第二章白色恐怖與繼續犯之認定

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第二章白色恐怖與繼續犯之認定

民主政治為民意政治，民意不是固定不變的，由於新生一代的民意不斷產生，所以憲法又規定了民意代表的任期，民意代表必須定期予以改選，以防止其脫離人民或背離民意¹。

民國43 年，司法院大法官會議做出釋字第 31 號解釋，使立法委員及監察委員不需改選，造成了所謂「萬年國會」的奇特現象，對政治民主化造成一定程度的阻礙，替不合理的政治體制做了憲法上的背書²。人權的保障首需國家機關間彼此的制衡，而釋字第31 號解釋，讓負責監督行政權的中央民意代表不需改選，

已經破壞了憲法所設計之權力分立制衡以保障人權的機制。

釋字第31 號解釋根本傷害了民主正當性的精神，這些繼續行使職權沒有了民意基礎的中央民意代表，已經不再是替人民監督政府、代表民意的機關，所以其立法就可能傾向配合執政者之需要，而非站在保障人民權益的立場。

在戒嚴時期，最令人恐懼的是被扣上「叛亂」的罪名。專治所謂「叛亂犯」

的「懲治叛亂條例」，就是製造白色恐怖的關鍵法律。

本章所要討論的是與白色恐怖關係至大、擴大軍法審判侵犯司法權的釋字第 68、第 80 與第 129 號解釋。

第一節：懲治叛亂條例與軍司法之劃分 一、白色恐怖

所謂「白色恐怖」是指國家利用公權力，進行制度性、組織性的侵害人權案件³。台灣從民國38 年戒嚴到 76 年解嚴，其間共長達 38 年，在戒嚴時期，憲法對人權的保障根本無法落實。憲法第9 條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，然而依「戒嚴法」第8 條之規定，卻對一般人民進行相當多的軍事審判；

特別是觸犯「懲治叛亂條例」的政治犯罪，多由軍事法庭秘密審判處決，直至民國69 年的「美麗島事件」為止，軍事法庭幾乎沒有公開的審判⁴。

根據台北市文獻委員會的非正式估計，光從民國39 年至 43 年期間，在台灣

1 荊知仁，〈中央民意代表的新陳代謝問題〉，《中國論壇》5 卷 1 期(1977 年 10 月)。收入荊知仁，

《憲政論衡》(台北：商務印書館，1983)，頁 222-228。

2 葉俊榮，〈國家發展與憲法的變遷：大法官釋憲機能〉，收入《大法官釋憲五十週年學術研討會紀錄》(台北：司法院，1999)，頁 413-468。

3 〈解說〉，《戒嚴時期臺灣政治事件檔案、出版資料、報紙人名索引》(南投市：臺灣省文獻委員會，2001)，頁 2-9。

4 林山田，《五十年來的台灣法制 1945—1995》(台北：台大法律系，1996)，頁 41-42。林認為直至民國69 年的「美麗島事件」的審判，才由軍事法庭首次舉行公開審判。

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展開的政治肅清，起碼有三千人以上遭到槍決的厄運，八千人以上遭到刑期不等的監禁處分，實際的「政治黑牢」累積起來則超過一萬年⁵。

從民國38年後，情治單位常以「匪諜案」、「台獨案」和「思想犯(即政治案件)」羅織罪名，即使只是閱讀了馬克思的著作，亦會在被逮捕之列。除了國民黨「寧枉勿縱」的高標準外，還要求「繳匪諜」業績，規定每年破案的百分比，

另有破案獎金可領⁶，因此負責情治的特務系統，無不努力立功，在台灣就炮製了不少的「匪諜案」，他們絕大部分是在情治人員們的威脅甚或引誘下被認定或指派為匪諜者⁷，因而導致許多假案、錯案、冤案的發生。60年代調查局第一處處長范子文曾說：「以我幾十年抓共產黨的經驗，是不是共產黨，我一『聞』就知道。台灣國民黨整天抓共產黨，其實真的共產黨，國民黨根本抓不到，抓到的都是假的」⁸。例如漁民出海與對岸交換魚獲的走私行為，就算是「通匪」，就有

「叛亂」之嫌，而被關在軍法看守所⁹。如葉石濤因「檢肅匪諜條例」第9條的知情不報罪，被判有期徒刑五年，竟只是因為光復不久跟一位學長有來往，向他買了幾本「匪黨」刊物來看而已¹⁰……如此一來，情治單位只要針對一個人指其為匪諜，就能從其人際網絡中以知情不報罪名再網羅一大串人。白色恐怖所帶來的無名的恐懼，使當時的人，個個害怕被牽連，人人自危，人與人的關係愈來愈疏離¹¹。

根據《自由中國》文章中的描述，逮捕當局對於嫌疑犯通常不會表明自己的身分及所屬機構，不出示逮捕令，不告知被捕者逮捕理由，也不向被捕者家屬做任何說明，或破門而入抓人，或突然的出現在被捕者之工作場所，立即挾持而去，

沒有遵守法定程序之可言，如老報人龔德柏，1950 年被秘密逮捕後，消息全無，

拖了5 年，不審、不判、不殺、不放，《自由中國》表示，如果他是匪諜，政府早應予以槍斃，如果他不是匪諜，就早應使其恢復自由¹²。神秘失蹤，一去不返，

是早期政治犯的共同命運¹³。

除此之外，政治犯的假釋條件也更為嚴格與困難。監察院曾要求關於觸犯刑法上內亂罪、外患犯以及懲治叛亂條例所定各罪之受刑人，請國防部審慎研究，

予以假釋之機會，以勵自新¹⁴。但國防部則回應：叛亂犯為思想上之犯罪，不易

5 台北市文獻委員會，《五 0 年代白色恐怖－台北地區案件調查與研究》(台北：台北市文獻委員會，1998)，頁 21。

6 李敖，《李敖大全集 38》(台北：成陽，1999)，頁 6。

7 賴澤涵，〈總論〉，《戒嚴時期臺灣政治事件檔案、出版資料、報紙人名索引》，頁 11-22。

8 李敖，《李敖大全集 38》，頁 5。李敖將國民黨此時的作為稱為「把共產黨殺光論」。

9 胡慧玲，《高俊明牧師回憶錄，十字架之路》(台北：望春風，2001)，頁 280。

10 葉石濤，《一個台灣老朽作家的五 0 年代》(台北：前衛出版社，1991)，頁 76。

11 葉石濤，《一個台灣老朽作家的五 0 年代》，頁 76-79。

12 成舍我，〈人權保障與言論自由〉，《自由中國》12 卷 6 期(1955 年 3 月)。收入張忠棟等編，《基本自由與人權保障》(台北：唐山，2002)，頁 309-323。李敖，《李敖大全集 38》，頁 218。

13 魏廷朝，《台灣人權報告書 1949-1996》(台北：文英堂，1997)，頁 37。

14「行憲第一屆監察院會議第1757 次會議議事日程」民國 72 年 11 月 8 日

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悔改，非經長期考核不能了解感化之實效；綠島感訓監獄對受刑人尚未呈報假釋者，因係未達於俊悔程度，不合假釋條件所致¹⁵。就算政治犯於服滿刑期後，尚規定要有「保人」始得辦理離監手續；即使出獄後，仍須要被管區警察繼續監視，

以至於對政治犯往後的日常生活與職務生活造成相當大的干擾¹⁶。二、懲治叛亂條例

政府為了防止共產黨混進台灣，在台灣從事顛覆活動，民國38 年 5 月 1 日，

全臺實施戰後第一次的戶口總檢查¹⁷。對於內亂罪，刑法第 100 條、101 條本有規定¹⁸。除了刑法對內亂罪之處罰外，民國38 年 6 月 21 日更公佈施行「懲治叛亂條例」，民國 39 年 6 月 13 日又公布「戡亂時期檢肅匪諜條例」¹⁹，第2 條規定「本條例稱匪諜者，指懲治叛亂條例所稱之叛徒，或與叛徒通謀勾結之人」。

