩序〉與〈「非規則型法」之概念——以清代中國法為 素材〉中，說明了清代社會以「管業」為核心的財產法秩序，以及傳統中國在審 案時由「情法之平」與律例規定共同構成的「非規則法」形態。26王泰升、曾文 亮與吳俊瑩的〈論清朝地方衙門審案機制的運作——以《淡新檔案》為中心〉則 是以《淡新檔案》中的史料為基礎，分析地方官員在審案時如何是考量案件是否 審轉、官府規定（如律例、會典）在其中的作用、斷案輕重等等問題，是對衙門 審案過程的重新審視。27陳韻如的《帝國的盡頭——淡新檔案中的姦拐故事與申 冤者》則是提供了一個由行動者的敘事策略出發的文本分析角度。28
此外，清治臺灣的分家實踐上時常會出現鬮書與遺囑等等分家文書。這些文 書在社會生活與衙門審案時的實際作用為何？岸本美緒在〈明清契約文書〉中整 理並分析了仁井田升、戒能孝通與寺田浩明等日本學者對於明清中國契約文書的
25 參見盧靜儀（2012），《清末民初家產制度的演變——從分家析產到遺產繼承》，臺北：元照。
26 參見寺田浩明著，王亞新等譯（2012），〈權利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序〉，《權 利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，頁207-274，北京：清華大學。同作者同書，〈「非規則型 法」之概念——以清代中國法為素材〉，頁 357-393。
27 參見王泰升、曾文亮、吳俊瑩（2015），〈論清朝地方衙門審案機制的運作——以《淡新檔案》
為中心〉，《中央研究院歷史語言研究所集刊》86 卷 2 期，頁 421-469。
28 參見陳韻如（2004），《帝國的盡頭——淡新檔案中的姦拐故事與申冤者》，國立臺灣大學法律 學研究所碩士論文。
解讀。29此外，岸本也點出文書中的「中人」、「保人」有著支持契約秩序的作用。
30這有助於我們理解在清治臺灣的遺囑與鬮書中出現的「在場人」與「知見人」
的作用。而林文凱的〈「業憑契管」？清代臺灣土地業主權與訴訟文化的分析〉
則指出清治臺灣的地方官員在面對土地爭界案件時，基於地方治理的實效性與安 定性考量，往往未必完全依照「業憑契管」的原則來斷案。31如此的見解對本文 第二章的分析極有啟發。
第三項 日治臺灣家族法研究
關於日治時期臺灣的法律規範架構，在王泰升所著的《台灣日治時期的法律 改革》中有清楚地說明。32《臺灣法律現代化歷程——從內地延長到自主繼受》
則是描述了臺灣在日治時期的繼受日本法與近代歐陸法的過程。33根據王泰升的 研究，臺灣於日治時期的民事法律發展，在財產法的部分，先是經由「舊慣的權 利化」從而達到「現代法化」，到了日治後期更是直接適用日本民法；而在身分 法的部分則是一種「有限的現代化」，這是因為在整個日治時期的身分法規範在 1923 年之前是「依舊慣」，1923 年後則是「依習慣」，是以日本法對身分法領域 的影響較為間接。
承接王泰升的研究，曾文亮在《日治時期台灣人家族法之殖民近代化與日本 化——全新的舊慣》中，從舊慣調查、土地調查以及「新制度」（如戶口制度）
的引進等面向分析臺灣總督府的殖民統治措施是如何影響與改造臺灣人的家族
29 參見岸本美緒（1998），〈明清契約文書〉，收錄於滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編，《明清 時期的民事審判與民間契約》，頁280-326，北京：法律出版社。
30 同前註，頁 311-312。
31 參見林文凱（2011），〈「業憑契管」？清代臺灣土地業主權與訴訟文化的分析〉，《臺灣史研究》
18 卷 2 期，頁 1-52。
32 參見王泰升（2014），《台灣日治時期的法律改革》二版，臺北：聯經。
33 參見王泰升（2015），《臺灣法律現代化歷程——從「內地延長」到「自主繼受」》，臺北：中 研院臺史所、臺大出版中心。
制度。34沈靜萍的《多元鑲嵌的臺灣日治時期家族法——從日治法院判決探討國 家法律對臺灣人之家及女性法律地位之改造》，則考察了日治法院判決中所呈現 出的臺灣漢人家族制度。35不過，曾文亮與沈靜萍的研究對象主要為家與戶口、
