國
立
交
通
大
學
科技法律研究所
碩
士
論
文
受僱律師離職通知之倫理問題研析
When Associates Leave- The Ethical Problem of Client
Notification
研究生：高樗寧
指導教授：陳鋕雄
受僱律師離職通知之倫理問題研析
When Associates Leave - The Ethical Problem of Client
Notification
研 究 生：高樗寧 Student：Shu-Ning Kao
指導教授：陳鋕雄 Advisor：Professor-Chih Hisung Chen
國 立 交 通 大 學
科技法律研究所
碩 士 論 文
A Thesis
Submitted to Institute of Technology Law College of Management
National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master
in
Technology Law
August 2012
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
受僱律師離職通知之倫理問題研析
學生:高樗寧 指導教授:陳鋕雄
交通大學科技法律研究所碩士班
摘要
受僱律師離開原事務所至他事務所任職或自行創業，為了確保新工作穩定之 客源，常會對當事人作「離職通知」。目前我國對於「受僱律師離職通知」之問題， 實務、學界鮮少討論，無標準可循。 美國法對此問題曾有爭議，但在美國律師協會作出 99-414 號倫理意見後，此 爭議已劃下句點。該意見認為，此問題應以當事人之利益保障為思考出發點，因此 依當事人之類型及利益程度設定離職通知之界線。若當事人有進行中案件時，為保 障其律師權，受僱律師「應」作離職通知；若當事人為與律師先前有過專業關係， 因與律師間之信賴關係亦值得保障，故「宜」通知之；非前兩種情形時，則「得」 對其作離職通知。受僱律師及事務所利益之考量，則表現於離職通知之界線─內 容、時點、方式上。 本文參考美國法及國內實證研究之結果後，提出以下架構，期供受僱律師離職 時遵循。首先區分通知對象，若屬現委任人時，保護需求較高，應以其利益保障為 優先，事務所利益之兼顧，則在通知時點及方式上表現。故受僱律師有通知義務。 若通知對象非屬現委任人時，因保護需求較不殷切，此時則以受僱律師或事務所之 考量作出發，進一步區分該當事人之案件所委任的對象，惟注意當事人利益之保障 仍不得忽略，重點在於招攬規定之遵守。在當事人之案件係委任受僱律師時，受僱 律師得通知之；通知內容得促使轉委任，但須遵守招攬規定。在當事人之案件係委 任事務所其他律師時，受僱律師離職前不得通知；若有簽署競業禁止條款，離職後 在競業禁止期間內不得通知。 關鍵字：受僱律師、離職通知、當事人選擇律師之權利、促使轉委任、招攬
When Associates Leave - The Ethical Problem of Client
Notificatio
n
Student: Shu-Ning Kao Advisor: Professor Chih-Hsiung Chen
Institute of Technology Law
National Chiao Tung University
ABSTRACT
When associates leave original firms to join other firms or to start their own business, “notifications of leaving” would usually be given. In Taiwan, the issue of giving clients such notification seldom catches the attention of practitioners and scholars, and basically there are no standards to follow.
In the U.S, disputes about giving such notifications had been put to an end due to ABA’s Formal Op. 99-414. ABA opined that clients’ interests should always come first, and it classified clients into several groups: 1. associates “should” give notices to clients whose cases are now in the ongoing procedure, 2. it is “better” for associates to give notifications to clients who have had prior professional relationships with them due to the trust they had before, and 3. associates “may” choose to notify clients who do not belong to the above two groups. The concern for interests of associates and original firms is reflected on the content, timing and method of notification.
After examining solutions proposed by the U.S and results of empirical studies, this thesis proposes the following structure, hoping to provide standards of notification. First, clients should be classified. When associates are in retainer agreements with clients, the interests of these clients should come first because they deserve higher level of protection. The interests of original firms can be protected by the timing and method of the notification. As to clients who are not in retainer agreements with associates, the interests of associates and their original firms come first. However, the protection for these clients cannot be overlooked, and laws of solicitation should still be obeyed. As to clients who once retained associates, notification may be given. Associates may urge the clients to sever their relationships with the firm, and laws of solicitation should be obeyed. For clients who once retained other lawyers in the original firms, notification should not be given before the departure. When there is a covenant not to compete, notification should not be given during the non-competition time period.