陶希聖強調「懲治叛亂條例」是用來對付共產黨的：「他們精明到極點，不會留下證據，可是只要抓到人，沒有證據我們也要辦，而且要嚴辦」²⁰；所謂沒有證據也要辦，就可知當局對人權是如何的漠視，無證據如何判定其人就是匪黨？嚴刑逼供、誣賴栽贓就是國民黨特工一貫的卑劣手法²¹，其刑求花樣相當多²²。在偵訊案情時，往往沒有訊問時間的限制，花招百出之酷刑、羞辱、虐待，此種藉由脅迫而完成之「自白書」或「口供」，後來卻變成為日後被起訴的重要罪證²³。

然而，這種依刑求方式取得之刑事證據，為了保障人權，是不得作為對嫌疑人不利之證據。關於刑求，刑事訴訟法中亦有排斥刑求所得證據效力的規定²⁴。

16 〈解說〉，《戒嚴時期臺灣政治事件檔案、出版資料、報紙人名索引》，頁 2-9。

17 薛化元主編，《台灣歷史年表終戰篇 1945-1965》(台北：業強，1993)，頁 82。薛化元：「基本上，在一個先進的國家，戶口的掌握往往被認為是個非常重要的社會基礎建設。但是，當時臺灣舉行戶口總檢查目的卻與一般的戶口總檢查有相當大的不同。《中央日報》在檢查舉行的前一日便曾經針對此一問題發表社論，指出戶口總檢查的意義就是檢肅內部的一項必要措施，主張實施強度的、嚴密的檢查，使各種「不良分子」無法混跡，以確保臺灣的安定。透過這篇社論，當時戶口總檢查具有肅清異端分子的意義也就昭然若揭了，而這也是一九五○年代政府陸續進行戶口檢查的重要開端」。

18 「刑法」100 條：「意圖破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府，而著手實行者，處七年以上有期徒刑；首謀者，處無期徒刑。預備或陰謀犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑」。101 條：「以暴動犯前條第一項之罪者」加重其處罰。其所謂著手實行之方法，

並無限制。刑法第100 條的不明確規定，刑事司法可能濫用該條使其成為言論內亂罪或和平內亂罪，繼續做為剝奪政治言論自由和壓制民主憲政行為的政法工具，經社運界的抗爭，終於1992 年5 月 16 日修正刑法第 100 條，廢除言論內亂罪或和平內亂罪。林山田，《五十年來的台灣法制 1945—1995》，頁 55-59。

19 總統府第三局公報室，《總統府公報》第 253 號第 6 版，民國 39 年 6 月 15 日。

20 轉引自魏廷朝，《台灣人權報告書 1949-1996》，頁 31。

21 李政一，〈國民黨導演的鬧劇〉，轉引自《李敖大全集 38》，頁 56。

22 李政一，〈一位政治犯的控訴〉，轉引自《李敖大全集 38》，頁 68。長時刑求，且刑求花樣相當多，如：賞巴掌、敲頭顱、亂揮棒、吃豆腐乳、灌水灌汽油等等。

23 〈解說〉，《戒嚴時期臺灣政治事件檔案、出版資料、報紙人名索引》，頁 2-9。

24 荊知仁，〈論「自由人權」與「民主憲政」〉，《中國論壇》3 卷 6 期(1976 年 12 月)。收入荊知

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認定犯罪事實所憑之證據，必須是經合法調查程序為之²⁵。民主政治重視手段的基本概念，所孕育出來的行為指導原則為「重視手段與目的之間的合理關係」、

力排為目的不擇手段²⁶，因此被告的自白必須非出於強暴、威脅、利誘、詐欺或其他不正之方法²⁷，且自白不足為有罪判決之唯一證據，應有其他補強證據以增加其證明力，自白若出於不正之方法，無論其是否與事實相符，根本上已失去其證據能力，不得作為法院判決的證據²⁸。

「懲治叛亂條例」是內亂外患罪的特別刑法，特別法優先於普通法，刑度與普通刑法十分懸殊，依「懲治叛亂條例」增加其範圍及加重其刑至唯一死刑²⁹。其中常被使用的是第二條第一項，專科死刑：「犯刑法第 100 條第 1 項、第 101 條第1 項、第 103 條第 1 項、第 104 條第 1 項之罪者處死刑」，本來是無期徒刑的都變成唯一死刑，本來刑法中的預備犯或陰謀犯的刑期也都加以延長成十年以上有期徒刑。刑法中有所謂「罪刑相當原則」，刑法科處行為人之刑罰種類或輕重程度必須與行為人之罪責程度相當，刑罰之輕重程度不得超越罪責之高低度，

以保障行為人之基本權利³⁰，但「懲治叛亂條例」之加重其刑至唯一死刑，應已經違反了罪責相當原則。另有第10 條規定：「犯本條例之罪者，軍人由軍事機關審判，非軍人由司法機關審判，其在戒嚴區域犯之者，不論身份概由軍事機關審判之」，戒嚴時期再配合軍法機關的秘密審判，「懲治叛亂條例」遂成為製造白色恐怖的關鍵法律。

依據「懲治叛亂條例」的規定，言論文字也會有觸犯叛亂罪的可能，尤其是所謂「為有利於叛徒的宣傳者」，這項罪名的構成要件漫無標準，容易羅織人入罪，在整個戒嚴時期扮演著非常重要的角色，也剝奪了人民之言論自由。陶百川曾提出質疑：就憑言論文字是否能夠顛覆政府，政府是這樣的脆弱嗎³¹？建議「武裝叛亂等重大案件，自可交軍事審判，非重大叛亂案件如言論性質的犯罪，例如

仁，《憲政論衡》，頁108-128。

25 陳樸生，〈刑事證據法則與軍事審判〉。收入立法院民刑商法委員會，《審查刑事訴訟法修正草案案參考資料專輯三》(台北：編者，1954)，頁 455。

26 荊知仁，〈警察「刑訊」不構成「瀆職」罪？論刑求與法律之解釋〉，《中國論壇》3 卷 5 期(1976 年12 月)。收入荊知仁，《憲政論衡》，頁 173-179。

27 王建今，〈刑事證據問題的檢討〉。收入立法院民刑商法委員會，《審查刑事訴訟法修正草案案參考資料專輯三》(台北：編者，1954)，頁 459。

28 陳樸生，〈被告與補強證據〉。收入立法院民刑商法委員會，《審查刑事訴訟法修正草案案參考資料專輯三》，頁469、472。

荊知仁，〈警察「刑訊」不構成「瀆職」罪？論刑求與法律之解釋〉，《中國論壇》3 卷 5 期(1976 年12 月)。收入荊知仁，《憲政論衡》，頁 173-179。

依刑求方式取得之刑事證據，為了保障人權，是不得作為對嫌疑人不利之證據。此為「毒樹果實理論」，是希望在審判過程中，任何對嫌疑人不利之證據，都必須完全清白無暇。陳新民，《中華民國憲法釋論》(台北：三民，2001)，頁 208。

29 《立法院公報》第 75 卷第 22 期院會記錄(75 年 3 月 14 日)，頁 16。

30 林山田，《刑法通論上》(台北：作者，2000)，頁 73。

31 陶百川，〈言論文字叛亂罪的認定問題〉，《陶百川全集(五)為人權呼號》(台北：三民書局，1992)，

頁27-32。

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為匪宣傳，則應交司法機關審理」³²。但這樣的建議並沒有被實現，反而是許多從事文字相關工作者，難逃被送軍事審判的命運。例如《自由中國》半月刊發行人雷震於民國49 年 9 月被捕，純因其言論文字被指為涉嫌叛亂，此外並無叛亂事證，被台灣省警備總司令部依據「懲治叛亂條例」拘捕，依照警備總部發表的罪狀，雷震縱使涉嫌違犯普通刑法，但究未觸犯「懲治叛亂條例」，從而不應被認為叛亂而受軍法審判³³。胡秋原、成舍我表示：「此種書生論政之是非，實未可與叛徒之犯罪，視同一事」³⁴。之後，警備總部才改以知匪不報為偵辦重點。

如此對於並非叛徒所為之言論文字問題，不依出版法或普通刑法處理，而逕以軍法從事，則報紙雜誌之發行人編輯人，隨時隨地均有遭遇同樣情事之可能，則言論自由、出版自由、講學自由及新聞自由，必會遭受嚴重之損害³⁵。