家產與遺產、繼嗣與收養、婚姻等家族制度的「核心項目」，並未特地針對遺囑 進行研究。因此，本文希望以這些學者已提出的日治臺灣的家族法現代化理論為 基礎，並以遺囑作為具體的研究對象加以考察，希望能清楚地描繪出臺灣的遺囑 變遷過程。
第三節 遺囑相關之名詞說明
由於「遺囑」這個詞彙在不同時代有著不一樣的內涵，因此本文雖然在泛指 最廣義的遺囑時會直接以「遺囑」稱之，但一旦欲特定指涉某一個時代的遺囑時 則有必要以不同的詞彙加以區分，以免混淆。
關於遺囑在清治臺灣社會中實際的民間實踐，本文以「遺囑習慣」稱之。至 於日本政府以舊慣調查所認定的臺灣民間社會生活中的遺囑，本文稱為「遺囑舊 慣」。而欲專指經過法院判決並以現代法之價值判斷加以篩選後所建立的對於遺 囑的規範時，本文則以「遺囑習慣法」稱之。圖二為示意圖。
34 參見曾文亮（2008），《日治時期台灣人家族法之殖民近代化與日本化——全新的舊慣》，國立 臺灣大學法律學研究所博士論文。
35 參見沈靜萍（2015），《多元鑲嵌的臺灣日治時期家族法——從日治法院判決探討國家法律對 臺灣人之家及女性法律地位之改造》，臺北：元照。
圖二、「遺囑」相關之名詞示意圖36
此外，為了方便區別，本文在提到日本民法中關於遺囑之規定時，在日本民 法法規的部分本文直接使用日文的「遺言」來指稱。至於「現代型遺囑制度」一 詞，則是指日本政府透過對於「遺囑舊慣」的認定與法院判決中對於「遺囑習慣 法」的判斷，再加上其餘背景系統（例如公證制度與現代式法院制度）的建立與 落實後，從而在臺灣產生的與遺囑相關之規範。
第四節 研究範圍與章節安排
本文對於臺灣的遺囑法律史之考察，是以不同的統治群體作為時代區分的標 準。也就是說，本文在縱向的時間軸上所考察的範圍，是從臺灣的清治時期
（1683~1895）到日治時期（1895~1945）的這兩個時代區間。除此之外，本 文的章節也是依照清治時期與日治時期的時間分期，來區分出本文的第二章與第
36 筆者自繪。
遺囑習慣
遺囑於清治臺灣社 會生活中的實踐
遺囑舊慣
日治時期舊慣調查 所認定的臺灣社會 中的遺囑
遺囑習慣法
經過日治法院判決，
並以現代法之價值
判斷加以篩選後所
建立的遺囑規範
三章。至於本文所考察的對象，主要為規範層面的法律規定，以及實踐層面的清 治衙門審案與日治法院判決等史料。
本文在章節安排上，第一章為緒論。包含本文的研究動機、問題意識、既有 文獻回顧、研究範圍與對象，以及交代本文的章節安排。
本文的第二章為對清治臺灣的考察。本章首先由《大清律例》之官府規定出 發，來釐清《大清律例》中對於分家時點的要求、是否存有對於如何進行分家的 具體規定等等問題。接著，本章也使用了《淡新檔案》中所存的文書資料，從動 態的角度來爬梳分家析產相關的糾紛案件在進入官府之後的發展。本章一方面希 望釐清當時的國家法規對於漢人家族在代間財產傳遞上的規定，另一方面，則希 望從《淡新檔案》中的案件審理過程來觀察清治臺灣時人在分家析產時所關注的 面向，以及從斷案結果與理由來了解官府對於此類案件的處理方法與對此的態度。
最後則是探討「遺囑」這個詞彙在清治臺灣所代表的意義，以及實際上在清治臺 灣漢人的社會生活中所發揮的功能。
第三章為對日治臺灣的考察。雖然日治時期臺灣的遺囑規範並未直接適用日 本明治民法，但實際上仍受到明治民法的影響，因此本章在一開始會先說明明治 民法中所規定的「遺言」之內容。接著，本章在第二節藉由《臨時臺灣舊慣調查 會第一部調查第三回報告書：臺灣私法》所記載的內容，本文希望了解臺灣總督 府在舊慣調查事業中是如何認定「遺囑舊慣」，並嘗試以比較明治民法與《臺灣 私法》來分析遺囑舊慣的「日本法化」。第三節則是以《關於本島人的親屬與繼 承法大要》與《日治法院檔案資料庫》中的判決來考察1923 年以後的「遺囑習 慣法」之內涵。在本章的最後，則是對「現代型遺囑制度在日治臺灣是如何建立 的？」此一問題的觀察。