Keywords: associates, notice of leaving, protection of client’s interest, choice of counsel, solicitation
誌謝
從科法所入學至今，轉瞬已過三年，是告別學生時代，邁向人生的另一個階段 的開始了。 在研究所此一銜接莘莘學子與專業人士階段裡，自己能夠完成夢想、成長、蛻 變，從不是個人的功勞。我敬愛的師長、朋友、家人們，你們的關懷、支持與包容， 才是造就今日之我最大的幫手。 首先要感謝鋕雄老師。感謝您對我論文的悉心指導，每當迷失方向時，您總似 汪洋裡的一盞明燈，為我指引方向。感謝您這三年來對我的默默關心，每當我對未 來方向感到迷惘與憂慮，無論是與您之魚雁往返，或的是親身懇談，經您的開導、 安慰與鼓勵，總能使我重拾勇氣，努力朝夢想繼續邁進! 另外也要感謝劉老師、倪 老師、志潔老師、敏銓老師、建中老師、立達老師、三元老師。感謝您們對各自任 教科目的熱誠教導，為我在傳統法領域外，推開了新興的法學之窗。 其次要感謝敬愛的朋友們。能夠有幸認識大家，是我人生中之最大幸運。感謝宛 菁、昱婷、怡婷、珮珍還有靜雅。歡笑時有你們相伴，快樂的氣氛總是增色不少； 悲傷或煩惱的時候，有你們的安慰與鼓勵，困苦總是很快就會過去。也要感謝書瑋、 俊雯、郁之、宗穎、書瑜、曉涵，一同出遊的樂趣，將成為永不褪色的回憶! 最後要感謝我的家人。感謝我的父母，感謝你們的理性與開明，不只是雙親，更 是我年長的朋友。感謝你們總是無微不至的照顧我、關懷我，跌倒時拉我一把，登 高時為我喝采鼓勵。亦要感謝妹妹在我寒窗苦讀、寫作時總是包容我的壞脾氣，為 我做出美味的點心，說笑、打氣。 綿綿不盡的謝意，再多紙張也寫不盡。人生未來的旅途上，我將永遠懷抱感恩 的心，繼續前進! 高樗寧 2012.7 於新竹目錄
摘要 ... i ABSTRACT ... ii 誌謝 ... iii 表目錄 ... xi 第一章 緒論... - 1 - 第一節 研究動機與研究目的 ... - 1 - 第二節 研究範圍與研究方法 ... - 4 - 第一項 研究範圍 ... - 4 - 第二項 研究方法 ... - 4 - 一、 文獻分析 ... - 4 - 二、 實證研究 ... - 5 - 第三節 研究架構與主要內容 ... - 7 - 第二章 美國律師離職規範體系... - 8 - 第一節 「攫取─離開」行為 ... - 8 - 第二節 受僱律師離職通知之相關規範 ... - 8 - 第三節 受告知權、選擇律師權 ... - 8 - 第一項 當事人利益之保障 ... - 8 - 第二項 受告知權 ... - 9 - 一、 理論基礎 ... - 9 - 二、 依據 ... - 10 - 三、 小結 ... - 11 - 第三項 選擇律師權 ... - 11 - 一、 理論基礎 ... - 11 - 二、 選擇律師權之絕對性 ... - 12 - 三、 依據 ... - 12 - 四、 選擇律師權之協助 ... - 13 - 五、 小結 ... - 13 - 第四項 總結：受告知權、選擇律師權與受僱律師離職通知 ... - 13 - 第四節 招攬 ... - 14 -第一項 禁止到開放─律師商業言論自由之演變 ... - 14 -
一、 前 Bates 案時代 ... - 15 -
二、 Bates v. State Bar of Arizona 案 ... - 16 -
三、 Bates 案影響 ... - 18 - 第二項 當面招攬與書面招攬 ... - 18 - 一、 當面招攬 ... - 18 - 二、 書面招攬 ... - 19 - 三、 現今招攬相關規定 ... - 23 - 第三項 本節總結：招攬與受僱律師離職通知 ... - 25 - 第五節 受僱人之競業禁止 ... - 26 - 第一項 主僕關係與忠實義務 ... - 27 - 第二項 僱傭關係存續期間之競業禁止 ... - 27 - 一、 僱傭關係乃代理關係 ... - 27 - 二、 忠實義務包含競業禁止義務 ... - 27 - 三、 將來競業之準備 ... - 27 - 四、 僱傭關係存續期間之競業禁止與受僱律師離職通知 ... - 28 - 第三項 僱傭關係終止後之競業禁止 ... - 33 - 一、 競業禁止約款之有效性 ... - 33 - 二、 僱傭關係終止後之競業禁止與受僱律師離職通知 ... - 34 - 第四項 總結：受僱人之競業禁止與受僱律師離職通知 ... - 34 - 第六節 相關規範對受僱律師離職通知之影響 ... - 35 - 第七節 受僱律師「得否」對當事人作離職通知? ... - 36 - 第一項 實務發展 ... - 36 - 一、 ABA 早期倫理意見 ... - 36 - 二、 州倫理意見之分歧 ... - 39 - 三、 判決不同意見 ... - 39 - 第二項 學理爭論 ... - 45 - 一、 否定說 ... - 45 - 二、 肯定說 ... - 45 - 第三項 爭議之平息─99-414 號正式倫理意見 ... - 46 - 第八節 受僱律師離職通知之「界線」? ... - 47 - 第一項 99-414 號倫理意見 ... - 47 -
一、 現當事人 ... - 47 - 二、 與律師有「前專業關係」者 ... - 50 - 三、 與律師無「前專業關係」者 ... - 51 - 四、 小結 ... - 52 - 第二項 何謂現當事人 ... - 55 - 第三項 通知義務人 ... - 55 - 一、 99-414 號倫理意見 ... - 55 -
二、 Kentucky Bar Association v. An Unnamed Attorney ... - 55 -
三、 2007-300 號聯合意見 ... - 57 - 四、 本文簡評 ... - 57 - 第四項 通知內容 ... - 57 - 第五項 通知時點 ... - 58 - 一、 1457 號非正式倫理意見 ... - 58 - 二、 99-414 號倫理意見 ... - 59 - 三、 2007-300 號聯合意見 ... - 59 - 四、 論者意見 ... - 59 - 五、 小結 ... - 60 - 第六項 通知方式 ... - 60 - 一、 99-414 號倫理意見 ... - 60 - 二、 2007-300 號聯合意見 ... - 61 - 三、 論者意見 ... - 61 - 第七項 何謂與律師有前專業關係之人 ... - 62 - 一、 99-414 號倫理意見、2007-300 號聯合意見 ... - 62 - 二、 論者意見 ... - 62 - 第九節 總結─當事人利益保障之重要性 ... - 62 - 第三章 我國律師離職相關規定檢討 ... - 66 - 第一節 受僱律師離職通知之討論實益與基礎 ... - 66 - 第一項 討論實益 ... - 66 - 第二項 討論基礎 ... - 66 - 第二節 促使轉委任、以不正當方法使當事人終止委任 ... - 67 - 第一項 促使轉委任 ... - 68 - 一、 立法目的 ... - 68 - 二、 離職通知與促使轉委任 ... - 68 -
三、 質性研究 ... - 71 - 四、 小結 ... - 75 - 第二項 以不正當方法使當事人終止委任 ... - 76 - 一、 立法目的 ... - 77 - 二、 何謂不正當方法 ... - 77 - 三、 離職通知與不正當方法 ... - 77 - 四、 質性研究 ... - 77 - 五、 小結 ... - 78 - 第三節 受告知權、委任契約之任意終止權 ... - 78 - 第一項 當事人利益之保障 ... - 78 - 第二項 受告知權 ... - 79 - 一、 立法目的 ... - 79 - 二、 何謂事件進行之重要情事 ... - 79 - 三、 離職通知與受告知權 ... - 80 - 四、 質性研究 ... - 80 - 五、 小結 ... - 81 - 第三項 委任契約之任意終止權 ... - 81 - 一、 繼續性契約 ... - 81 - 二、 律師、當事人之任意終止權 ... - 82 - 三、 律師任意終止權之限制 ... - 82 - 四、 當事人之任意終止權 ... - 84 - 五、 委任契約之強制終止 ... - 86 - 六、 終止委任後當事人權利之保障 ... - 87 - 七、 小結 ... - 88 - 第四節 招攬 ... - 89 - 第一項 律師商業性言論之一環─招攬 ... - 89 - 第二項 招攬定義與要件 ... - 89 - 第三項 招攬規範 ... - 90 - 第四項 與受僱律師離職通知相關之招攬規範 ... - 91 - 一、 挑唆、包攬訴訟 ... - 91 - 二、 誇大不實或引人錯誤之宣傳 ... - 91 - 三、 聘僱業務人員、書面招攬 ... - 91 - 四、 不正當方法 ... - 91 - 第五項 挑唆、包攬訴訟 ... - 92 -
