第三章 日治臺灣的遺囑制度
第三節 習慣法化的遺囑
依照 1922 年敕令第 407 號，從 1923 年 1 月 1 日開始，臺灣人的親屬繼承 事項應該要「依習慣」為處理。也就是說，在日治後期的臺灣，真正作為親屬繼 承事項之規範的其實就是「習慣法」。按照王泰升的分析，所謂的「親屬繼承之 習慣法」的建立過程，是由法院在判決過程中確認現今臺灣的社會生活的中還有 哪些習慣（事實上的行為）存在，接著再由法院依據國家的價值觀來審查這些事 實上的習慣能否被國家法制所接納，從而成為習慣法。47因此在概念上，「遺囑 舊慣」與「遺囑習慣法」是兩個不同層次的概念：前者是臺灣社會中所存在的事 實上之實踐行為，而後者則是經過法院的價值判斷後篩選出的行為規範。48 而對於「遺囑習慣法」為何此一問題，本文將以姉齒松平（姉歯松平，
46 王泰升（2015），〈論台灣社會上習慣的國家法化〉，《臺大法學論叢》，第44 卷第 1 期，頁 24-26。
47 同前註，頁 26。
48 需要注意的是，這種「經由法院判決來建立習慣法」的模式事實上存在於整個日治時期，而 不是在1923 年後才開始出現的。
1885~1941）所著的《關於本島人的親屬與繼承法大要》（《本島人ノミニ關ス ル親族法並相續法ノ大要》）以及《日治法院檔案資料庫》中所留存的法院判決 為兩種主要的研究對象。在此需要事先說明的是，由於只有經過法院判決確立之 後，才會是真正的「遺囑習慣法」，因此實際上僅有《日治法院檔案資料庫》中 所存的判決才是遺囑習慣法的內涵。至於姉齒所著的《關於本島人的親屬與繼承 法大要》，則是因為其中也整理了日治法院之判決，並且因為在日治後期，法院 也極有可能會依照姉齒的見解來對遺囑事件進行判決，因此姉齒對於遺囑的見解 便很有可能會成為判決之內容，從而成為遺囑習慣法。是以，本文選擇將《關於 本島人的親屬與繼承法大要》作為觀察遺囑習慣法的輔助資料。
第一項 姉齒松平《關於本島人的親屬與繼承法大要》中 的遺囑
姉齒松平出生於日本宮城縣，1906 年畢業於私立中央大學法律學專門科，
1911 年時通過「判檢事登用試驗」（司法官資格考試），並被任命為東京地方裁 判所及其檢查局的實習司法官。姉齒係於1912 年 10 月 1 日抵達臺灣，並於臺 北登錄為辯護士，執業6 年，直至 1918 年轉任為判官。姉齒一開始為台中地方 法院刑事單獨部之判官，1920 年時升任為高等法院覆審部判官，後於 1929 年 再次升任至高等法院上告部判官。直至1941 年過世為止，姉齒一共擔任了 23 年的判官。49
於擔任判官的期間，姉齒自 1923 年開始幾乎每個月都在《臺法月報》上發 表法學研究之文章。50其中有關臺灣人親屬與繼承事項的文章，於1938 年時集
49 王泰升（2010），《具有歷史思維的法學》，頁225-227，臺北：元照。另可參見吳豪人（2017），
《殖民地的法學者：「現代」樂園的漫遊者群像》，頁169-173，臺北：臺大出版中心。
50 《臺法月報》創刊於 1905 年，由臺灣總督府高等法院所出版，為當時的法學專業期刊。旨在 介紹臺灣法令及判決為主，並作為引用、考據與研究之用。參見中央研究院人文社會科學聯合圖 書之介紹。來源網址：https://hslib.sinica.edu.tw/?q=cht/node/5399（最後瀏覽日：
06/24/2018）。
結成冊出版，即為《關於本島人的親屬與繼承法大要》。《關於本島人的親屬與繼 承法大要》一書為姉齒對於臺灣人的親屬繼承事項之觀察整理，內容包含有與《臺 灣私法》之舊慣的對照、法院判決的整理以及姉齒本人的法學見解。
其中，有關法院判決整理之部分，經由姉齒的說明，我們可以清楚地看到所 謂的舊慣從「判斷其是否為事實上的行為習慣」，再到經過價值判斷後「被篩選 為規範上的習慣法」的過程。除此之外，又因為姉齒本人既為法院判官，其見解 某種程度上可以說即代表了實務見解，且當姉齒在法學研究上的影響力持續增加 後，其見解幾乎等同於法院的見解。51因此，雖然《關於本島人的親屬與繼承法 大要》的部分內容因為實際上未有相關案件進入法院，所以並不是法院的判決結 果而只是姉齒本人之看法，但我們可以猜想，若是臺灣持續受到日本統治，而在 之後有相關的案件進入法院時，法院很有可能會依照姉齒的見解來判決。此時，
姉齒的見解就會是「經過法院判斷」的習慣法了。此外，《關於本島人的親屬與 繼承法大要》與《臺灣私法》的對照，更是可以讓我們清楚看到日治臺灣的「遺 囑舊慣」與「遺囑習慣法」，究竟有哪些異同。
以下，本文即以《關於本島人的親屬與繼承法大要》中對於遺囑的敘述，作 為展開「遺囑習慣法」討論的第一步。