第四章則是在考察完臺灣的遺囑在清治時期與日治時期變遷過程後，比較清
治的遺囑與日治的遺囑有何異同、以及這些異同的背後實際上造成了臺灣在遺囑 實踐上發生了哪些改變，並且重新檢視遺囑在這兩個時代下所代表的意義。
最後，第五章為本文的結論。除了總結與統整本篇論文的研究發現以外，本 文也會嘗試對既有的遺囑研究與修法方向提出回應，並說明在本次的研究中所遺 留的未盡事宜。
第二章 清治臺灣遺囑與財產分配
第一節 傳統中國法中的遺囑與財產分配
第一項 清治臺灣是否有遺囑？
本文在對「遺囑」這個概念進行考察時，首先看到的是《大清律例》中有「遺 命」、「遺言」這兩個詞彙的出現。除此之外，根據二十世紀初日本政府在臺灣進 行舊慣調查後所出版的報告書《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書：
臺灣私法》（下簡稱為《臺灣私法》），其中也描述了臺灣社會中存在有「遺囑舊 慣」。因此可以由此推測，清治臺灣的社會實踐中也有著「遺囑」這個詞彙之存 在。
關於這些詞彙的關係，根據戴炎輝在其所著的《繼承法》教科書中對「遺囑 沿革」的解釋為：「我國自古以來，遺囑亦稱為遺命、遺令或遺言。遺囑之意涵，
比我國現行法之遺囑為廣。凡於生前，佈置死後應辦之意思表示，均稱為遺囑。」
1因此，本文在最一開始的研究的設定上沿用了戴炎輝的看法，將遺命、遺令與 遺言等等詞彙作為「廣義的遺囑」來一併納入觀察。
乍看之下，這些「廣義的遺囑」雖然與現今所稱的「遺囑」意義大致上相近，
但還是有細微的不同。究竟，清治臺灣中的「遺囑」，其內涵與功能為何、與現 今指稱的「遺囑」有何異同？以下將展開具體的探討。
第一款 《臺灣私法》中的「遺囑舊慣」
1895 年日本統治臺灣後開始在臺灣展開舊慣調查，並且由臨時臺灣舊慣調 查會於1910 年出版的《臺灣私法》。在時間上，臨時臺灣舊慣調查會所調查的 時間範圍，包含了日本統治之前的清治臺灣時期，並一直延續到日本統治後、開
1 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如（2010），《繼承法》，頁 238，臺北：順清文化。
始進行調查之時。臨時臺灣舊慣調查會總結統整了這個時間範圍內臺灣本島上人 們的生活方式，並將稱之為臺灣的「舊慣」。這也就是說，清治臺灣的社會生活 也被包含在調查的範圍之內。因此我們有機會從《臺灣私法》中看到清治臺灣社 會生活的實際樣貌。
《臺灣私法》將臺灣舊慣上的「遺囑」定義為：「一般人民向其子孫或其他 親族託付後事之言」，且「有行為能力的成年者除越權或違法以外，任何事項皆 得以留遺囑，其子孫或其他受囑者皆有義務遵守。」（底線為筆者所加。）並且 在之後說明了立遺囑的時點、遺囑所處理的事項以及遺囑的效力等主題。2從這 些敘述來看，在臨時臺灣舊慣調查會所調查的時間範圍內，「遺囑」確實是一個 存在於臺灣的社會實踐之中的概念。
不過，由於《臺灣私法》中所說的「遺囑舊慣」已經是一種經過現代法／日 本法轉譯過的概念，未必真正符合清治臺灣漢人的社會生活實踐之樣貌。3因此 本文在考察「清治臺灣」時並不只有使用《臺灣私法》的內容，而是將《臺灣私 法》的敘述作為考察的起點或是輔助資料，並以其他清治時期所留下的史料（如
《淡新檔案》）加以對照或修正。4
至於《臺灣私法》如何認定「遺囑舊慣」的內容以及本文對「遺囑舊慣」的 分析，則留至本文的第三章再詳細討論。
第二款 《大清律例》中的「遺言」與「遺囑」
以戴炎輝所說的廣義遺囑，即遺囑、遺言、遺令、遺命等關鍵字來查詢，可 以看到《大清律例》中與「遺囑」有關的規定其實僅有兩條。首先是〈禮律．儀
2 臨時臺灣舊慣調查會編（1911），《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書：臺灣私法》
第二卷下冊，頁593-595，東京：臨時臺灣舊慣調查會。
3 有關「《臺灣私法》中的遺囑舊慣是一種經過日本法轉譯的概念」這點，於本文第三章第二節 有詳細的討論。