一、 行為主體 ... - 92 - 二、 何謂「挑唆」、「包攬」 ... - 93 - 三、 小結 ... - 95 - 第六項 誇大不實或引人錯誤之宣傳 ... - 96 - 一、 何謂誇大不實引人錯誤 ... - 96 - 二、 小結 ... - 97 - 第七項 聘僱業務人員、書面招攬 ... - 97 - 一、 聘僱業務人員 ... - 97 - 二、 書面招攬 ... - 98 - 三、 小結 ... - 99 - 第八項 不正當方法 ... - 100 - 一、 相關懲戒案例 ... - 100 - 二、 小結 ... - 101 - 第九項 招攬相關規範之評析 ... - 101 - 第十項 招攬相關規範與受僱律師離職通知 ... - 102 - 一、 應適用招攬規定 ... - 102 - 二、 招攬相關規定對受僱律師離職通知之影響 ... - 102 - 三、 質性研究 ... - 103 - 四、 小結 ... - 105 - 第五節 受僱人之競業禁止 ... - 106 - 第一項 競業禁止之意義 ... - 106 - 第二項 競業禁止之由來 ... - 107 - 一、 法定競業禁止 ... - 107 - 二、 約定競業禁止 ... - 107 - 第三項 受僱人競業禁止義務 ... - 107 - 一、 在職期間之競業禁止 ... - 108 - 二、 離職後之競業禁止 ... - 108 - 第四項 競業禁止之內容 ... - 109 - 一、 不競爭條款 ... - 109 - 二、 禁止競業兼職條款 ... - 109 - 三、 約定服務年限條款 ... - 109 - 四、 禁止招攬條款 ... - 109 - 五、 禁止挖角條款 ... - 110 - 第五項 競業禁止約款之有效性 ... - 110 -
一、 標準之提出 ... - 110 - 二、 標準之適用 ... - 111 - 第六項 判決觀察─招攬原雇主客戶 ... - 113 - 一、 在職期間 ... - 113 - 二、 離職後 ... - 114 - 第七項 受僱人競業禁止與受僱律師離職通知 ... - 117 - 一、 受僱人競業禁止對受僱律師離職通知之影響 ... - 117 - 二、 質性研究 ... - 118 - 三、 小結 ... - 119 - 第六節 解決問題之架構建立 ... - 120 - 第一項 現委任人 ... - 121 - 一、 定義 ... - 121 - 二、 選擇律師權之保障 ... - 123 - 三、 有通知義務 ... - 123 - 四、 通知內容 ... - 124 - 五、 通知時點 ... - 126 - 六、 通知方式 ... - 127 - 第二項 非現委任人 ... - 128 - 一、 案件所有人之認定 ... - 129 - 二、 案件屬受僱律師 ... - 130 - 三、 案件屬事務所 ... - 130 - 第四章 解決問題之架構評析... - 132 - 第一節 區分當事人類型以衡平利益 ... - 132 - 第二節 現委任人 ... - 132 - 第一項 選擇律師權等同委任契約之任意終止權 ... - 132 - 第二項 現委任關係之實質認定 ... - 133 - 第三項 受僱律師通知義務之現行依據與修法建議 ... - 133 - 第四項 建議修法課以事務所通知義務 ... - 134 - 第五項 通知內容毋庸強調選擇律師權 ... - 134 - 第六項 通知時點：告知事務所後，離開事務所前 ... - 135 - 第七項 通知方式：原則事務所，例外受僱律師 ... - 135 - 第八項 通知方式：書面 ... - 136 -
第九項 通知方式：得聘僱業務員 ... - 136 - 第三節 非現委任人 ... - 136 - 第一項 當事人進入事務所時即作區分 ... - 136 - 第二項 案件屬受僱律師 ... - 136 - 一、 通知內容：得促使轉委任，但仍須遵守招攬規定 ... - 136 - 二、 通知方式不受限 ... - 137 - 三、 通知時點不受限 ... - 137 - 第三項 案件屬事務所 ... - 137 - 一、 離職前不得通知 ... - 137 - 二、 離職後仍須考量競業禁止、招攬規定 ... - 138 - 第五章 結論與建議... - 143 - 參考文獻 ... - 145 - 附件一 ... - 149 - 附件二 ... - 155 -
表目錄
表格 1:ABA 對現當事人離職通知問題之倫理意見 ... - 64 - 表格 2:ABA 對與律師有前專業關係當事人離職通知問題之倫理意見 ... - 65 - 表格 3:ABA 對與律師無前專業關係當事人離職通知問題之倫理意見 ... - 65 - 表格 4:律師倫理規範第 48 條對受僱律師離職通知之影響 ... - 76 - 表格 5:招攬規範對受僱律師離職通知之影響─當事人為現委任人時 ... - 105 - 表格 6:招攬規範對受僱律師離職通知之影響─當事人非現委任人時 ... - 106 - 表格 7:受僱人競業禁止義務對受僱律師離職通知之影響 ... - 120 - 表格 8:受僱律師離職通知應遵循之架構─現委任人 ... - 141 - 表格 9:受僱律師離職通知應遵循之架構─案件屬受僱律師時 ... - 141 - 表格 10:受僱律師離職通知應遵循之架構─案件屬事務所時 ... - 142 -第一章 緒論
第一節 研究動機與研究目的 法學院畢業生通過國家考試、受訓完畢，成為受僱律師加入事務所時，常會滿 懷希望的期待，此後將終身在此一穩定的機構中付出所學，累積經驗、隨著資歷升 至合夥人，並享受同等之報酬而衣食無虞，但此一預期，或許正面臨挑戰。 在資格考試錄取率偏高1、律師人數眾多之美國，這樣的美國夢：暑期至大事務 所實習─接到事務所聘用之承諾─成為正式一員後努力工作─升遷至合夥人─功成名 就─在早期就已被現實喚醒2 。1980 年代，律師自一事務所移轉至另一事務所之流動 即開始出現3。在 2000 年，一份調查報告顯示，每一百名新進實習律師中，平均每 年有十五名會離去該事務所4。學者指出，律師流動至今已是常見之狀況，加入一事 務所與其終身廝守反而才是例外5。 造成律師流動之因素有很多，其中可分為主動因素以及被動因素。主動因素，又 可分為經濟因素以及個人因素6。經濟因素中，首先乃事務所無讓人滿意之收入分配 模式。在大型律師事務所中，多半根據資歷，而非生產率來進行收入分配，這使有 能力將當事人和案件帶走之律師心存不滿，並透過威脅離開事務所而要求更高之收 入。若原事務所無法給予滿意之收入，則該律師會選擇離去7；其次，由於美國法學 院學生畢業後常面臨還清就學貸款之壓力，因此選擇第一間事務所時，常僅以高報 酬為取向，還清貸款後，再離職前去理想之事務所8。個人因素方面，源於人際間之 衝突和摩擦、不滿原事務所之管理政策9、家庭因素、生活型態之選擇等10。1 例如即便在錄取率在全美偏低之加州，2011 年，律師率取率亦達 68.3% 。See Elie Mystal,
California Bar Passage Rate Holds Steady; Shame For Underperforming Schools Deepens, Above the law,
Jan. 11, 2012,
http://abovethelaw.com/2012/01/california-first-time-bar-passage-rate-holds-steady-shame-for-underperfor ming-schools-deepens/.
