第二章 清治臺灣遺囑與財產分配
第一節 傳統中國法中的遺囑與財產分配
第一項 清治臺灣是否有遺囑？
本文在對「遺囑」這個概念進行考察時，首先看到的是《大清律例》中有「遺 命」、「遺言」這兩個詞彙的出現。除此之外，根據二十世紀初日本政府在臺灣進 行舊慣調查後所出版的報告書《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書：
臺灣私法》（下簡稱為《臺灣私法》），其中也描述了臺灣社會中存在有「遺囑舊 慣」。因此可以由此推測，清治臺灣的社會實踐中也有著「遺囑」這個詞彙之存 在。
關於這些詞彙的關係，根據戴炎輝在其所著的《繼承法》教科書中對「遺囑 沿革」的解釋為：「我國自古以來，遺囑亦稱為遺命、遺令或遺言。遺囑之意涵，
比我國現行法之遺囑為廣。凡於生前，佈置死後應辦之意思表示，均稱為遺囑。」
1因此，本文在最一開始的研究的設定上沿用了戴炎輝的看法，將遺命、遺令與 遺言等等詞彙作為「廣義的遺囑」來一併納入觀察。
乍看之下，這些「廣義的遺囑」雖然與現今所稱的「遺囑」意義大致上相近，
但還是有細微的不同。究竟，清治臺灣中的「遺囑」，其內涵與功能為何、與現 今指稱的「遺囑」有何異同？以下將展開具體的探討。
第一款 《臺灣私法》中的「遺囑舊慣」
1895 年日本統治臺灣後開始在臺灣展開舊慣調查，並且由臨時臺灣舊慣調 查會於1910 年出版的《臺灣私法》。在時間上，臨時臺灣舊慣調查會所調查的 時間範圍，包含了日本統治之前的清治臺灣時期，並一直延續到日本統治後、開
1 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如（2010），《繼承法》，頁 238，臺北：順清文化。
始進行調查之時。臨時臺灣舊慣調查會總結統整了這個時間範圍內臺灣本島上人 們的生活方式，並將稱之為臺灣的「舊慣」。這也就是說，清治臺灣的社會生活 也被包含在調查的範圍之內。因此我們有機會從《臺灣私法》中看到清治臺灣社 會生活的實際樣貌。
《臺灣私法》將臺灣舊慣上的「遺囑」定義為：「一般人民向其子孫或其他 親族託付後事之言」，且「有行為能力的成年者除越權或違法以外，任何事項皆 得以留遺囑，其子孫或其他受囑者皆有義務遵守。」（底線為筆者所加。）並且 在之後說明了立遺囑的時點、遺囑所處理的事項以及遺囑的效力等主題。2從這 些敘述來看，在臨時臺灣舊慣調查會所調查的時間範圍內，「遺囑」確實是一個 存在於臺灣的社會實踐之中的概念。
不過，由於《臺灣私法》中所說的「遺囑舊慣」已經是一種經過現代法／日 本法轉譯過的概念，未必真正符合清治臺灣漢人的社會生活實踐之樣貌。3因此 本文在考察「清治臺灣」時並不只有使用《臺灣私法》的內容，而是將《臺灣私 法》的敘述作為考察的起點或是輔助資料，並以其他清治時期所留下的史料（如
《淡新檔案》）加以對照或修正。4
至於《臺灣私法》如何認定「遺囑舊慣」的內容以及本文對「遺囑舊慣」的 分析，則留至本文的第三章再詳細討論。
第二款 《大清律例》中的「遺言」與「遺囑」
以戴炎輝所說的廣義遺囑，即遺囑、遺言、遺令、遺命等關鍵字來查詢，可 以看到《大清律例》中與「遺囑」有關的規定其實僅有兩條。首先是〈禮律．儀
2 臨時臺灣舊慣調查會編（1911），《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書：臺灣私法》
第二卷下冊，頁593-595，東京：臨時臺灣舊慣調查會。
3 有關「《臺灣私法》中的遺囑舊慣是一種經過日本法轉譯的概念」這點，於本文第三章第二節 有詳細的討論。
4 法律史學界亦早已注意到《臺灣私法》未必符合清治臺灣漢人的社會生活實踐之問題。參見王 泰升（2017），《台灣法律史概論》五版，頁 77-78。
制〉「喪葬」條，在棄毀死屍的規定中有「其從尊長遺言，將屍燒化及棄置水中 者，杖一百」。另一條則是〈戶律．戶役〉「別籍異財」條中的「或奉遺命，不在 此律」。（底線為筆者所加。）
首先，從上述的律例全文來看「遺言」與「遺命」的功能。「喪葬」條之規 定為：「凡有（尊卑）喪之家，必須依禮（定限）安葬。若惑於風水及託故停柩 在家，經年暴露不葬者，杖八十。（若棄毀死屍，又有本律。）其從尊長遺言，
將屍燒化及棄置水中者，杖一百。從卑幼，並減二等。若亡歿遠方，子孫不能歸 葬而燒化者，聽從其便。」5（括號中之文字，為《大清律例》之夾註。）也就 是說，「喪葬」條中的遺言有著使子孫在棄毀尊長屍體時，得以減輕處罰程度的 效果，但子孫棄毀尊長屍體的行為仍然無法完全免於處罰。
至於「別籍異財」條則是規定：「凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍分異財 產者，杖一百。須祖父母、父母親告乃坐。若居父母喪，而兄弟別立戶籍分異財 產者，杖八十。須期親以上尊長親告乃坐。或奉遺命，不在此律。」6意即，在 祖父母、父母在世時與祖父母、父母的喪期間，子孫不得別籍異財，然而若是尊 長留有遺命，子孫在尊長的喪期間仍可以進行分家。由此觀察，遺命的功能是使 得子孫可以在尊長的喪期間進行分家，而不受到「別籍異財」條的處罰。