其次，如果不能證實被告確實具有叛亂的意圖，軍事檢察官就應將該案移送法院³⁶。對此國防部也曾於民國43 年 9 月 7 日青海字第 088 號命令：「懲治叛亂條例所定各條之罪，均須具備叛亂罪之意思要件，方足構成」³⁷。雖然國防部做出必須以當事人具有叛亂的犯意為前提之釋示，看似限縮了故意與處罰的範圍，

看似能避免在無證據下胡亂逮捕，應能對人權多加以保障。但其所謂犯意、其所謂叛亂的意思或意圖，其認定也掌握在軍事機關，因此這樣的釋示，在執行面並無法發揮效用，在調查局長期作情報分析工作的李世傑在民國55 年被捕後，他曾說「一切羅織捏塑拼湊的罪狀，完全倚靠訊問者瘋狂殘忍的暴行與無恥詐騙的編造」³⁸。

「懲治叛亂條例」只有13 條，犯罪構成要件不夠明確，就有被擴充解釋運用的危險，國防部往往以命令擴充解釋。如民國 45 年 3 月 31 日典兼字第 639 號「查參加叛亂之組織，而復從事以文字為匪宣傳工作，則其一貫之叛亂犯行，

已達於意圖以非法之方法，著手實行顛覆政府之程度，應構成懲治叛亂條例第2 條之罪……」，這就是形成所謂「五條加七條等於二條一」的判罪模式，又如國防部民國47 年 8 月 14 日心昌字第 079 號令「按參加匪諜軍事機關部隊或事業機構任偽職，同屬參加叛亂組織，雖事後又脫離偽職並離去匪幫竊據地區，在未自首或有其他事實證明其確已脫離叛亂組織前，自應認為係繼續參加……」，正好讓軍法官引用，據以認定被中國人民解放軍俘虜過的人就等於參加過叛亂組織，

32 陶百川，〈戒嚴亟需網開三面〉，《陶百川全集(五)為人權呼號》，頁 21-23。

33 陶百川，〈什麼是叛亂—對雷震涉嫌叛亂的聲明〉，《陶百川全集(二)為自由呼號》(台北：三民書局，1992)，頁 55-58。

34 宋英，〈我的抗議與呼籲：法院拒絕提審我的丈夫雷震先生後〉，《民主潮》10 卷 19 期(1960 年10 月 1 日)。收入張忠棟等編，《基本自由與人權保障》，頁 471。

35 陶百川，〈什麼是叛亂—對雷震涉嫌叛亂的聲明〉，《陶百川全集(二)為自由呼號》，頁 55-58。

36 陶百川，〈言論文字叛亂罪的認定問題〉，《陶百川全集(五)為人權呼號》，頁 27-32。

37 轉引自陶百川，〈言論文字叛亂罪的認定問題〉，《陶百川全集(五)為人權呼號》，頁 27-32。

38 轉引自魏廷朝，《台灣人權報告書 1949-1996》，頁 40。

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就算他後來脫逃，在還沒有自首以前，仍被認定為係繼續參加³⁹。關於這點，將在接下來的大法官會議釋字第68 號解釋中一起討論。

三、軍法與司法的劃分

憲法第9 條：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」為憲法第 8 條之特別規定⁴⁰，然因「戒嚴」而使軍事機關的權力極度膨脹⁴¹，依戒嚴法規定，非現役軍人而犯戒嚴法第8 條所定之罪時，軍事機關得自行審判，其他觸犯諸如「戡亂時期檢肅匪諜條例」「懲治叛亂條例」「懲治盜匪條例」等特別刑法之案件，也可劃歸軍事審判，憲法中的「不受軍事審判之自由」自然難予保障⁴²。

這關於軍法與司法劃分的問題在整個戒嚴時期，因為對人權之影響甚巨，所以一直是被討論的對象。

「軍事審判法」於民國 45 年 7 月 7 日公布⁴³。軍事審判之權力，是基於國家與現役軍人間的特別權力關係，軍事審判大致言之，審級較少、程序較簡、軍法官多為被告之上級長官為之⁴⁴。軍事審判最大的問題在於審判之獨立性，軍事裁判手續簡單敏捷，往往因過簡而有草菅人命之危險⁴⁵。

當時輿論有許多文章對保安司令部或警備司令部是否有權自動偵查或協助檢察官偵查一般犯罪案件⁴⁶，提出質疑，認為軍事機關保防人員的活動範圍應縮小，不應藉口戒嚴和治安多所干涉⁴⁷。

對此監察院曾提出就算是在戒嚴時期的特殊情形下，也並非代表司法機關的職權，即全部當然由軍事機關行使，應視情形而分別論之：遇有戰爭時，戒嚴之宣告如經戒嚴法所定之立法程序，經立法院之議決者(戒嚴法第 1 條)，在「接戰地域」內，地方司法事務移歸該地最高司令長官(戒嚴法第 8 條)，但在所謂「警戒地域」，則司法官僅於處理有關軍事之事務時，始應受該地最高司令官指揮(戒

39 魏廷朝，《台灣人權報告書 1949-1996》，頁 103。

40 林紀東，《中華民國憲法逐條釋義》，頁 137。

41 王泰升，《台灣法律史概論》，頁 155。

42 李鴻禧，〈我國人權之概況與展望〉，收入中國人權協會，《人權呼聲》，頁 34。

43 民國 45 年 7 月 7 日總統令公布。《臺灣省政府公報》民國 45 年秋字第 33 期，頁 416。

一直到了民國86 年 10 月 03 日，因應立法委員之聲請所做出的釋字第 436 號解釋，才對軍事審判有所檢討。其中表示，軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序。在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。軍事審判法中不許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟部分，均與憲法意旨不符。

44 林紀東，《中華民國憲法逐條釋義》，頁 135。

45 雷震，〈法治國家的真諦〉，《雷震與自由人權》(台北：桂冠圖書，1989)，頁 26。

46 陶百川，〈警備總司令部是否有權偵查犯罪〉，《為人權法治呼號》(台北：傳記文學出版社，

1978)，頁 37-50。

47 陶百川，〈貫徹法治壽世慰親〉，《為人權法治呼號》，頁 15-23。

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嚴法第 7 條)；至於因國內遇有非常事變，政府不經立法院之議決而對某一地域施行戒嚴時，該地域內司法機關不得因之而受侵害；關於刑事案件，如認為與軍事有關應偵查者，該地軍事機關始得會同司法機關辦理，偵查後仍應交由司法機關依法辦理(戒嚴法第 14 條第 1 項)⁴⁸。

但實際運作情形卻是軍法機關有權決定由自己審判或交由法院審判，因此審判機關的決定權與主動權都是在軍法機關。軍司法審判之情形，已將憲法第 9 條視為無物。因此常發生非軍人身分之人民，因犯罪嫌疑竟受軍法機關之偵訊。

且同一個案件，竟由許多機關辦理，如：警務處、國防部、憲兵司令部、保安司令部等，此乃違憲侵害人權，造成民心惶惶⁴⁹，因此在民國 40 年時，監察委員就曾提請政府確定犯罪嫌疑人偵訊審判機關，管轄權應該只有一個，以保障人民權利，而免精神上物質上損失，並節省國家人力物力。

對於軍法的黑暗和軍法審判範圍的過於廣泛，經輿論界不斷地向政府呼籲改革，認為軍事機關不皆是司法警察官署，另應辨明司法機關與司法警察機關間的主從，分別司法警察機關中軍警間的輕重。雖然未見得為軍警機關所遵行，至少是一個指針，曉喻大家應走的方向和目標⁵⁰，好不容易才有改革辦法⁵¹，行政院於民國 40 年 10 月制頒「台灣省戒嚴時期軍法及司法機關受理案件劃分暫行辦法」，規定「軍法機關依戒嚴法第8 條受理案件，應以與軍事或地方治安有重大關係者為限」，看似已將軍法機關審判範圍加以限縮，但何謂重大關係者，在此暫行辦法中，並無明確標準。民國41 年 5 月另頒「台灣省戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法」⁵²，民國43 年修正後⁵³，依其規定，軍法機關自行審判以軍人犯罪、犯「戡亂時期檢肅匪諜條例」、「懲治叛亂條例」等為限