2
See Mark W. Bennett, Note, You Can Take it With You: The Ethics of Lawyer Departure and Solicitation
of Firm Clients 10 Geo. J. Legal Ethics 395, 395 (1997).
3 See Roanld Russell, Gauging a Lateral Partner’s Worth, Na
T’L. L.J., Nov. 16, 1992, at 24.
4 P
AUL A. PATTON, Beyond the Bidding Wars: A Survey of Associate Attrition, Departure Destinations and Workplace Incentives 27 (2000).
5 Daniel J. Siegel, The Ethics of Leaving-Lawyers Who Change Firms Often Face a Confusing and
Inconsistent Array of Opinions Regarding Their Obligations to Their Clients and to Their New and Former Firms, 33 PA. LAW. 24, 25 (2011).
6
Id.
7 See Mary Ann Galantee, Partner Leads Mass Exodus from L.A. Firm, N
AT’L L.J., Dec. 19, 1983, at 3.
8 Jack P. Sahl, Thinking About Leaving? The Ethics of Departing one Firm for Another, 19 P
ROF. LAW. 2, 2 (2008).
9
See Martha Middleton, Aggression Pays off for Chicago Firm, NAT’L. L.J., Oct. 6, 1986, at 1.
10
被動因素，指律師被迫離職之情形。自 90 年代開始，為了因應競爭下之經濟壓 力，事務所開始對其成員進行資格審查，透過開除某些律師來進行規模減縮，此種 律師被迫離職之現象11，亦是造成流動率提升之主因12。 我國方面，雖目前無資料以資佐證，但近年受僱律師流動之情形，本文認為亦 可能呈現增加之趨勢。原因為何? 以往受政治因素影響、律師每年錄取人數僅有個 位數之時代，法律服務市場尚未飽和，法學院畢業生之上述期待可謂合理；惟，隨 著近十年來錄取率調升至 8%以後，一份台北市律師公會所作之律師生態調查報告 指出，受訪律師 53％普遍認為律師人數太多，業務競爭狀況激烈13；而觀察行政院 勞委會之職類別薪資調查報告 97 至 99 年之資料，亦可發現受僱律師每人平均經常 性薪資，呈現節節下降之趨勢14。律師人力供過於求、受僱律師薪水普遍降低，加 上大型事務所內，能升上合夥人之人數畢竟有限，法律服務市場面臨越來越嚴峻之 挑戰。民國 100 年，律師新制考試施行，錄取率達到約 11%後15，此一挑戰無疑將 更形加劇。法律服務市場挑戰加劇下，產生受僱律師對於收入分配模式感到不滿， 進而主動流動，抑或事務所面臨競爭壓力，必須縮減規模、開除成員而被迫流動之 情形，不無可能。 律師─不論合夥律師或受僱律師，形成離職意圖，至遷移至新事務所，以及遷 移之後，可能會涉及若干問題，例如找尋辦公廳舍、號召原事務所其他律師一同另 謀高就或創業、爭取當事人之委任、當事人案卷之移交、案件報酬之分配、退夥等 等 。 上 開 律 師 離 職 時 會 涉 及 若 干 問 題 ， 美 國 法 上 一 般 以 「 攫 取─ 離 開16 」 (Grabbing-Leaving)行為加以統稱。而攫取─離開行為中，會涉及之其中一重要問題 為──爭取當事人之委任17 。如何爭取? 常見之情形為，在給當事人之「離職通知」 內容中，促使當事人委任自己。 作為本文探討對象之「受僱律師離職通知」，「受僱律師」指律師非屬合夥關係， 而受合夥人指揮監督之律師而言18。至於「離職通知」，指告知當事人其離職或即將 11 羅伯特 W.希爾曼著，王進喜、唐俊譯，論律師的流動管理─合夥人退夥和律師事務所解散的法 律及道德問題，頁 3 (2005)。 12 同前註，頁 2。 13 何鳴，「環境變了 53％律師：競爭更為激烈」，在野法朝，第 3 期，頁 18 (2009)。 14 勞動統計調查，行政院勞工委員會網站：http://statdb.cla.gov.tw/html/com/statinvest.htm (最後點閱 時間：2012 年 4 月 22 日。) 15 100 年 實 施 之 考 選 新 措 施 一 覽 表 ， 考 選 部 網 站 ： http://wwwc.moex.gov.tw/main/content/wfrmContentLink3.aspx?menu_id=53&sub_menu_id=166 ( 最 後 點閱時間：2012 年 4 月 22 日。) 16 羅伯特 W. 希爾曼，前揭註 11，頁 4。 17
See Bennett, Supra note 2, at 396.