從上述的律例規定中我們可以看到，遺囑是在「喪葬」跟「別籍異財」這兩 件事上，發揮出「由尊長的命令來超越國家法制所預設的安排」的功能。不過，
我們同時也可以注意到，「尊長的命令」所能發揮作用的程度，在這兩個條文的 規定中是不同的。從《大清律例》中的〈禮律．儀制〉「喪葬」與〈戶律．戶役〉
5 本文所使用的《大清律例》之內容，是以薛允升所著的《讀例存疑重刊本》與京都大學法學研 究科寺田浩明（現為鈴木秀光負責）所整理的《讀例存疑》電子版這兩者為主。參見（清）薛允 升著，黃靜嘉編校（1970），《讀例存疑重刊本》，臺北：成文出版社。寺田浩明，《讀例存疑》
電子版，來源網址：http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/dlcy/index.htm（最後瀏覽日：
07/23/2018）
6 同前註。
「別籍異財」這兩條的效果來看，相較於「喪葬」條，在規定設計上，《大清律 例》給與了「別籍異財」條中的尊長命令較大的活動空間。在「喪葬」條中，即 便有著尊長的遺言，仍然無法使得子孫的行為免於處罰。但相對的，在「別籍異 財」條，一旦有尊長的遺命，子孫違律的行為即可免於處罰。對此本文認為，從
《大清律例》的條文所揭示的處罰程度來觀察，似乎代表著清代的國家統治者認 為比起家族何時分產此種家族內部事務而言，喪葬此等「禮儀」事項更需要嚴格 的管制。7
不過，暫且先不從國家治理與條文規定之功能的角度，而是回歸字面上最直 觀的解釋來討論，本文認為「遺言」與「遺命」，其實就是「尊長對子孫留下的 命令」的意思，並且有著要求子孫在自己死後也依然要遵守命令的面向。也就是 說，在上述這兩條律例中的「遺言」與「遺命」，兩者共同且明顯的特徵，即是 以尊長的「個人意志表現」來發生一定的效果，而這種效果即便在尊長死亡之後 也依然存在。
而除了《大清律例》所規定的事項之外，從《淡新檔案》中所存的資料中，
我們可以看到遺囑於清治臺灣的具體社會實踐（即本章第二節所做的整理）。簡 而言之，清治臺灣的漢人家族在發生代間財產分配的時，尊長對子孫留下的命令，
也就是「廣義的遺囑」，有著能夠直接決定「誰可以接受財產分配」與「財產分 配數額」的功能（詳述於本章第二節）。
由於清治臺灣的遺囑多是於分家析產時發揮作用，因此，在探究「『遺囑』
於清治實踐的社會實踐上所扮演的功能為何？」這個問題之前，應該要對於清治
7 本文認為這樣的規範設計展現出的是，在清朝政權的國家價值觀中，禮儀的地位似乎優於家族 財產，又或者可以說是「法不入家門」、由家族自治家族事務的國家治理態度。只不過《大清律 例》的官府規定與本文所假設的這種國家價值與治理方式，於民間社會究竟有無落實與運作，仍 需要進一步考證。
臺灣漢人家族如何進行代間財產分配，即分家析產，有一定的理解。8
第二項 清治臺灣漢人如何進行代間財產分配
第一款 代間財產分配的發生時點
關於清治臺灣漢人家族如何進行代間財產此一問題，首先一樣可以先由清朝 的官府規定來作為觀察的起點。讓我們再次檢視《大清律例》〈戶律．戶役〉「別 籍異財」條中規定：
凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍分異財產者，杖一百。須祖父母、父母 親告乃坐。若居父母喪，而兄弟別立戶籍分異財產者，杖八十。須期親以 上尊長親告乃坐。或奉遺命，不在此律。9
「別籍異財」條的附例為：
祖父母、父母在者，子孫不許分財異居。此謂分財異居，尚未別立戶籍者，
有犯亦坐滿杖。其父母許令分析者，聽。10
根據上述律文與例文的規定，就代間財產分配發生的時點而言，清代中國的 家庭原則上在祖父母、父母在世時與喪期間，不得別籍異財。就此，黃宗智在《清 代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》中提出的看法是：律文的規定作為 一種法律的「表達」，代表的是儒家思想中所期望的理想狀態，卻不一定等同於 實際上的「實踐」。在「別籍異財」條的例子上，律文就表現出了「父母在不得 分家」，必須同居共財的儒家理念。但在傳統中國社會中的實踐上，於父母尚在 時即進行分家已經是一個很普遍的現象，因此律文底下的例文即是反映出了此種
8 在此需要注意的是，由於本文所關心問題的是「代間財產分配」，因此本文較聚焦於財產的面 向來進行討論。然而，實際上從《大清律例》中我們可以發現，傳統中國的「分家」包含了「別 立戶籍」與「分異財產」這兩個方面，而不是僅有財產面向。此外，在「別立戶籍」此一面向上，
8 在此需要注意的是，由於本文所關心問題的是「代間財產分配」，因此本文較聚焦於財產的面 向來進行討論。然而，實際上從《大清律例》中我們可以發現，傳統中國的「分家」包含了「別 立戶籍」與「分異財產」這兩個方面，而不是僅有財產面向。此外，在「別立戶籍」此一面向上，