54。雖然劃分辦法經過前後的幾次修正，但觸犯「懲治叛亂條例」所定之罪者，

始終在軍事審判範圍內。

對於軍法司法如何劃分，都由行政院所決議的劃分辦法決定之，依行政命令變動而無一定準據⁵⁵。更有甚者，即使劃分辦法有明文規定，軍法機關依然可以不遵守。

軍事機關及司法機關多依據司法院民國33 年第 2788 號解釋，保安司令部或警備司令部之職掌，均核與「特種刑事案件訴訟條例」第3 條所稱司法警察官署

50 雷震，〈從憲法保障人民身體自由說到取締流氓辦法〉，《雷震與自由人權》，頁 69-85。

51 雷震，〈開倒車—走私案件移送軍法審判〉，《雷震與自由人權》，頁 59。

52 民國 41 年 5 月 10 日。《臺灣省政府公報》民國 41 年夏字第 45 期，頁 546。

53 民國 43 年 10 月 15 日行政院修正公布。《臺灣省政府公報》民國 43 年冬字第 27 期，頁 322。

54 1 軍人犯罪、2 犯戡亂時期檢肅匪諜條例、懲治叛亂條例、3 犯陸海空軍刑法 77、78 條，懲治盜匪條例第4 條，戰時交通電業設備及器材防護條例第 14、15 條。涂懷瑩，《中華民國憲法與人權保障》，頁110-111。

55 李鴻禧，〈我國人權之概況與展望〉，收入中國人權協會，《人權呼聲》，頁 35。

(8)

之資格相當，認為此軍事機關亦為司法警察官署可自行傳訊被告移送法院辦理，

法院亦以為自可請軍事機關協助偵查，但監察院表示此「特種刑事案件訴訟條例」

早經廢止，前項司法院解釋已失去依據，而以軍事機關協助法院偵查尤與行政院嚴行劃分軍司法審判(包括偵查訊問逮捕)之令違背⁵⁶。顯然軍法機關對這些劃分辦法，其實仍是視若無睹，沒有約束之作用。

其實軍事機關的介入司法，不只是審判的問題，在軍事機關的偵查過程中，

對於無軍人身份之人民及官吏往往輒加逮捕，長期扣押偵訊⁵⁷，未進入審判程序前，在偵察過程中已對人權構成侵害。除軍事機關之擴權外，軍事機關還限制不配合監察委員調閱案卷，不願接受監督。要調查軍事機關之案件必須先向國防部長接洽的不成文法，確實妨礙監察權之行使⁵⁸。再者，軍法案件一審一覆即行定讞，冤獄有所難免，對此，即使監察院有心加以監督，卻也是困難重重，如監察院欲調查「匪諜自首辦法實施後，辦理情形如何」⁵⁹，但保安司令部軍法官對問答拒作筆錄⁶⁰，使軍事機之所作所為更不容易被監督。監察院後來與行政院交涉調查原則：調查時持監察證，就案情之事實需要，逕向軍事機關調查；與軍令有關之案件，為顧及軍事機密，可以先口頭、電話或書面通知國防部轉飭檢卷候查，

由國防部儘速通知被調查人之直屬長官⁶¹。

民國45 年，監察院就曾提出台灣省保安司令部之逮捕人民，扣押偵訊，然後移付法院，不僅逾越軍法劃分之權限，且有損法院檢察處之偵查權⁶²，但對此事，保安司令部卻逕稱軍事機關仍有偵察權：「台灣省戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法，僅是就案件規定軍法機關得自行審判或交法院審判之範圍，屬審判權之劃分，至軍事機關依戒嚴法之規定，仍應有其偵查權，俟偵查完畢再依劃分辦法交由該管法院審判之」⁶³，監察院認為軍事機關此種執行情形，與行政院原劃分辦法之主旨相違背，而提案加以糾正⁶⁴。

面對監察院之糾正，行政院稱辯，是因為「戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法」交代不清，沒有明白規定是否將偵查、審問、逮捕等職權一律交由法院行使，才會造成不同見解，所以保安司令部之前所行使的偵訊與逮捕，不能認為違法；行政院除了為保安司令部開罪外，更保證今後將明確劃分軍法與司法之審判以確實保障人權：由法院審判之案件，應認為包括偵察、訊問、

逮捕等權在內，軍法機關今後不得行使此項職權；匪諜牽連案件，依戡亂時期檢

57「行憲第一屆監察院會議第450 次會議紀錄」民國 45 年 9 月

(9)

肅匪諜條例第 11 條之規定，由軍法機關審判，非匪諜之其他案件，如牽連犯中有一應受軍法審判者，或非軍人與軍人共犯者，得由軍法機關行使偵察訊問權，

但不得以先行拘禁為調查之方法⁶⁵。並經行政院於民國 46 年 11 月 16 日台法字第6249 號令規定，凡屬法院審判之案件，應認包括偵查、訊問、逮捕等權在內，

軍法機關今後不得行使此權⁶⁶。這是行政院於民國 46 年所做之解釋與保證，但我們可以從之後的事實中發現，行政院的這些保證與承諾，並沒有兌現。以致監察院仍年年提出軍法司法劃分沒有切實執行的檢討意見⁶⁷。

以民國48 年治安機關在基隆破獲的走私案件為例，根據軍司法劃分辦法，

走私案應屬於司法管轄範圍，但警備總部把這件案子移送台北地方法院檢察處後，過了幾天行政院忽然下命令「特准」軍法審判，案子又送回警備總部，理由為「因情節異常重大……危害國家安全，莫此為甚。應依戒嚴法第8 條及懲治走私條例第1 條之規定『特准』由軍法機關審判，並依法予以保安處分」。監察院對此提出疑問，劃分辦法係行政院於民國43 年修正公布實施，如今卻以走私案件付軍法審判之命令，前後牴觸⁶⁸。而行政院的答覆自承走私案件的確不在軍法審判範圍之內，但據台灣警備總部報告因該走私案組織龐大、數字驚人、涉及主管公務員及地方民意機關首長，且可能有匪諜滲透陰謀，為顧及國家安全，於民國 48 年 11 月 17 日令准交警備總部依軍法審判，實為不得已之舉⁶⁹。但據官方所宣布的資料，此犯案的人既無軍人在內，又不涉及什麼匪諜嫌疑，照軍司法劃分辦法，絕不能由軍法審判，而行政院竟以一紙命令「特准」行之⁷⁰，破壞法治精神，雷震將之形容為政府開倒車自毀威信。

民國52 年，在政府交由王雲五所主持之行政改革建議案中，也討論到司法機關與軍法機關審判權之劃分，總統之批示為交由行政院研辦。行政改革建議中要求應嚴格遵守「台灣省戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法」：由法院審判之案件，應認為包括偵查、訊問、逮捕等權在內，軍法機關無審判權者，即不得行使偵查等權；審判權尚未明確者，軍法機關得先行偵查；除匪諜牽連案件，依法應由軍事機關審判外，其他案件，如牽連犯中，有一罪應受軍法審判者，或非軍人與軍人共犯者，軍法機關固得偵查訊問，但不得先以逮捕拘禁為其偵訊調查之方法；共同犯罪之案件，除有不可劃分之情形外，應由司法機關與軍法機關同時分別進行審判，不得由軍法機關先就軍人部分審判後，才移送司法機關就非軍人部分進行審判⁷¹。因此對於軍法司法劃分之問題，不僅民間

67 52 年 11 月監察院工作報告

70 雷震，〈開倒車—走私案件移送軍法審判〉，《雷震與自由人權》，頁 59。

71 王雲五，《行政改革建議案檢討報告》(1963)，頁 619。

(10)

在野刊物抨擊，連代表官方立場的改革建議案都自承劃分辦法沒有被遵守，與軍方越權之情形。

民國56 年 9 月 4 日再修訂「台灣地區戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法」，但民國70 年行政院又發布與上開辦法有所牴觸之命令，再度擴大軍法之範圍：結夥搶劫、強盜殺人、擄人勒贖等刑案，情節重大者，警察機關可專案報請行政院核定，由軍法機關審判⁷²。監察院提請應慎重將事，以維法律尊嚴。但對於此一意見，行政院不予理會，認為無修正之必要，「對得就個案核定由軍法審判案件之規定，已減縮適用範圍，實務上對於具體個案是否陳報核定由軍法審判，亦極慎重，非有必要，絕不輕易交軍法審判。目前持槍搶劫、