18
另受僱律師即便兼任副所長，只要非合夥人，與律師事務所間仍可能為僱傭關係。台北地院 88 年勞簡上字第 34 號判決可資參考。
離職之資訊、新任職地點，表示自己仍願意對其提供法律服務等等。受僱律師離職 時，之所以要對當事人作離職通知，其目的在希望當事人終止和原事務所之關係， 並與自己或新事務所建立委任關係，以確保有穩定之收入來源或經濟基礎。 針對「受僱律師離職通知」之問題，我國實務目前並無直接案例可循，學者亦 較少討論。不過，與此問題相關之規範、條文或概念，仍不乏其例。 觀察我國相關規範後，若與受僱律師離職通知之議題相結合，可以發現「受僱 律師離職通知」之問題，應分二層次加以討論。第一層次為，解決受僱律師離職通 知問題時之思考出發點為何? 第二層次之問題為，受僱律師離職通知之界線為何? 關於第一層次之問題，與我國律師倫理規範第 48 條:「受僱法律事務所之律師 離職時，不應促使該事務所之當事人轉委任自己為受任人；另行受僱於其他法律事 務所者，亦同。」有關，而我國主要有二學者對本條表達意見，對於思考受僱律師 作離職通知之問題時，採取不同意見。究竟應以何說為當? 有加以探討之必要。 至於第二層次之問題，即受僱律師離職通知之界線─牽涉之規定則為數甚多。 首先，例如律師倫理歸範第 45 條:「律師不得以不正當之方法妨礙其他律師受任事 件，或使委任人終止對其他律師之委任。」受僱律師離職通知何種情況下會構成不 正當方法?值得探究。 其次，受告知權、委任契約之任意終止權，亦與受僱律師離職通知之問題有關。 律師倫理規範第 26 條第 2 項後段規定「律師…對於受任事件之處理，不得無故延宕， 並應及時告知事件進行之重要情事。」即為當事人「受告知權」之規定。受僱律師 即將離職之資訊，是否構成「事件進行之重要情事」而須告知當事人?值得探討。此 外，依民法第 549 條規定，當事人享有隨時終止契約之權利。此一權利奠基於當事 人與律師間之信賴，有高度重要性。受僱律師離職時，如何確保當事人此一權利? 可 否透過律師律師倫理規範第 31 條第 2 項之規定：「律師終止與當事人間之委任關係 時，應採取合理步驟，以防止當事人之權益遭受損害。」要求受僱律師對當事人作 離職通知而達此一目的? 此外，受僱律師離職通知，乃出於獲得私益之目的，屬於律師商業言論自由之 一環，又針對特定人為之，符合我國學者對於招攬行為之定義。故意圖漁利而挑唆、 包攬他人訴訟之規定（即刑法第 157 條）、作誇大不實或引人錯誤之宣傳而推展業 務之規定（即律師倫理規範第 12 條第 1 款、台北市律師公會律師業務推展規範第 2 條後段）、聘僱業務人員推展業務、書面招攬之規定（即律師倫理規範第 12 條第 3 款、台北市律師公會律師業務推展規範第 2 條前段、第 5 條）、不正當方法招攬訴訟 之規定（即律師法第 35 條、律師倫理規範第 12 條第 4 款）會適用在此一問題上。
目前就我國學說、實務對於招攬之態度以觀，受僱律師離職通知時應注意那些要領， 才能避免違反此些規定? 最末，離職通知，若由受僱律師為之，由於受僱律師與雇主事務所間，屬於僱 傭關係，僱傭關係下受僱人對於雇主事務所有忠實義務，故有競業禁止之義務；另 依離職後有效之競業禁止條款，亦同。我國實務上，不得招攬雇主客戶，為一種競 業禁止之類型。受僱律師對於當事人作離職通知，是否構成招攬雇主客戶之行為? 值得研究。上開學說、實務對於此些相關法規範之解釋適用，經本文進一步推論分 析後發現，對受僱律師離職通知設下一定之界線─即離職通知之對象、離職通知內 容、離職通知方法、離職通知時間。 受僱律師離職通知之問題，有上開二層次之爭議問題需解決。相較於我國，美 國法方面，針對此一議題，早受實務與學界重視，經年討論發展過後，已有豐富之 資料可循。故本文將以探討美國法著手，建立對此問題的規範及理論體系，再對台 灣法作分析。此外，本文亦將採取質性研究之方法，實地探訪實務界之律師後，提 出淺見作結。 第二節 研究範圍與研究方法 第一項 研究範圍 律師流動，可能會涉及之若干問題，美國法上以「攫取─離開」行為加以統稱。 此些行為態樣包括找尋辦公廳舍、號召原事務所其他律師一同另謀高就或創業、爭 取當事人之委任、當事人案卷之移交、案件報酬之分配、退夥等等，牽涉之法領域 種類繁多，形形色色；即便就爭取當事人之委任而作「離職通知」之議題，探討之 法規範基礎，亦因行為主體為受僱律師或合夥律師而有差異。本文將限縮探討範圍， 於「受僱律師離職通知」之議題上。 「受僱律師離職通知」之議題探討，可分為二層次。第一層次為，解決此一問題 之思考出發點為何? 第二層次為，受僱律師離職通知時，應遵循之界線為何? 此二 層次之問題，為本文探討核心。 第二項 研究方法 根據以上研究範圍，本文主要採取文獻分析法及實證研究法探討受僱律師離職 通知之相關問題。 一、 文獻分析
我國之文獻方面，目前與受僱律師離職通知議題較直接相關者，為律師倫理 規範第 48 條。惟，本條實務上尚無懲戒案例可循，學說方面，主要有二學者發表意 見。甲說將當事人區分為受僱律師所有或事務所所有，以受僱律師、事務所之利益 作為解決問題之思考出發點19；乙說則重視當事人與律師間信賴關係下產生之選擇 律師權，故受僱律師離職時得對當事人作離職通知20。本文從探討、評析此二學說 切入，作為解決此一議題之思考出發點。另外，其他主題：例如以不正當方法使當 事人終止委任、受告知權、委任契約之任意終止權、受僱人之競業禁止之相關實 務、學說見解，亦對本文探討主題產生一定之影響，本文將介紹並分析其與此一議 題之關係。解決此一議題之思考出發點為何?解決時應遵循之界線為何?相較於我 國，美國對於此一議題之討論起步甚早，實務、學說上早累積豐富之案例可循。故 本文將從探討美國文獻著手，期作為我國法之參考。 美國文獻方面，對於受僱律師離職通知之議題，美國律師協會(American Bar Assiciation，ABA)做出之倫理意見，已建立一套模式加以規範，並為各州之律師協 會所採納、遵循。此套規範模式背後之思維基礎為何?了解美國律師協會意見自古迄 今之變遷、以及期間學者專書、期刊贊成或反對之意見，有助於理解之；為何此套 模式會如此規範? 理解當事人受告知權、選擇律師權、招攬、受僱人競業禁止義務 之相關文獻學說、實務見解對此一議題之影響，有助於釐清之。本文將一併納入篇 幅，期對於此一議題之探討更加完備。 二、 實證研究 承前所述，我國法上對於受僱律師離職通知之議題，實務並無懲戒案例可循， 而主要僅有二學者發表意見，作為解決此一問題之思考出發點。 此二思考出發點之不同，究竟何者為當?解決此一問題之介線為何?分析相關法 規範後，可發現會推得一定之結果。此一結果，與我國律師之看法，是否相同? 又 對於此一界線之若干不足之處，可否以美國律師協會建立之規範模式，加以補充? 實務上是否妥當?有無加以修正之處?本文將採質性研究方法進一步了解之。 (一)質性研究 質性訪談(qualitative interview)乃一種為特殊目的而進行的談話－研究者與被訪 問者，主要著重於受訪者個人的感受 (perception of self)、生活與經驗(life and experience)的陳述，藉著彼此的對話，研究者得以獲得、了解及解釋受訪者個人對