第一款 《關於本島人的親屬與繼承法大要》中遺囑之內容 《關於本島人的親屬與繼承法大要》一書分為親屬編與繼承編，遺囑則是在 繼承編的第九章，第十章為特留分（「遺留分」）。下表九為《關於本島人的親屬 與繼承法大要》的章節安排：
51 王泰升，前揭註 49，頁 234。
表九、《關於本島人的親屬與繼承法大要》中遺囑與特留分的章節安排52 第二編
繼承法
第一章 序論 略 第二章
繼承制度之大要與本 島人現時的繼承觀念
略
第三章 總論 略 第四章 戶主繼承 略 第五章 財產繼承 略 第六章
繼承之承認與拋棄
略
第七章 財產分離 略 第八章 繼承人之曠缺 略
第九章 遺囑 第一節 總說
第二節 遺囑之方式 第三節 遺囑之效力
第四節 遺贈 第一款 總說 第二款 包括遺贈 第三款 特定遺贈 第四款 附負擔遺贈 第五節 遺囑之執行
第十章 特留分 第一節 特留分之意義
第二節 第一款 因戶主之死亡的財
52 筆者自製自譯。
特留分權利者
戶主繼承人之廢除及其取消、戶主繼承人之指定及其取消、推定財產繼承人之廢 除及其取消、繼承分之指定及其指定之委託、繼承財產分割方法之指定及其指定 之委託、繼承財產分割之限制、在繼承財產分割時擔保責任的變更、遺囑執行者 之指定及其指定之委託、遺贈扣減之限制、遺贈及捐助行為（「寄附行為」）。58 姉齒接著說明遺囑的意義。首先，遺囑是「表意者以在其死後發生效力為目 的所為的單獨意思表示」。因此遺囑不須他人（如遺贈的受領者）的相對行為，
僅有立遺囑者本身單獨的意思表示就可以使遺囑在其死亡時發生效力。但立遺囑 者的意思表示發生法律上的效果，不代表必然會達成立遺囑者所預期的目的。例 如以收養為目的的遺囑，該遺囑的生效僅構成收養行為一半的效力，還須要得到 收養相對方的承諾，才會完成整個收養行為。另外，廢除推定戶主繼承人或廢除 推定財產繼承人的遺囑，其遺囑執行人須提起廢除訴訟並經由法院判決，才能達 到廢除的目的。59其次，遺囑不以法定方式為必要。根據《臺灣私法》，本島人 雖然多會做成書面遺囑，但並沒有法定方式之要件。大正十二年（1923）上民 第91、92 號的高等法院上告不判決中也寫明本島的遺囑並不存在以一定方式及 條件為要件之習慣。只要能經證明遺囑，口頭遺囑也可發生法律上效力。60 至於遺囑能力，本島中不存在如何決定遺囑能力的習慣。姉齒認為外國立法 例中一般會將遺囑能力的年齡訂的比成年年齡低，並且在本島原則上已施行民法 的情況下，遺囑能力的年齡應如何決定此一問題應可依照民法法理來解決，也就 是將本島的遺囑能力年齡與民法一樣訂為十五歲。61另外，雖然有些外國立法例 中對於遺囑能力年齡有著與結婚年齡一樣男女有別的規定，但姉齒認為還是應該 參照民法中成年年齡不分男女皆為一致的設計，並參酌本島人的發育程度與實際
58 同前註，頁 481-483
59 同前註，頁 483-484。
60 同前註，頁 484。
61 明治民法第 1061 條。
上在本島人的家族生活中甚少見到年少者立遺囑的情形，將本島的遺囑能力年齡 不論男女一律訂為十五歲才最為妥適。62
在第二節遺囑方式的部分，大原則為本島人不以作成方式為遺囑的成立要件。
不過姉齒指出本島人在作成遺囑時通常會有書面或是伴隨著證人及代筆人的見 證，並且近期因為一般會以公證書為遺囑，因此實質上會具備法定方式。姉齒將 本島的遺囑對照到民法中並分為三類：一、依照自筆證書的遺囑。二、依照公正 證書的遺囑。三、依照秘密證書的遺囑。不過要注意的是，本島的遺囑雖然不以 方式為要件，也就是沒有任何法定要式，但姉齒認為仍不得有兩人以上為同一書 面，也就是本島仍應不允許共同遺囑。這是因為在共同遺囑中會產生各個立遺囑 人的自由意思為何難以確認、各個遺囑的效力發生時期可能會有差異、乃至遺囑 如何取消等等問題，造成糾紛接踵而至。63
在第三節遺囑效力的部分，姉齒將其分為遺囑的效力發生時點、附條件或附 期限遺囑與遺囑的無效並取消這三點來說明。第一，遺囑效力的發生時點為立遺 囑人死亡時。不過，在單以遺囑並不能構成完整的法律效果之情形，該法律行為 的生效時點則須特別注意。例如，在以遺囑為收養的情形，若是立遺囑人死亡時 收養的法律要件尚未完備，待其後收養成立後，收養效力的發生時點會溯及至立 遺囑人死亡時。此外，認領私生子的遺囑，其認領則是溯及至私生子出生時發生 效力。64第二，在附條件或附期限遺囑的情形，須有民法總則第127 條65與135 條66之適用。
62 姉歯松平，前揭註 54，頁 485。
62 姉歯松平，前揭註 54，頁 485。