搶劫殺人及擄人勒贖案件仍時有發生，基於軍事上及治安上之安全需要，原辦法及得就個案陳報核定由軍法審判案件之補充規定，似仍宜維持，無再修正之必要」

73。由此可見，即使制訂了劃分辦法，但也只具形式意義，執政者仍然隨時能以國家安全的理由破壞之，軍法權始終是凌駕在司法權之上。

第二節：大法官會議解釋與繼續犯

刑法上一個重要的用以保障人權的理論為「罪刑法定主義」，刑法總則第一條即明文規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」⁷⁴。故未經規定處罰之行為，縱行為後法律變更，亦不得追溯過去之行為而加以處罰，是為法律不溯既往之原則，亦屬罪刑法定主義當然之結論⁷⁵。

「懲治叛亂條例」從民國38 年開始施行，依罪刑法定主義，法律不溯及既往之理，應是民國38 年以後之作為，才有可能會因觸犯此條例而被判刑。然而，

實際情況是，受此條例傷害的不止是民國38 年以後所觸犯之人，軍事機關也有辦法將民國38 年之前參加叛亂組織的人以「繼續犯」入罪，而軍事機關之所以能如此作為，所憑藉的就是釋字第68 號解釋。

一、釋字第 68 號解釋引發之問題

(一)釋字第 68 號解釋

戒嚴時期軍事機關的擴權，嚴重侵害了憲法中所保障的人權，因此，監察院經常接獲人民的陳情案件。

74 陳雲清，《刑法基本問題研究》(台北：中國學術著作獎助委員會，1965)，頁 193、218。

75 韓忠謨，《刑法原理》(台北：撰者自刊，1962)，頁 45。

一個人的行為是否構成犯罪，以及應處以如何的刑罰，都必須有法律的規定，在罪刑法定主義下，

除了刑罰必須具有法律依據之外，還包括刑法效力不溯及既往的原則。黃榮堅，《基礎刑法學上》

(台北：元照，2003)，頁 91-93。

(11)

釋字第68 號解釋的聲請者為監察院，起因於劉祥君呈以被軍法枉法判決之事⁷⁶，民國 45 年監察院接獲此案後，派員調閱原件，認為劉祥君縱使在民國 27 年曾參加匪幫組織，但當時「懲治叛亂條例」尚未公佈施行，依刑法第2 條規定，

從新從輕原則，應適用最有利於行為人之法律裁判，同時應適用民國36 年 1 月 1 日公佈施行之「犯罪赦免減刑令」，因此監察院於「當前軍法行政及審判工作應行改革案」內提出糾正。

此案國防部復以：「參加叛亂組織之行為，具有繼續性，早經司法院民國21 年院字第667 號解釋有案，該劉祥君參加叛亂組織，雖在『懲治叛亂條例』施行以前，但於該條例公佈施行後，未據聲明脫離叛亂組織，亦未據向政府機關自首，

其參加叛亂組織之行為仍在繼續狀態，依法應適用現行『懲治叛亂條例』論就」

77。國防部將之解釋為繼續犯，代表其行為有持續性，可能有跨越新舊二法兩個階段的情形，則所謂的『行為時』如何確定，即產生問題；對於所謂持續性的行為，直接依最終行為時之法律處斷，而不屬於法律變更的情形，自然也無新舊法比較的問題⁷⁸，而排除刑法第2 條從新從輕原則之適用。進而要求行為人必須有積極脫離組織的行為，否則行為人仍處於繼續違法行為之狀態⁷⁹。

國防部所提之院字第 667 號解釋，是訓政時期司法院於民國 21 年 1 月 28 日所做之解釋，是由於江蘇高等法院請解釋適用「危害民國緊急治罪法」疑義⁸⁰：

「危害民國緊急治罪法」施行後，「暫行反革命治罪法」即已廢止，假使在暫行反革命治罪法有效期間之內，加入以危害民國為目的之團體，而在危害民國緊急治罪法施行以後被發覺或捕獲之情形，應如何辦理。經司法院統一解釋法令會議議決：如在危害民國緊急治罪法施行前已脫離其團體而未經過起訴時效者，應依刑法第二條但書比較兩法適用較輕之刑。反之如在危害民國緊急治罪法施行後，

仍在團體之中，則因加入行為之繼續性而成為組織團體之行為，應依同法第六條處斷，不適用刑法第二條但書之規定。

院字第667 號只說到對繼續犯之認定，已脫離者得以適用刑法第 2 條，仍在團體之中者，則排除刑法第2 條之適用，但卻沒有提及舉證責任的問題，沒有說明如何能證明是已脫離之狀態或仍在團體之中。

對於劉祥君的案子，國防部宣稱引用了院字第667 號，但事實上，與院字第 667 號比較後我們可以發現，國防部是自行補充擴張解釋。要嫌疑人自行負擔舉證責任，是先預設嫌疑人有罪，必須要嫌疑人提出證據證明自己無罪，國防部的解釋與所謂「無罪推定原則」背道而馳。然而，「無罪推定原則」是各法治國刑事訴訟程序共通的基礎原則，其意義在於：就被告被追訴的犯罪，在法律上被證

78 黃榮堅，《基礎刑法學上》，頁 94-95。

79 王兆鵬，《刑事被告的憲法權利》(台北：著者，1999)，頁 342。

80 http://nwjirs.judicial.gov.tw/Index.htm司法院法學資料檢索系統。

(12)

明有罪之前應推定其無罪，亦即，被告之罪責必須於合乎訴訟規則的程序，被證明至令法院產生確信的心證程度之後，法院始能對其為有罪判決；在此時點之前，應推定被告無罪⁸¹。

軍法機關之原判決認為劉祥君於民國27 年考入華南學院後，即失去聯絡，

並認定其參加匪幫組織，既在台期間尚無為匪活動情事，又依「懲治叛亂條例」

第5 條論處，刑法第 2 條及「犯罪赦免減刑令」均無適用餘地。對此監察院認為

「參加叛亂組織之行為具有繼續性」應以具有與匪幫組織保持聯絡，以及為匪活動之事實，若僅十餘年前一度參加，嗣後即失去聯絡並無為匪活動之事實，自不能認為仍在繼續狀態中，且是否脫離匪幫組織，應以有無聯絡及活動事實為斷，

不應以有無聲明為據⁸²。對於是否繼續參加之證據問題，監察院與軍法機關見解不同，因此於民國45 年 9 月聲請大法官會議解釋。

大法官會議很快的在3 個月後的民國 45 年 11 月 26 日第 88 次會議就做出釋字第68 號解釋⁸³：

凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加。如其於民國38 年 6 月 21 日懲治叛亂條例施行後仍在繼續狀態中，則因法律之變更並不在行為之後，自無刑法第二條之適用。至罪犯赦免減刑令原以民國35 年 12 月 31 日以前之犯罪為限，如在以後仍在繼續犯罪中即不能援用⁸⁴。

刑法的規定原本不得溯及既往，而釋字第68 號解釋，卻似以法律技巧，配合政府戡亂國策⁸⁵，在某種意義上有溯及既往的效果。

釋字第68 號解釋之認定為「繼續犯」之後，以不利於行為人的「懲治叛亂條例」適用之，利於行為人的「罪犯赦免減刑令」則不適用。除此之外，最大問題在於，叛亂組織之定義與繼續犯之認定的證據問題。如果沒有參加叛亂組織的

「事實」，怎麼可能去自首？又怎麼可能提出確已脫離叛亂組織的其他事實？陶百川認為此種被迫參加之外圍團體，實不能構成犯罪，且認為一旦逃離匪區，投奔台灣中華民國政府，即是以行動做有力之表白，又何須再辦自首⁸⁶！大法官會議對本應當嚴格、具體、明確限定內容的「參加叛亂組織」作擴充解釋，等於在放任軍事法庭或其背後的情報治安機關輕易入人於罪。