19 參見姜世明，法律倫理學，頁 236 (2010)。 20 參見王惠光，法律倫理學講義，頁 211-12 (2007)。
社會事實(social reality)的認知21。 資料蒐集部分，本文採半結構式之深度訪談。深度訪談之對象，將邀請擁有多 年執業經驗之律師，藉由問答之方式，以期理解本文探討主題在實務上現況、解決 此一議題之思考出發點、以及若引入美國法之規範模式，是否妥當。 具體訪談之操作上，本文採半結構式之訪談，雖有設計訪談大綱，但是訪談之 順序，將因應實際訪談時出現之資訊做調整，以期從受訪者之認知與經驗中深掘、 獲取更有價值之結果。 訪談結束後，進行逐字稿建立，並進行編碼，以期找出符合本文研究目的之部 分進一步討論。關於受訪者之看法，將於本文各章適宜之處，分別納入介紹。 (二)訪談抽樣 在抽樣方式的選擇上，本文採用立意取樣22。此一抽樣方式即依研究者之主觀 認定、以及研究目的，選取資料豐富之個案，進行深度研究。本文選取在法律領域 浸淫多年而擁有豐富執業經驗之律師，作為研究對象。受訪者資料如下表所示： 訪談資料編號 身分代碼 職稱與經歷 工作年資 (一) 律師 A 受僱律師、合夥律 師法務長 27 (二) 律師 B 受僱律師、合夥律 師、法務長 19 (三) 律師 C 受僱律師、合夥律 師 22 (三)訪談題目設計 承前所述，本文係採取半結構式和開放式的訪談方式。本研究在訪談指引中（訪 談指引全文請參見附件一），主要可分為四大部分。第一部分先介紹本文研究對象， 即對受訪者解釋何謂「受僱律師離職通知」；第二部分則第一層次之爭議，針對律師 倫理規範第 48 條學說之二見解，提供給受訪者作為問題意識；第三部分則是第二層 次之爭議─即受僱律師離職通知之對象、內容、方式、時點，以美國律師協會第 99-414 21 林金定、嚴嘉楓、陳美花，質性研究訪模式與實施，身心障礙研究，第 3 卷第 2 期，頁 122 (2005)。 22
立意取樣(purposely sampling)，係指有目的的選取資料豐富之個案(information-rich cases)進行深 度研究。資料豐富指這些樣本中，有大量對於研究目的相當重要之資訊，因此是有目的的取樣。參 見 Michael Quinn Patton 著，吳芝儀等譯，質性研究與評鑑(上)，頁 259，276。
號意見之規範模式，給受訪者做參考；另外第四部份則請受訪者對美國之規範模式 發表意見。承前，為了能獲得更豐富之資訊，本文採取半結構式之訪談方式，具體 訪談之進行，將不拘泥於訪談指引之順序。 第三節 研究架構與主要內容 本文共分五章，主要內容概述如下。在本章緒論指明研究動機、目的、範圍、 方法、以及論文架構後，於第二章介紹美國法律師離職通知需考量之規範。第二章 可概分為三部分：第一部分，介紹受僱律師離職通知會涉及之法規範。主要計有： 受告知權、選擇律師權、招攬、受僱人之競業禁止。介紹上述規範後，下一步整理 出其對於受僱律師離職通知之義務、內容、時間、方式產生之影響。第二部分則介 紹以往實務、學說對於受僱律師「得否」對作當事人作離職通知之爭議，最後並指 出此爭議終結於美國律師協會第 99-414 號正式倫理意見─應以當事人利益之保障 作為思考問題之出發點，故受僱律師得作離職通知。第三部分則介紹 99-414 號正式 倫理意見之內容─區分當事人之類型為現當事人、前當事人、皆非屬二者之當事人， 因其利益受保障程度之不同，受僱律師作離職通知之「界線」─通知內容、方式、 時點各不相同。 第三章檢討我國律師離職相關規定，可分為二部分。第一部分參考美國法律師 離職通知時討論到之規範，找出我國受僱律師離職通知牽涉之相關規範。計有：促 使轉委任、以不正當方法使當事人終止委任、受告知權、委任契約之任意終止權、 招攬、受僱人之競業禁止，此外並在討論過程中納入實證研究之結果，以期使讀者 理解我國律師對此一問題之看法。第二部分，在綜合整理第一部份實證研究之結果 後，提出我國律師心目中認為解決受僱律師離職通知問題所應遵循之架構。 第四章之主要內容，在對前一章我國律師所提架構之細部內容，發表自己之看 法及意見，並附帶評析我國相關規定，作修正建議。第五章為結論，主要可分二部 分：第一部分，點出解決受僱律師離職通知問題時，應區分當事人類型之不同，而 以當事人利益之保障或受僱律師、事務所之利益保障作為思考問題之出發點。至於 第二部分，則接續前章對我國律師所提架構作評析建議後，提出本文認受僱律師作 離職通知時，應遵循之架構。
第二章 美國律師離職規範體系
第一節 「攫取─離開」行為 承前所述，美國法上，律師─不論受僱律師或合夥律師離職時，會涉及之相關 問題，計有找尋辦公廳舍、號召原事務所其他律師一同另謀高就或創業、爭取當事 人之委任、當事人案卷之移交、案件報酬之分配、退夥等。而爭取當事人之委任， 多半利用「離職通知」為之。作為本文探討對象之「受僱律師離職通知」行為，為 「攫取─離開23」(Grabbing and Leaving )行為之一環，合先敘明。 第二節 受僱律師離職通知之相關規範 「受僱律師離職通知」，一般而言，指受僱律師告知當事人其離職或即將離職之 資訊、新任職地點，並向其表示自己仍願意對其提供法律服務等事實，其目的，在 於希望當事人終止與原事務所之委任關係，與自己或新事務所建立委任關係，以確 保自己有穩定之收入來源或經濟基礎。 受僱律師離職通知之問題，在美國法上，會涉及個別不同之規範，主要計有: 一、當事人受告知權、選擇律師權。此乃因當事人利益之保障，向為美國律師倫理 規範之重心，處理離職通知之問題亦不例外，自需考量之。二、律師招攬之規定。 此乃與律師言論自由有關。離職通知，乃出於獲得私益之目的，屬於律師商業言論 自由之一環，又針對特定人為之，故倫理規範關於招攬行為之規定必須考量。三、 受僱人競業禁止義務。此與雇主事務所之利益有關。離職通知，若由受僱律師在僱 傭期間內為之，因僱傭關係存續期間，受僱人有忠實義務，此包含不得競業之義務； 又若在僱傭關係終止後為之，依有效之競業禁止條款，亦負有此一之義務。因此， 受僱律師作離職通知，無論在僱傭關係存續期間或終止後且有約定競業禁止條款之 情形，皆可能涉及競業禁止義務之違反問題。 綜上所述，受僱律師離職通知之問題，適用上述不同規範，可能會產生不同之 結果。就此不同之結果間，應如何取捨方為妥當? 美國法發展至今，對於此一問題 之處理，態度如何? 本文將在下述各節逐一詳述。 第三節 受告知權、選擇律師權 第一項 當事人利益之保障 23 羅伯特 W.希爾曼，前揭註 11，頁 4。