4 法律史學界亦早已注意到《臺灣私法》未必符合清治臺灣漢人的社會生活實踐之問題。參見王 泰升（2017），《台灣法律史概論》五版，頁 77-78。
制〉「喪葬」條，在棄毀死屍的規定中有「其從尊長遺言，將屍燒化及棄置水中 者，杖一百」。另一條則是〈戶律．戶役〉「別籍異財」條中的「或奉遺命，不在 此律」。（底線為筆者所加。）
首先，從上述的律例全文來看「遺言」與「遺命」的功能。「喪葬」條之規 定為：「凡有（尊卑）喪之家，必須依禮（定限）安葬。若惑於風水及託故停柩 在家，經年暴露不葬者，杖八十。（若棄毀死屍，又有本律。）其從尊長遺言，
將屍燒化及棄置水中者，杖一百。從卑幼，並減二等。若亡歿遠方，子孫不能歸 葬而燒化者，聽從其便。」5（括號中之文字，為《大清律例》之夾註。）也就 是說，「喪葬」條中的遺言有著使子孫在棄毀尊長屍體時，得以減輕處罰程度的 效果，但子孫棄毀尊長屍體的行為仍然無法完全免於處罰。
至於「別籍異財」條則是規定：「凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍分異財 產者，杖一百。須祖父母、父母親告乃坐。若居父母喪，而兄弟別立戶籍分異財 產者，杖八十。須期親以上尊長親告乃坐。或奉遺命，不在此律。」6意即，在 祖父母、父母在世時與祖父母、父母的喪期間，子孫不得別籍異財，然而若是尊 長留有遺命，子孫在尊長的喪期間仍可以進行分家。由此觀察，遺命的功能是使 得子孫可以在尊長的喪期間進行分家，而不受到「別籍異財」條的處罰。
從上述的律例規定中我們可以看到，遺囑是在「喪葬」跟「別籍異財」這兩 件事上，發揮出「由尊長的命令來超越國家法制所預設的安排」的功能。不過，
我們同時也可以注意到，「尊長的命令」所能發揮作用的程度，在這兩個條文的 規定中是不同的。從《大清律例》中的〈禮律．儀制〉「喪葬」與〈戶律．戶役〉
5 本文所使用的《大清律例》之內容，是以薛允升所著的《讀例存疑重刊本》與京都大學法學研 究科寺田浩明（現為鈴木秀光負責）所整理的《讀例存疑》電子版這兩者為主。參見（清）薛允 升著，黃靜嘉編校（1970），《讀例存疑重刊本》，臺北：成文出版社。寺田浩明，《讀例存疑》
電子版，來源網址：http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/dlcy/index.htm（最後瀏覽日：
07/23/2018）
6 同前註。
「別籍異財」這兩條的效果來看，相較於「喪葬」條，在規定設計上，《大清律 例》給與了「別籍異財」條中的尊長命令較大的活動空間。在「喪葬」條中，即 便有著尊長的遺言，仍然無法使得子孫的行為免於處罰。但相對的，在「別籍異 財」條，一旦有尊長的遺命，子孫違律的行為即可免於處罰。對此本文認為，從
《大清律例》的條文所揭示的處罰程度來觀察，似乎代表著清代的國家統治者認 為比起家族何時分產此種家族內部事務而言，喪葬此等「禮儀」事項更需要嚴格 的管制。7
不過，暫且先不從國家治理與條文規定之功能的角度，而是回歸字面上最直 觀的解釋來討論，本文認為「遺言」與「遺命」，其實就是「尊長對子孫留下的 命令」的意思，並且有著要求子孫在自己死後也依然要遵守命令的面向。也就是 說，在上述這兩條律例中的「遺言」與「遺命」，兩者共同且明顯的特徵，即是 以尊長的「個人意志表現」來發生一定的效果，而這種效果即便在尊長死亡之後 也依然存在。
而除了《大清律例》所規定的事項之外，從《淡新檔案》中所存的資料中，
我們可以看到遺囑於清治臺灣的具體社會實踐（即本章第二節所做的整理）。簡 而言之，清治臺灣的漢人家族在發生代間財產分配的時，尊長對子孫留下的命令，
也就是「廣義的遺囑」，有著能夠直接決定「誰可以接受財產分配」與「財產分 配數額」的功能（詳述於本章第二節）。
由於清治臺灣的遺囑多是於分家析產時發揮作用，因此，在探究「『遺囑』
於清治實踐的社會實踐上所扮演的功能為何？」這個問題之前，應該要對於清治
7 本文認為這樣的規範設計展現出的是，在清朝政權的國家價值觀中，禮儀的地位似乎優於家族 財產，又或者可以說是「法不入家門」、由家族自治家族事務的國家治理態度。只不過《大清律 例》的官府規定與本文所假設的這種國家價值與治理方式，於民間社會究竟有無落實與運作，仍 需要進一步考證。
