第一章 緒論
第一節 前言
第一節 前言
為了回應臺灣進入高齡化社會的現況，老年生活與照護等議題逐漸受到學界 與社會大眾所重視的同時，現行法中的「遺囑制度」也被重新加以檢討。本文一 方面欲從時間上縱向觀察臺灣的歷史發展，來考察「遺囑」作為一種在代間財產 移轉時所使用的工具或制度，隨著時代發展究竟發生了何種功能上或概念上的變 化？另一方面，本文也欲藉由比較清治與日治的遺囑制度異同，來探尋其背後所 代表的意義。
第一項 以現行法中的遺囑為認識起點
在理解臺灣現行法中的「遺囑制度」時，首先必須將其放在整個繼承法的脈 絡下進行檢視。臺灣目前所採行的「法定繼承制度」，指的是在法律（即民法繼 承編）中硬性規定了繼承人的順位與所繼承的財產比例（即應繼分），並且是以 配偶為當然繼承人、直系血親卑親屬為財產繼承的第一優先順位。1此外，現行 法中法定繼承制度採取的是共同繼承原則，即由同順位的所有繼承人來共同均分 所有遺產。23關於現行民法中的繼承人順位與應繼分比例，整理如下表一：
1 民法第 1138 條：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：
一、直系血親卑親屬。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
四、祖父母。」
2 民法第 1144 條：「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：
一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。
二、與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產二分 之一。
三、與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分之二。
四、無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部。」
3 相對於共同繼承原則的是「單獨繼承原則」，即僅由繼承人中之一人單獨繼承所有遺產。
表一、現行民法中的繼承人順位與應繼分比例4
配偶 直系血親卑親屬 父母 兄弟姐妹 祖父母 當然繼承人 第一順位 第二順位 第三順位 第四順位
均分 均分 － － －
1/2 － 1/2 － －
1/2 － － 1/2 －
2/3 － － － 1/3
不過，現行民法所設定的法定繼承順位與比例，並非全然地不可違反：在不 違反特留分5的情況下，民法即允許被繼承人以「遺囑」來表明自己對遺產所欲 為之處分，例如立遺囑人可不依照前述法定應繼分所定的比例來決定各繼承人間 的遺產分配比例、或將部分財產遺贈給繼承人以外之人。這種由立遺囑人自行決 定財產分配的方式，即是所謂的「遺囑自由」。
簡單來說，現行法中的遺囑，被認為是一種「對個人自由意志的尊重」。6由 於遺囑能夠體現立遺囑人的意志決定，基於對個人自由意志的尊重，國家法制就 應該要保障遺囑能夠被執行，以落實對個人自由意志的保障。
由於遺囑本身的內容是用來記錄立遺囑人對遺產所為的處分，這也就是說，
我們可以在遺囑文件清楚地觀察到中個人意志決定的具體樣貌。此外，當立遺囑
4 筆者自繪。
5 特留分是指被繼承人在決定如何分配遺產時，法律設計上強制其必須保留遺產的一定部分（即 最低比例）給繼承人之制度。具體規定於民法第1223 條：「繼承人之特留分，依左列各款之規 定：
一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。
二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。
三、配偶之特留分，為其應繼分二分之一。
四、兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之一。
五、祖父母之特留分，為其應繼分三分之一。」
6 林秀雄（2012），《繼承法講義》五版，頁 218，臺北：元照。
人死亡後，若各繼承人間產生繼承之糾紛而起訴，法院在判決時就必須遵照遺囑 中的指示為遺產分割與執行。
不過需要注意的是，在臺灣現行法中遺囑須以法定方法為之。7現行法中所 稱的「遺囑」必定是一個書面文件、並且有一定的記載事項，例如記明書寫時的 年月日、要求一定的見證人人數、見證人須要同行簽名等等，這些對於遺囑文件 的形式要求即是所謂的遺囑的「要式性」。8現行法中各類遺囑的要式規定，整理 於表二。