當事人利益之保障，向為美國律師倫理規範所強調之重心。此從美國律師協會 (American Bar Association，ABA)所制定之專業行為模範規則 (Model Rules of
Professional Conduct24)律師倫理規範之前言(preamble)中即可得知。
專業行為模範規則之「前言：律師之責任」中即指出，律師身兼數角色，例如 當事人之代理人、司法人員、對正義之維護負特別責任之一般公民25。其中身為當 事人代理人此一角色，主要即指需保障當事人利益。雖在一般情形下，此些角色所 賦予律師之義務彼此之間，多半處於和諧之狀況，使律師多能兼顧、履行此多種義 務26；不過，有時仍會存在律師若適當履行一義務將造成其他義務無法履行之情況。 當面臨此一情況，律師該如何適從? 該前言指出，律師應保持專業性與道德性，衡 量倫理規範背後之原理原則後解決之。又如何衡量? 律師應在法律許可下，履行保 護及追求當事人之利益之義務，但對法律體系內受影響之其他人仍應保持專業、恭 謹27。由此上述段話，可以得知，即便是在面臨義務彼此間之衝突時，當事人利益 亦不得被忽略，可見當事人之利益保障在美國倫理規範之重要性。 專業行為模範規則前言對當事人利益保障之宣示，進一步具體化在其具體條文 中，成為律師對當事人之義務。其中較重要，且與本文探討主題─受僱律師離職通 知有關者，主要為第 1.4 條下之當事人受告知合理資訊權利，尤其是 1.4 條第 a 項第 3 款之規定；第 1.16 條下當事人選擇律師權利以及相關規定，尤其是第 a 項第 3 款、 第 4 項之規定。本文論述如下。 第二項 受告知權 一、 理論基礎 承前所述，律師需扮演當事人之代理人之角色，並因此負擔保障當事人利益之 義務。而如何保障? 當事人之代理人此一角色，事實上仍可再進一步細分成不同角 色；而透過扮演此些不同角色，律師能發揮不同功能，最終達成保障當事人利益之 終極目標。 上開不同角色如下：首先，作為當事人之諮詢對象，律師之功能在於告知當事
24 專業行為模範規則(Model Rules of Professional Conduct)，由美國律師協會在 1983 年制定，其後歷
經數度修正後，用以規範現今律師之執業行為。
25 M
ODEL RULES OF PROF’L CONDUCT (2009) Preamble [1]: “A lawyer, as a member of the legal profession, is a representative of clients, an officer of the legal system and a public citizen having special responsibility for the quality of justice.”.
26 “A lawyer's responsibilities as a representative of clients, an officer of the legal system and a public
citizen are usually harmonious.” Id. Preamble [8].
人其擁有之權利及負擔之義務，並對其作解釋。其次，作為一辯護人，在辯護制度 下，律師之功能發揮在替當事人積極主張權利；另外，作為一談判者，律師之功能 在於尋求對當事人最有利之結果，不過須注意兼顧其他人之利益；最末，律師作為 一評估者，功能在分析當事人所委任之事件，然後對當事人作報告28。 上開律師所扮演之諮詢對象、評估者角色下，其對當事人有告知、作報告之功 能；而此告知、報告功能，進一步具體化在專業行為模範規則 1.4 條中，成為律師 對當事人告知義務，當事人對律師享有「受告知合理資訊之權利」。 二、 依據 專業行為模範規則第 1.4 條可謂「當事人受告知合理資訊之權利」。本條規範意 旨為：律師代理當事人之目的，在於達成當事人所追求之目標；而欲達成當事人所 追求之目標，惟有律師與當事人分享資訊、觀點才達成。因此律師必須在合理範圍 內，告知當事人資訊29。；1.4 第 a 項第 3 款則規定：「律師需合理使當事人得知事 件之狀況30。」 依上開 1.4 條 a 項第 3 款，律師需告知事件之狀況。當影響當事人目標之重要 情事發生時，律師有告知之義務。惟重要情事所指為何? 下述 In re Carrigan31案， 法院認為，律師連絡方式之變更，構成應當告知當事人之重要情事32。 在 In re Carrigan33一案中，律師因車禍案件受當事人之委任，因無法與保險公 司達成和解，故案件必須進入訴訟程序，惟該律師忘記將訴狀在合理時間內送達法 院、對造，導致該案件之請求權罹於時效而消滅。當當事人詢問案件之狀況時，該 律師謊稱案件正在等待排入法院之庭期；其後當事人數度嘗試打電話試圖聯絡該律
28 “As a representative of clients, a lawyer performs various functions. As advisor, a lawyer provides a
client with an informed understanding of the client's legal rights and obligations and explains their practical implications. As advocate, a lawyer zealously asserts the client's position under the rules of the adversary system. As negotiator, a lawyer seeks a result advantageous to the client but consistent with requirements of honest dealings with others. As an evaluator, a lawyer acts by examining a client's legal affairs and reporting about them to the client or to others.” Id. Preamble [2].