臺灣漢人家族如何進行代間財產分配，即分家析產，有一定的理解。8
第二項 清治臺灣漢人如何進行代間財產分配
第一款 代間財產分配的發生時點
關於清治臺灣漢人家族如何進行代間財產此一問題，首先一樣可以先由清朝 的官府規定來作為觀察的起點。讓我們再次檢視《大清律例》〈戶律．戶役〉「別 籍異財」條中規定：
凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍分異財產者，杖一百。須祖父母、父母 親告乃坐。若居父母喪，而兄弟別立戶籍分異財產者，杖八十。須期親以 上尊長親告乃坐。或奉遺命，不在此律。9
「別籍異財」條的附例為：
祖父母、父母在者，子孫不許分財異居。此謂分財異居，尚未別立戶籍者，
有犯亦坐滿杖。其父母許令分析者，聽。10
根據上述律文與例文的規定，就代間財產分配發生的時點而言，清代中國的 家庭原則上在祖父母、父母在世時與喪期間，不得別籍異財。就此，黃宗智在《清 代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》中提出的看法是：律文的規定作為 一種法律的「表達」，代表的是儒家思想中所期望的理想狀態，卻不一定等同於 實際上的「實踐」。在「別籍異財」條的例子上，律文就表現出了「父母在不得 分家」，必須同居共財的儒家理念。但在傳統中國社會中的實踐上，於父母尚在 時即進行分家已經是一個很普遍的現象，因此律文底下的例文即是反映出了此種
8 在此需要注意的是，由於本文所關心問題的是「代間財產分配」，因此本文較聚焦於財產的面 向來進行討論。然而，實際上從《大清律例》中我們可以發現，傳統中國的「分家」包含了「別 立戶籍」與「分異財產」這兩個方面，而不是僅有財產面向。此外，在「別立戶籍」此一面向上，
本文認為「別籍」與「別居」、「別戶」這幾個詞彙之間的轉變關係與概念上的異同，也是非常值 得研究的主題。但本文在研究時礙於時間與能力上的限制，很可惜地未能針對這個問題繼續深入 探討。
9 前揭註 5。
10 前揭註 5。
社會現實。11
然而實際上，黃宗智並沒有對於律例到底是如何產生進行探究、也沒有對於 傳統中國的普遍社會現實為何進行考證與說明，這代表的是黃宗智在論證上，必 然會缺乏「例文等同於社會現實」的證據。此外，別籍異財條律文中實際上也有
「或奉遺命，不在此律」的空間，不是只有對父母在不得分家與同居共財的期望。
因此，本文不認為將律文與例文分別對應到「表達」與「實踐」是一個適當的區 分，黃宗智對於別籍異財條律文與例文的理解似乎也有誤。對於律文與例文在規 定上的差異問題，在此本文想提出一個不採用黃宗智的「律文／例文＝表達／實 踐」區分框架。
單就律例規定的內容本身來觀察（以黃宗智的分析方法而言，等於是將律文 與例文都視為法律的「表達」），我們可以發現決定代間財產分配何時發生、以及 官府對此的態度（即官府是否會加以處罰），並不是以祖父母、父母等尊長「是 否在世」來區別，而是以祖父母、父母這些尊長「是否准許」作為關鍵。
首先，在律文中，依照「須由祖父母、父母、期親以上尊長親自告官」、以 及「祖父母、父母在世時允許、或臨終前有命」的這兩點，我們可以列出三種情 況：第一、在尊長在世時要求子輩即刻進行分家；第二、尊長要求子輩在其過世 後的喪期內進行分家；第三、尊長仍在世時，子輩在未經尊長要求的情況下自行 分家，而尊長並未向官府控告。根據律例規定，這三種情況下的別籍異財，都是 被《大清律例》所允許的，並且官府也不會介入處理。其次，若是再進一步以尊 長的意志表現內容來觀察的話，在前述的第一種及第二種情形，還可以很明確地 看到尊長直接體現出「欲為」分家的意向，最後一種表現出的則是「不反對」分 家的意向。
11 黃宗智，《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，頁 15、26、103，上海：上海書 店。