關於此釋字的問題，本文擬從叛亂組織之定義、繼續犯之認定、期待可能性與舉證責任討論之。

81 林鈺雄，《刑事訴訟法上》(台北：作者，2001)，頁 143。

84 釋字第 68 號解釋。司法院解釋編輯委員會，《司法院大法官會議解釋彙編》(台北：司法院秘書處，1984)，頁 100。

85 陳雲清，《刑法基本問題研究》，頁 220。

86 陶百川，〈江秀清叛亂案的啟示〉，《陶百川全集(五)為人權呼號》，頁 33-38。

(13)

(二)叛亂組織與繼續犯之認定

究竟何謂叛亂組織，懲治叛亂條例中並無具體規定。陶百川表示，所謂「叛亂組織」，應指具有叛亂作用之匪黨組織及有匪黨組織關係之潛伏匪諜而言，絕非泛指曾任匪區小學教員、救國會會員或兒童團團員等，既無叛亂意圖，又無叛亂行為之被迫參加之來台人民而言⁸⁷。但國防部以民國47 年 8 月 14 日心昌字第 079 號令對叛亂組織再加以闡釋，「凡參加朱毛匪幫所屬部門工作，如軍隊、軍事機關、行政機關、事業機構等，均應以參加叛亂組織論。如未自首或聲明脫離，

不能因其已離去偽職，遽謂其參加叛亂組織行為失去其繼續性」。各軍法機關據以認為凡匪區之村里公所、小學校、兒童團、公司、商店、農工團體等均為叛亂組織；更不問其事實係發生在十餘年或二三十年以前，皆認為仍在繼續狀態中，

一律按叛亂治罪⁸⁸。如此一來，以共黨的集會組織之多，則在匪區之人幾無一不在匪幫網羅之列。依此解釋，則先後自大陸來台者，幾無一不有叛亂罪嫌。

由代表最高法律權威的大法官做出這樣的解釋，的確為軍法機關提供了最大的便利。

何種犯罪行為為繼續犯？繼續犯是指行為含有「時間繼續性」的要素，侵害法益之行為的繼續⁸⁹。參與以犯罪為宗旨的結社，嗣後即未脫離結社，是否屬於參與犯罪結社之不法行為的繼續⁹⁰？「加入」行為之後，社會治安之法益則不受

「加入」行為的繼續侵害，而且「加入」組織，未必就會「參加」組織活動，不能僅以行為人曾「加入」組織，即推定行為人必然會「參加」或繼續參加活動⁹¹。行為人加入犯罪結社後仍然參加結社之活動，其行為應屬犯罪行為的繼續，但如果行為人於一開始加入結社後，即未參加結社之任何活動，或者已經與結社未有實際上的聯繫，應該視其行為並未繼續⁹²。

若根據「罪刑法定主義」，發生在「懲治叛亂條例」施行那一天以前的行為，

被告參加共產黨或其他叛亂組織，就算是事實，就算需要被處罰，也就只能適用刑法內亂罪的有關條文，而不應該適用懲治叛亂條例加以處罰，更何況在那一時代背景下的加入所謂「叛亂組織」的可責性仍有待討論。刑法第80 條第 1 項限制追訴權行使的有效期間：死刑、無期或10 年以上有期徒刑，因 20 年不行使而消滅……這項期間，從犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，

從行為終了之日起算⁹³。如依據時效的規定，犯罪成立在 20 年以前的根本不應

89 黃榮堅，《基礎刑法學下》，頁 35。王兆鵬，《刑事被告的憲法權利》，頁 341-350。

90 黃榮堅，《基礎刑法學下》，頁 41。

91 王兆鵬，《刑事被告的憲法權利》，頁 341-350。

93 魏廷朝，《台灣人權報告書 1949-1996》，頁 101。

(14)

該處罰。然而，釋字第68 號解釋均捨此不顧，以「繼續犯」巧妙的來排除刑法第1 條罪刑法定主義與第 2 條從新從輕原則之適用，且視為繼續犯，代表其行為尚未終了，也排除了追訴權時效的適用。

(三)無罪推定原則、舉證責任與期待可能性

除此繼續犯之認定問題外，此一解釋且有舉證責任不當轉換之錯誤，此釋字要求行為人必須有自首或其他事實證明確已脫離組織，行為始告終了⁹⁴。刑事訴訟法中規定，檢察官就被告犯罪事實有舉證責任⁹⁵，然而釋字第 68 號解釋卻要求嫌疑人必須提出無罪之證明，否則即是有罪。

僅以行為人未經自首或以其他事實證明其確已脫離該結社，即認為是參與犯罪結社犯罪行為的繼續，是值得商榷的。以自首與否作為認定是否繼續參加組織的標準過於形式，因為有沒有自首跟是否繼續參加根本就是獨立不相關的兩回事，行為人可以自首後繼續參加從事犯罪行為，也有可能根本沒有從事犯罪行為而去自首或為別人頂罪。而所謂以其他事實證明其確已脫離該結社，如果所指的是某一些具有宣示意義的事實，顯然又昧於幫派兇殘的現實，哪一個犯罪幫派是可以申請退出的？要用積極事實才能證明行為人未繼續參與犯罪結社，是違反刑事舉證責任的原則⁹⁶。

基於無罪推定原則，被告無證明自己無罪的責任，行為人之犯罪行為是否繼續，性質上屬於犯罪構成要件事實，應由檢察官負舉證責任證明，包括提出證據及說服裁判者被告為有罪的責任，且其說服責任必須達到最高的無庸置疑程度；

而此釋字似認為檢察官僅需證明行為人曾加入犯罪組織，其行為則視為永久繼續，舉證責任轉由行為人證明繼續行為之終止，此與無罪推定原則之精神大相背離⁹⁷。

除此之外，還有所謂「責任問題」。無罪責即無罪刑，構成責任之心理狀態，

其必要之成分有三：是非辨別力、意思之自由、犯罪之意識作用；責任之構成因素：責任能力、責任條件與可責性。可責性為主張規範責任論者，所特加重視的，

被視之為成立責任之獨立條件⁹⁸。

期待可能性之觀念，本為責任之一般理論根據⁹⁹，亦即對於無法期待行為人

94 王兆鵬，《刑事被告的憲法權利》，頁 341-350。

95 陳樸生，《刑事訴訟法實務》(台北：撰者自刊，1972)，頁 146。

97 王兆鵬，《刑事被告的憲法權利》，頁 241-248，341-350。

98 韓忠謨，《刑法原理》，頁 126-131。

責任能力：行為人有通常人所具之成熟健全之精神狀態，足以瞭解社會規範之價值，並有依其瞭解而為社會行為之能力。責任條件：行為人認識其行為之違法性而敢於為其行為，此為故意。或有認識之可能，而怠於認識，致有違法之行為，此為過失。可責性：行為人具備上列能力及心理背景，並無特殊情事足以直接阻礙其抉擇動機，亦即其意思決定本有相對的自由，而行為人竟反於一般預期，趨於反社會行為之一途。

99 韓忠謨，《刑法原理》，頁 126-131。

(15)

在行為的選擇上迴避不法行為的情況，不應該適用刑罰¹⁰⁰。若以當時的情況來判定，大陸來台人士之曾參加共黨組織，應該以「無期待可能性」來減輕或免除罪責。因為法律不能強人所難，當行為人正處於特別情狀下，要求他符合法律規範而行止，雖非不可能，可是卻相當困難，此時法律規範要求行為人克服困難而合法行事，即為無期待可能性，故而對於行為人之非難性或可責性乃應大減¹⁰¹。但釋字第68 號解釋顯然沒有顧慮到此一原則。

(四)釋字第 68 號解釋之適用與影響

監察院對釋字第68 號解釋亦甚表不滿，因軍法機關依此釋字，對於曾在大陸匪區工作，而來台後未向治安機關辦理自首手續者，不問其與匪幫組織有無聯絡及在台有無為匪活動事實，即認定其參加叛亂組織之行為仍在繼續狀態，依「懲治叛亂條例」科以重刑，殊欠公允¹⁰²。監察院採寬大立場認為凡響應總統號召慕義來歸者，即應認其以行動與匪斷絕一切關係，既往一律不究¹⁰³，要求行政院商請司法院謀求救濟。甚至也建議政府對於前曾參加匪偽工作之大陸來台人士再來一次自新運動¹⁰⁴。