相對於大多數的民事契約都是「不要式行為」，民法將遺囑規定為「要式行 為」，可以說是相當特殊的設計。針對這點，既有的主流學說認為，現行法之所 以對遺囑有要式規定的設計，是因為遺囑發生效力時立遺囑人已經死亡時，此時 難以確認立遺囑人的真正意思，即所謂的「死無對證」。因此，為了確保立遺囑 人之真意、促使立遺囑人慎重為之，並且避免利害關係人爭執，民法才會特意將 遺囑規定為要式行為。9
7 民法第 1189 條：「遺囑應依左列方式之一為之：
一、自書遺囑。
二、公證遺囑。
三、密封遺囑。
四、代筆遺囑。
五、口授遺囑。」
8 具體規定於民法第 1190 條至第 1195 條。
9 參見戴炎輝、戴東雄、戴瑀如（2010），《繼承法》，頁 242，臺北：順清文化；林秀雄，前揭 註6，頁 218。
表二、現行法的遺囑類型與要式規定10
簡而言之，現行法中的遺囑所具有的特徵有三：一、財產。現行法下的遺囑 主要是用來處理與遺產繼承相關的事項。二、文書。現行法中的遺囑有著嚴格要 式規定，而在這些要式中，書面為最基本的要求。11三，個人意志。在現行法下，
遺囑是一個單獨行為，意即由個人的自由意志就可以直接決定遺產安排，而不需 要得到他人的承諾。圖一為示意圖。
圖一、現行法中的遺囑所具有的性質12
綜上所述，「遺囑」一詞在現行民法中所代表意義及功能是：一種有著特定 形式要求的文件（例如書面、見證人數、同行簽名等等），其作用為在發生代間 財產繼承時，以表明個人意志的方式來決定自己死後所留下的財產如何分配，並 且直接對他人與法院產生拘束力。其中，由於遺囑有著在立遺囑人死後依然可以 對外產生拘束力的效果，因此遺囑制度可謂是立遺囑人的「死者之手（Dead Man’s Hand）」。意即，個人對財產的支配不只是在其生前，還能夠延伸到死後依然有 效。
11 僅有因生命危急或其他特殊情形可以作成口授遺囑。參照民法第 1195 條。
12 筆者自繪。
財產
文書
個人意志
第二項 研究動機與問題意識：「歷史化」的遺囑
由於現行民法對於遺囑有相當嚴格的要式規定，一方面使得被繼承人（即死 者）所立下的遺囑在法律上非常容易無效，另一方面也使得一般人很少會選擇使 用「遺囑」來對自已死後的財產進行安排。有鑑於此，近來或有研究者建議可參 考英美的繼承法與遺囑法之規定與英美的修法沿革，來對臺灣的遺囑制度進行修 法。13相對於此，本文則是希望法律學界在進行修法倡議的討論時，除了對於國 外進行比較法研究以外，也不能忽略臺灣自身的歷史脈絡。
在近代臺灣的歷史上，「遺囑」一詞也一直存在於一般人的社會生活當中，
然而遺囑這個詞彙的意義並非一直都是「一種特定的法律文件」，而是在不同的 時代有著不同的意義。而在不同時代中，「以表明個人意志來決定代間財產分配」， 也不僅是只有「遺囑」可以做到。究竟在臺灣近代歷史上，「遺囑」以及與遺囑 類似的制度或工具，曾經在不同時空背景下的社會實踐上發揮了什麼樣的功能？
隨著時代的演變，這些制度又發生了什麼樣的轉換？藉由此種「歷史化」的方法，
本文一方面希望能夠對於法律改革的討論，提供一個更加具有歷史思維、本土脈 絡與經驗的視角。另一方面，也希望能夠透過此種歷史考察，幫助我們更加理解 臺灣人如何安排家庭與社會生活以及代間財產傳遞，同時也更細緻地觀察個人意 志在家庭與社會生活上所發揮的作用。
此外，若是我們將觀察視角放在殖民與全球化的脈絡下，則可以發現到在近 代歷史上，臺灣的法律繼受呈現出一個清楚的「近代歐陸—日本—臺灣」之路徑。
近代歐陸的民法典是立基於個人主義所訂定，具體而言則是體現於肯認以個人作
13 參見單鴻均（2015），《我國限定責任繼承與美國遺產清算制度之比較》，國立臺灣大學科際整 合法律學研究所碩士論文；余晉昌（2016），《臺灣與美國遺囑要式及瑕疵救濟之比較研究》，國 立臺灣大學科際整合法律學研究所碩士論文。
為法律上的行為主體、強調對於個人自由意志的尊重等種種規定之上。而在「近 代歐陸—日本—臺灣」這樣的法律繼受關係下，日本民法即蘊含著一定程度的歐 陸式民法中的個人主義精神。於是，當臺灣開始受到日本統治後，臺灣的法律制 度與社會生活，也就開始有了接觸並吸納這種近代歐陸個人主義精神的機會。至 於臺灣的遺囑實踐具體而言究竟是如何受到日本法／近代歐陸法的影響、影響程 度為何？這些也是本文希望探討的問題。