是以，針對清代漢人家族的分家時點應該如何認定的問題，本文提出的看法 是，影響代間財產分配是否發生、以及代間財產分配的發生是否被官府所允許的 原因，雖然在清代的律例規定中有著一個明顯的形式特徵，即是以「尊長是否過 世」或「是否在喪期」這種形式上的時點來判斷，但進一步探究的話，真正能夠 對於代間財產分配的發生時點造成決定性影響的核心因素，實際上是「尊長的意 向」究竟為何。12
第二款 分配比例
關於漢人家族在分家時的家產分配比例，首先，最明確的是《大清律例》〈戶 律．戶役〉「卑幼私擅用財」條：
凡同居卑幼，不由尊長私擅用本家財物者，十兩笞二十。每十兩加一等，
罪止杖一百。若同居尊長應分家財不均平者，罪亦如之。13
本條所揭示的，基本上即是所謂的「諸子均分」原則。不過諸子均分原則只 存在於嫡庶子之間，對於姦生子此種不同身分之人的分配比例，律例有進一步進 行區分，這些則是規定在本條的兩條附例之中。附例一為有關嫡庶子與姦生子之 間如何分配：
嫡庶子男，除有官蔭襲先盡嫡長子孫，其分析家財田產，不問妻妾婢生，
止以子數均分。姦生之子，依子量與半分。如別無子，立應繼之人為嗣，
與姦生子均分。無應繼之人，方許承繼全分。14
附例二則是無子又無嗣子，即所謂「絕戶」時的分配規定：
絕戶財產，果無同宗應繼之人，所有親女承受。無女者，聽地方官詳明上
12 順帶一提，與傳統中國法中此種以意向來決定分家時點，因此較為彈性化的方式比較，我國 現行民法中對於代間財產移轉發生時點，則是一種非常機械化式的判斷方式，即「以繼承人死亡 時」作為判斷。參見現行民法第1147 條：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」
13 前揭註 5。底線為筆者所加。
14 前揭註 5。底線為筆者所加。
司，酌撥充公。15
除此之外，由於在無子的情況下可立嗣子，但若是先立嗣子、之後卻有親生 子該如何處理？對此，《大清律例》〈戶律．戶役〉「立嫡子違法」條的例文規定：
「若立嗣之後，卻生子，其家產與原立子均分。」16至於無子而立有嗣子，但同 時也「招婿養老」的情況下，《大清律例》〈戶律．婚姻〉「男女婚姻」條的例文 也規定：「其招婿養老者，仍立同宗應繼者一人，承奉祭祀，家產均分。」17 以上有關財產分配比例的規定，在盧靜儀所著的《清末民初家產制度的演 變——從分家析產到遺產繼承》中有清楚的表格整理：
表三、《大清律例》財產分配規定之適用表18
嫡庶子 具體情況 分配方法
有嫡庶子 有姦生子 嫡庶子均分
姦生子得半分 無姦生子 嫡庶子均分 無嫡庶子 有嗣子 又生嫡庶子 與嗣子均分 有姦生子 與嗣子均分 養老贅婿 與嗣子均分 無嗣子 有姦生子 姦生子承受
無姦生子 有親女 親女承受 無親女 酌撥充公
15 前揭註 5。底線為筆者所加。
16 前揭註 5。底線為筆者所加。
17 前揭註 5。底線為筆者所加。
18 盧靜儀（2012），《清末民初家產制度的演變——從分家析產到遺產繼承》，頁 43，臺北：元 照。
在此需要特別注意的是，所謂的諸子均分，實際上應該是諸「房」均分。根 據盧靜怡的研究，在傳統中國，「房」的概念是「一男子之所有男性後代及其合 而為一的集團」，也就是說「房」指的是一種「兒子相對於父親的身分」，僅有男 子才能夠成一房。而漢人家族在分家析產時，是以「房」為單位來承受所分配到 的家產，並且也是以「房」的數量來決定家產分配的股數。換句話說，無論一房 底下有多少個男性子孫，在分配時每房均得一份。19又根據陳其南的研究，清治 臺灣的漢人家族在分家時，也同樣按照此種即集團式的「房」之概念（而非個人 式的「子」之概念）在分配家產。20簡而言之，由於實際上能夠決定分配份額的 是房的數量而非子孫的人數，因此本文亦認為應該要將這樣的分配方式稱為「諸 房均分」而非諸子均分，才較為適當。