民國 46 年 10 月 21 日第三次民、刑庭總會會議中討論，非軍人於民國 35 年以前，在大陸參加叛亂組織後，轉入國民黨某市黨部所屬區分部工作，以迄民國38 年懲治叛亂條例施行後之民國 40 年來台，並未自首又無其他事實足以證明其已脫離叛亂組織者，因依司法院釋字第68 號解釋，認為其犯罪行為尚在繼續狀態中，合於「懲治叛亂條例」所定之罪者，應依該條例第十條之規定由軍事機關審判，而非交給普通法院受理¹⁰⁵，對釋字第68 號解釋再次作了補充。

對於所謂叛亂份子之逮捕，本來有刑法，後來有「懲治叛亂條例」之特別法對之加重其刑。釋字第68 號解釋做出後，軍法機關更加肆無忌憚的引用判刑。

監察院亦曾接獲人民陳情，國防部軍法機關誤引大法官會議第68 號解釋枉法判刑¹⁰⁶，來台人民往往被檢舉過去曾在家鄉參加匪偽團體，而交軍法審判，軍法機關亦遽以未經登記、坦承不夠，以附匪行為未中斷論處¹⁰⁷。

軍法機關以此解釋動輒科以重刑。釋字第68 號解釋是被軍事法庭引用最多的解釋，如民國46 年，《公論報》主筆倪師壇以批判政府的社論遭忌，他年輕時

100 黃榮堅，《基礎刑法學上》，頁 127。

101 林山田，《刑法通論上》，頁 310。

102「行憲第一屆監察院會議第1283 次會議議事日程，61 年中央巡查國防組報告」民國 61 年 12 月12 日

105 46 年度第三次民、刑庭總會會議決議。http://nwjirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm，最高法院刑事決議。

(16)

曾在福州參加過讀書會，來台後，被特務抓去，認定他沒有在台灣辦理自首，所以仍然有罪，被判處徒刑7 年；建國中學教官馬正海於民國 56 年被捕，他以剿共戰爭期間被俘三日，逃回後未辦自首，視同參加叛亂組織而被起訴¹⁰⁸。資深廣播人崔小萍於民國57 年被捕，罪名是說她潛伏伺機叛亂，調查她於 14、15 歲時曾加入叛亂組織，在民國26 年參加匪少年先鋒隊，民國 27 年參加西北戰地服務團、青年訓練班，民國36 年參加匪黨組織之觀眾劇團……¹⁰⁹。民國58 年柏楊(郭衣洞)因翻譯大力水手的連環漫畫被捕，調查局認定他「以漫畫挑撥政府與人民之間的感情，打擊最高領導中心」，罪名是因其曾被共產黨俘虜，以「匪諜」罪名被捕，判刑12 年¹¹⁰。以上所舉都是因為釋字第68 號解釋對繼續犯之認定，而以叛亂罪被判刑的例子。

二、釋字第 129 號解釋

類似釋字第68 號解釋的問題，在民國 57 年又發生一次，但此次的爭議又較前稍微複雜，除了對繼續犯之認定外，還有責任年齡的問題。釋字第129 號解釋的聲請，是由監察院第1087 次會議通過，經於民國 57 年 12 月 28 日函請司法院解釋¹¹¹。此一爭議，是由於監察院司法委員會對參加匪偽兒童團組織案，與行政院之法律見解有異。其實亦可說是釋字第68 號解釋爭議的延續。

起因於國防部審理被控參加匪偽兒童團案件，每不問被告犯罪年齡如何，均引用司法院大法官會議議決釋字第68 號解釋，認其行為仍在繼續狀態中，依觸犯參加叛亂組織罪處刑。

責任原則被認為是構成犯罪的一個基本原則¹¹²。其中的責任能力是指，行為人有通常人所具之成熟健全之精神狀態，足以瞭解社會規範之價值，並有依其瞭解而為社會行為之能力¹¹³。行為人必須在行為當時具有判斷非法，並依此判斷而能夠不為違法之能力，始有罪責可言。就犯罪之法律要件而論，責任能力乃指行為人構成罪責之能力，行為人若無責任能力，則縱有違法之構成要件該當行為，

亦因無罪責，而不構成犯罪故亦無刑罰之法律效果，判斷行為人之有無責任能力之依據有二：一為年齡，另一為精神狀態¹¹⁴。刑法中規定「未滿 14 歲人之行為不罰」，是為絕對無責任能力人¹¹⁵。

108 魏廷朝，《台灣人權報告書 1949-1996》，頁 70-103。

109 崔小萍，《天鵝悲歌，資深廣播人崔小萍的天堂與煉獄》(台北：天下遠見，2001)，頁 317-346。

110 〈永遠奮飛的人權鬥士柏楊〉，《中央日報》，2001 年 3 月 5 日。〈柏楊七十有感〉，《中國時報》， 1993 年 3 月 8 日。《戰後台灣歷史年表》1969 年 9 月 1 日

112 黃榮堅，《基礎刑法學上》，頁 127。

113 韓忠謨，《刑法原理》，頁 126-131。

114 林山田，《刑法通論上》，頁 294。

115 韓忠謨，《刑法原理》，頁 137。

(17)

此案中的牟紹恆、牟奇玉，參加匪偽兒童團時，年僅13 歲，監察院認為，

刑法第18 條第 1 項規定未滿 14 歲人之行為不罰，當然不負責刑事責任，應為不起訴之處分。但臺灣警備總司部軍事檢察官卻對之提起公訴，而原判依釋字第 68 號解釋，認其行為仍在繼續狀態中，依參加叛亂組織論罪，各處有期徒刑 5 年。

監察院認為釋字第68 號解釋，係指應負刑事責任之犯罪行為仍在繼續狀態中而言。若行為之當時，是不負刑事責任之犯罪行為，自無犯罪仍在繼續狀態中可言，因此不應以釋字第68 號解釋為論罪依據。且據原判認定之事實，「來臺後未再發現有為匪活動情事」，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，牟紹恆等既無為匪活動之證據，自不能推定其叛亂行為仍在繼續狀態中。

在監察院之聲請文中，另外以「無期待可能性」做說明，希望大法官能顧及當時人民不得已之情況：「若未滿14 歲之兒童，被迫參加匪偽兒童組織，如一律以叛亂論罪科刑，則匪亂敉平，政府行使政權之日，大陸二、三十歲之青年，每個都將被以叛亂罪論處。今試問生活在匪控制下之兒童，有一人有選擇之自由，

可拒絕不入兒童團乎？又何得於法所不罰之行為，而遽行科刑乎？殊非總統號召起義來歸及政府愛護青年慎重刑罰之道」¹¹⁶。

行政院的意見，未滿14 歲人之行為不罰，係以未滿 14 歲人無責任能力，足以阻卻罪責，所以對其違法行為不予處罰，並非其行為根本無違法性之存在，如其違法行為繼續至滿14 歲以後，則其滿 14 歲後之繼續行為，自應負刑事責任。

該牟紹恆、牟奇玉參加匪偽兒童團時，雖均年未滿14 歲，依刑法規定其行為固屬不罰，但其來臺後，年均早逾14 歲，未遵法令向政府自首登記，亦無其他事實證明其已脫離叛亂組織，依釋字第68 號解釋，凡曾參加叛亂組織者，在未自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加，至滿14 歲之後，就法律而言，自應負刑事責任。

大法官於民國59 年 10 月 30 日第 406 次會議，對此聲請做出釋字第 129 號解釋。同意行政院之意見，仍保持釋字第68 號解釋之原則。

未滿14 歲人參加叛亂組織，於滿 14 歲時，尚未經自首，亦無其他事實證明其確已脫離者，自應負刑事責任。本院釋字第68 號解釋並應有其適用

117。

此號解釋中，有大法官發表不同意見書，認為釋字第129 號解釋置刑法有關責任能力與責任條件之規定於不顧，其法理可疑、有欠謹慎。此不同意見書所持之立場與監察院同：認為未滿14 歲之人，智慮未周，脅於暴力而參加叛亂組織，