此外，雖然在《大清律例》中有上述這些代間財產的分配方式跟順位之規範 存在，但實際本，本文在考察《淡新檔案》時並未看到因為違反上述這些規範而 被處法的實例。相反的，反而是有看到違反上述這些規範的家產分配方式，但仍 被官府所尊重。21本文認為在《淡新檔案》中只所以會有這樣的情況出現，或是 是因為即便上述的這些分配方式跟順位的規範可能真的是清治臺灣漢人家族生 活中的一種行為指引，但實際上的社會生活還有別的行為準則所存在，因此官府 在斷案時並不是僅考慮上述這些規範而已。22
第三款 分家析產的具體實踐
除了前述的分家時點與財產分配比例之規定以外，清治臺灣漢人家族在分家
19 同前註，頁 44-46。不過，由於盧靜怡的研究主要是針對「傳統中國」，而「傳統中國」只是 一個整體概念，實際查證的話時常可以看到各地相異的社會生活實踐。因此，所謂的「傳統中國 研究」是否能直接套用到清治臺灣的漢人家族生活之中，是一個需要特別注意到的問題。
20 參見陳其南（1990），《家族與社會：台灣與中國社會研究的基礎理念》，頁 131-140，臺北：
聯經。
21 例如在《淡新檔案》22403 案中，呂眾即將自己的所有業產留給其中的一個兒子。（詳述於後）
22 王泰升，前揭註 4，頁 45。
時具體的運作慣例為何？本文根據《淡新檔案》與其他現存的清治臺灣之史料，
並以日治初期總督府針對臺灣漢人之分家所做的舊慣調查（即《臺灣私法》中的 內容）作為輔助參照後，大略整理如下：
1. 在親族面前為之。
按照現存的清治臺灣的「分鬮約字」來看，這些分家文書的末尾簽名處，
除了一定會有的「立字人」、即文書的主持人與分家析產時承受財產的各房 代表以外，基本上也一定會有「房親」與「知見人」的簽名。這些房親與知 見人通常都與立字人有著親族關係，例如臺北市文獻委員會所藏古契書編號 cg0487 的「仝立鬮約字」，其中即寫到此次鬮分是「邀請族親同堂商議」，
而知見人簽名處也寫明此知見人為「族叔」。23除此之外，家族中的「母親」
也時常作為知見人在鬮書中出現。例如臺北市文獻委員會所藏古契書編號 cg0384 為郭家兄弟分爨的文書，其中郭家兄弟的母親就是這份文書的知見 人。24在此順帶一提，在日治初期的舊慣調查時，舊慣調查會認為臺灣漢人 家族在分家時之所以會在親族面前進行，是因為這樣能夠確保家產分配的公 平性。25
2. 預留出公業、養贍費與長孫額等等項目，這些項目不列入各房的分配。
在現存的清治臺灣分家文書中，我們可以看到這些文書中往往會先列明 家族的「公業」與屬於特定個人的「養贍費」、「長孫額」等等項目後，才會 接著列出各房所分配到的業產（在本章第二節所介紹的《淡新檔案》22705 案，吳家的鬮書即是一個明顯的例證）。
23 臺北市文獻委員會藏臺灣北部古契書，編號 cg0487。臺灣大學古契書特藏計劃，
http://ci6.lib.ntu.edu.tw:8080/gucci/（最後瀏覽日期：06/29/2018）。
24 同前註。
25 「為期家產分配公平，應會同族長及主要親屬為之。」臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 2，
頁577。
這些預先被留出、不列入各房分配的項目有哪些特性？首先，關於「公 業」我們可以藉由《淡新檔案》22213 案來進行初步觀察。這個案子發生在 光緒4 年（1878）農曆 8 月26，黃四吉、楊和春呈狀聲稱，在兩人向楊文成、
楊泮到、楊日升兄弟承買隘口之田後，田地上的佃人田阿恐等人為了抗租而 爭買田地，並且與賣主楊氏兄弟串通，使得黃四吉與楊和春無法順利收租。
同時，這個案子中還涉及了楊文成兄弟與其嬸楊洪氏的分家爭產。
在審理的過程中，臺北府正堂陳星聚在 12 月 27 日各方當事人的口供 後批示：「此案黃四吉、楊和春承買楊文成隘口之田，轇轕不得清，纏訟不 休，實不如收價另置別業之為得也。查公業原不准一人獨賣，查閱該楊姓鬮 書，此田雖未批明公業，亦未分在一人名下，則與公業何異？楊成之獨賣，
固屬非是，而黃四吉等明知楊洪氏控爭，蒙斷有份。乃背楊洪氏，而向楊成 承買，與知情謀買何異？」根據陳星聚的判斷，一塊土地或產業是否為「公 業」，判斷標準並不拘泥於是否有在鬮書中寫明。在這個案子中，此隘口之 田實質上並未被分到任何一房名下，而是由各房共同管理，即屬於「公業」。 至於本案在其後的處理，陳星聚指示楊文成兄弟出三分半、楊洪氏出二分半，