既未達責任年齡，又無故意，其行為自不能視為犯罪，更無違法性與繼續性之可言，故必年滿14 歲以後，有故意繼續叛亂組織之事實，有脫離之自由，而尚未

116 陶百川，〈參加共黨兒童團的叛亂責任〉，《陶百川全集(五)為人權呼號》，頁 39-41。

117 釋字第 129 號解釋。《司法院公報》12 卷 11 期(民國 59 年 11 月 11 日)，頁 6-8。

(18)

脫離組織者，始能有本院釋字第68 號解釋之適用¹¹⁸。雖有大法官發表此一顧及人權之不同意見書，但卻無法彌補釋字第129 號解釋對人權所造成的傷害。

其實這個問題的關鍵，已不在於繼續犯該不該負刑責，而是對繼續犯的舉證責任。就如同釋字第68 號解釋之核心一樣。所謂「繼續狀態」的舉證責任必須由檢察官負擔，而非要求嫌疑人負起證明自己無罪的責任。

而釋字第129 號解釋，是對釋字第 68 號解釋的再次肯定，再次的違背無罪推定原則，再次讓軍法機關得以不用證據就據之以判刑。甚至到了民國92 年，

台抗字第29 號，抗告人對於台灣警備總司令部 65 年度諫判字第 48 號叛亂一案確定判決聲請再審，其聲請意旨略稱：依大法官會議釋字第68 號解釋及監察院糾正意旨，是否脫離叛黨組織，以有無公開聲明及與叛黨組織聯絡及活動事實為斷，抗告人是遭迫害始承認參加匪黨組織，自來台後，查明無為匪活動情事，足證抗告人業已脫離叛黨組織，聲請再審。但法院認無再審理由，裁定駁回¹¹⁹。被以「繼續犯」認定，冤枉已極，即使解嚴後，卻又無法院所認可能聲請再審之「新證據」，而被駁回抗告。

釋字第68 號與第 129 號的不合理解釋，一直適用至民國 92 年，釋字第 556 號解釋做出為止。在釋字第556 號解釋中，才解決了舉證方面的問題。加入犯罪組織，不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，「此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任」。若在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保

118 不同意見書：按『未滿十四歲人之行為，不罰』，為刑法第十八條所明定。『行為非出故意或過失者，不罰』。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」。刑法第十二條及第十三條，

亦定有明文。綜此規定，足見必須年滿十四歲之人，『對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生』；『或預見其發生，而其發生並不違背其本意者』，始可稱為犯罪，法意至為明顯。概自大陸淪陷，共匪倒行逆施，無所不至，人民憔悴於虐政，殊鮮意思之自由。未滿十四歲之人，智慮未周，脅於暴力，任其驅使，尤難謂其參加叛亂組織，『有明知並有意使其發生』；或『預見其發生，

而其發生並不違背其本意』之故意，既未達責任年齡，又無故意，其行為自不能視為犯罪，既不能視為犯罪，更何違法性與繼續性之可言？故必年滿十四歲以後，有故意繼續叛亂組織之事實，

有脫離之自由，而尚未脫離組織者，始有本院釋字第六十八號解釋之適用，庶幾釋法持平，無枉無縱，藉符國家以仁制暴伐罪弔民之意，亦所以慰大陸同胞，淚盡胡塵，渴望反攻之心。其為匪所惑，於滿十四歲之後，猶未脫離組織，或未自首者亦不至倖逃法網。大法官全體審查會，於歷經十餘次會議，縝密討論之後，始議決解釋文謂：「未滿十四歲人之行為不罰，刑法第十八條第一項固有明文規定，惟滿十四歲後，如已知其曾參加叛亂組織，又並非因被迫參加，而尚未脫離組織者，司法院釋字第六十八號解釋，仍有其適用」，於一定條件之下，適用舊解釋，大體言之，

尚稱允當，今忽反其道而行之，一仍釋字第六十八號解釋之舊，置刑法有關責任能力責任條件之規定於不顧，並將於本件之解決關係甚大之有無被迫參加？有無參加叛亂組織之認識與願望 (故意) 等，以含糊籠統之語氣，載於未必具有拘束力之解釋理由書中，法理固大有可疑，執事亦欠敬慎。本件聲請機關來文謂：「若未滿十四歲之兒童，被迫參加匪偽兒童組織，如一律以叛亂論罪科刑，則匪亂敉平，政府行使政權之日，大陸二三十歲之青年，行將無一＊類矣。今試問生活在匪控制下之兒童，有一人有選擇之自由，可拒絕不入兒童團乎？又何得於法所不罰之行為，而遽行科刑？殊非總統號召起義來歸，及政府愛護青年，慎重刑罰之道」，語重心長，未可忽視。

本席奉命釋法，責無旁貸，時際艱難，義無反顧，用特本其愚誠，陳述不同意見如右。

119 92 年度台抗字第 29 號。http://nwjirs.judicial.gov.tw/Index.htm。

(19)

持聯絡亦未參加活動，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。釋字第68 號、院字第 667 號、釋字第 129 號解釋，關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，應予變更。

三、釋字第 80 號解釋與軍法機關之擴權

即使做出了釋字第68 號解釋，但其實司法機關與軍法機關對於內亂罪，加入叛亂組織的繼續狀態的認定，有時也會有所不同，甚而引發爭議。若在「懲治叛亂條例」之前的犯行，不以繼續犯看待，則適用刑法處分，交由司法機關；若視為繼續犯，則適用「懲治叛亂條例」，交由軍法機關論處。而對於戒嚴時期軍法審判的擴權，擔任第2 屆、第 3 屆的大法官的洪應灶曾表示：「陸海空軍刑法第2 條及戒嚴法第 8 條所定之罪，非軍人犯之者，軍事機關得自行審判，當時對於走私、套匯、買賣黃金美鈔、及有關出入境之偽造文書與叛亂案件，均由軍事機關審判，對於安定自由中國之社會秩序與治安，有相當裨益」¹²⁰。

民國47 年，司法行政部提出一司法與軍法劃分之爭議案件¹²¹。臺灣高等法院民國47 年 3 月將被告桑俊圖等所犯之內亂罪做「公訴不受理」之判決，認為被告尚未自首也未有其他事實證明已脫離叛亂組織，所以此案應適用釋字第 68 號解釋，認其犯罪仍在繼續狀態，應交由軍事機關審理。但保安司令部拒絕接受此案，保安司令部稱，被告桑俊圖曾充任朱毛匪幫鬥爭委員，被匪懷疑與三民主義青年團有聯絡而予以拘禁，開釋後即脫離匪幫，民國38 年 5 月加入青年軍第 80 軍，經上海撤退來臺，並無任何證據足以證明被告有加入匪之黨團情事，其已脫離匪偽至為明確，自無繼續性可言，更無適用釋字第68 號解釋之餘地。其所犯罪行係在民國35 年 3 月，彼時「危害民國緊急治罪法」業已廢止，而「懲治叛亂條例」尚未公佈，且來臺後復無繼續為匪工作情事，所以這是觸犯刑法內亂罪，應由司法機關偵辦。而最高法院認被告桑俊圖曾參加叛亂組織，且無事實證明確已脫離，認為仍係繼續參加，應依照「懲治叛亂條例」交由軍事機關審判。

此為軍司法雙方對認定事實不一致，所持見解互異。

這樣的爭議，引發了釋字第80 號解釋的聲請，此一聲請，由行政院提出。

同案件軍法機關認被告犯罪行為無繼續狀態，依行為發生時法律應由司法機關審判；而司法機關認被告犯罪行為尚在繼續狀態中，依現行法律應由軍法機關審判。因此雙方都不受理該案件。被告等之犯罪行為究竟有無繼續狀態、應歸何方審判，行政院因此於民國47 年 4 月聲請大法官解釋。

大法官會議於半年後的民國47 年 11 月 26 日第 113 次會議做出釋字第 80 號

120 洪應灶，《中華民國憲法新論》(台北：撰者自刊，1955)，頁 40。

121 司法院大法官會議釋字第 80 號解釋附件。司法院解釋編輯委員會，《司法院大法官會議解釋彙編》(台北：司法院秘書處，1984 年)，頁 113-117。

第二章 白色恐怖與繼續犯之認定