向黃四吉出銀贖契。27
在這個案子中，很明顯地，陳星聚認為「公田不准私賣、斷贖」28。也 就是說，屬於公業的田地，無論是買賣或是贖回都不能由任何一房獨自進行，
而是需要各房共同決定。
接著，我們也可以藉由《臺灣私法》來觀察日治初期時，臨時舊慣調查 會是如何理解這些清治臺灣在分家時會預留出而不列入各房分配的項目。臨
26 本文對《淡新檔案》中出現的年份皆會附上西曆的年份對照，至於月份及日期則未特意轉為 西曆，而是直接使用《淡新檔案》所記的農曆月份及日期。以下皆同。
27 《淡新檔案》22213。
28 《淡新檔案》22213.017。
時舊慣調查會將公業定性為「遺留家產」，並且認為「公業」的存在是以「祭 祀」為主要目的。29至於在鬮書中也常常可以見到的養贍財產、長孫額、子 女婚費、功勞額與其他不同名目的贈與等等項目，《臺灣私法》認為這些在 分家文書中常見的項目，在性質上皆是屬於個人的「私產」。30
在這些項目中，「養贍費」是扶養尊長的費用，通常也會作為尊長的喪 葬費用。「長孫額」又稱為大孫份，是臺灣漢人家族在家產分配時特別給與 家族中的嫡長孫之業產。實際上，在《大清律例》中並沒有長孫額的規定，
《臺灣私法》認為這似乎是因為臺灣人較重視長孫，因此才會在臺灣有此一 特殊慣例。31「子女婚費」在分配家產時不一定會抽出，若有，則為會成為 受贈者的私產。32功勞額則是對增加家產有功勞之人的酌給，33亦有對招婿 或招夫的酌給。34至於提供給繼承人以外之人作為婚費或生活費者，則被《臺 灣私法》歸類到其他贈與。
值得注意的是，有關養贍財產的「管理方法」為何，根據《臺灣私法》
的說法，被設定為養贍人者可以自己管理養贍財產，也可以委託繼承人的其 中一人管理，亦可「將養贍財產分給各繼承人，並受其共同扶養」，或是「給
29 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 2，頁 577。除了公業以外，《臺灣私法》中所認定的「遺留 家產」也包含了在性質上無法分割、應永遠保存的墳墓、祠堂、祖龕等等。
30 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 2，頁 577-583。
31 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 2，頁 578-579。《臺灣私法》同時也指出，在長子為庶子、
養子，或長子之子為庶子、養子時，通常不設長孫額。
32 臨時臺灣舊慣調查會編，前揭註 2，頁 580。順帶一提，我國現行民法第 1173 條為生前特種 贈與之歸扣，第一項規定：「繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有 財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承 人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。」第二項規定：「前項贈與價額，應於遺產分割時，
由該繼承人之應繼分中扣除。」（底線為筆者所加）歸扣是指在繼承發生、計算遺產總額時，將 被繼承人生前所做的特定類型（限於因結婚、分居或營業這三種）之贈與，追加計算回遺產總額，
在依照繼承法的分配比例計算每個繼承人可繼承的遺產數額，而已接受過特定類型之贈與的繼承 人在繼承發生時，應從其可繼承的遺產數額中，扣除接受特定類型贈與時所拿到的數額。由此觀 察，現行法中的歸扣規定，似乎可以與傳統中國法中將子女婚費事先抽出預留的做法互相比較。
33 「鬮書通常記載為『踏為酬勞』、『少伸酌勞』或『以酌功勳永為己業』。」臨時臺灣舊慣調查 會編，前揭註2，頁 582。
34 「因為招婚大多在無恆產的中層階級以下之間為之，所以甚少在鬮書記載此事項。」臨時臺 灣舊慣調查會編，前揭註2，頁 582-583。