29 “Legal representation is to be conducted to advance the client's objectives (see § 16), but the lawyer
typically has knowledge and skill that the client lacks and often makes or implements decisions in the client's absence. The representation often can attain its end only if client and lawyer share their informa- tion and their views about what should be done.” RESTATEMENT (THIRD) OF THE LAW GOVERNING
LAWYERS § 20 cmt. b (2003).
30 M
ODEL RULESOF PROF’L CONDUCT 1.4(a)(2009)(stating that “ A lawyer shall: …(3) keep the client reasonably informed about the status of the matter” ).
31 In re Carrigan, 452 A. 2d. 206 (N.J.1982). 32 R
ESTATEMENT (THIRD) OFTHE LAW GOVERNING LAWYERS § 20 comment c. (stating that “ A lawyer must keep a client reasonably informed about the status of a matter entrusted to the lawyer, including the progress,…Important events might affect the objectives of the client, such as…the lawyer's change of address…”).
師，以進一步了解案情時，每次皆無法與其取得聯繫，該律師亦未回電，最終該支 電話亦成了撥不通之空號。該律師甚至搬遷事務所，而未告知當事人，導致當事人 不知該律師之去向，而與其失去聯繫。最終當事人致電保險公司，才赫然發現自己 之案件從未進入訴訟程序，而且請求權已罹於時效，無法主張任何權利。該州最高 法院認為，該律師之行為重大違反倫理，並維持第四區倫理委會(District IV Ethic Committee)以及複審委員會(Disciplinary Review Board)決議該律師應予以懲戒之見
解34。在理由中，最高法院除指出律師未履行委任契約之義務、不實陳述外，律師 對於當事人請求資訊時不予回覆、未告知當事人可與其取得聯繫之電話、地址，亦 有過失，應加以懲戒35。 三、 小結 專業行為模範規則第 1.4 條賦予「當事人受告知合理資訊之權利」，而 a 項第 3 款，進一步規定律師需告知事件之狀況，此狀況指影響當事人目標之重要情事發生 時，必須告知。又重要情事，依上開 In re Carrigan36案，包含聯絡方式變更。若將 1.4 條 a 項第 3 款、In re Carrigan37案與受僱律師離職通知之議題相結合後觀察，應 可以得出：對現正處理案件之當事人38，受僱律師若離職，應對其作通知，因為離 職時，無論地址或電話，勢必涉及聯絡方式之變更。 第三項 選擇律師權 與本文探討主題─受僱律師離職通知所相關之當事人利益保障概念，除了上述第 1.4 條受告知合理資訊之權利外，亦表現在 1.16 條。1.16 條第 a 項第 3 款即「當事 人選擇律師之權利」，在美國律師倫理規範內，佔有舉足輕重之地位。 一、 理論基礎 律師代理當事人之目的，在於達成當使人所追求之利益或目標，但由於當事人 欠缺法律知識，而律師擁有法律專業，故對於當事人利益或目標之追求，律師享有 廣大之決定與裁量空間；當事人亦因此而高度依賴律師。當事人與律師間關係，亦 實際上仰此一信賴關係方能維繫。故當當事人喪失對於律師之信賴時，自應有享有 34 Id. at 207. 35 Id. at 207-08. 36 Carrigan, 452 A.2d. 206. 37 Id. 38
本文所稱之「現正處理案件之當事人」即美國法上所稱之「現當事人」 (Current Client)。ABA Comm. on Ethics and Professional Responsibility, Formal Op. 99-414 (1999) [hereinafter ABA FORM OP. 414] (discussing ethical obligations when a lawyer changes firms) (stating that “clients...whose active matters she currently is responsible or plays a principal role in the current delivery of legal services (sometimes referred to in this Opinion as “current clients”).而在我國法上，即等同於現有委任關係之委任人，簡稱 現委任人。
「開除」(Discharge)律師之權利─亦即拒絕律師繼續替自己處理法律事務之權利。此 一當事人建立與律師之間關係、開除律師之權利，即為「當事人選擇律師之權利。」 二、 選擇律師權之絕對性 承前所述，基於信賴關係而賦予當事人選擇律師之權利，此一權利之重要性自 然不言可喻。而事實上，此一權利是近乎絕對，不得剝奪的，任何時候，當事人皆 有開除律師之權利，有無正當理由在所不問。例如之 Fracasse v. Brent39一案中，該 州最高法院即指出，為了維護當事人選擇律師權利之完整性，當事人不因開除律師 而構成違約，必須負擔損害賠償責任。
在 Fracasse 案中，律師 Fracasse 接受人身傷害案件之被告 Brent 委任，雙方約 定若和解，律師酬金以後謝金之一定比例加以計算。但約定隨後不久，Brent 即終止 委任，改委任其他律師。Fracasse 認為 Brent 無正當理由終止委任，構成違反契約， 自己應有權利獲得當初契約所約定後謝金之一定比例，作為違約之賠償，提起確認 之訴，確認後謝金契約有效、一定比例之律師酬金債權存在。一、二審法院皆認為， 由於當事人所委任之案件，Fracasse 尚未談妥和解，律師酬金債權尚不存在，此時 起訴，欠約訴因，故予以駁回。 上述部分，該州最高法院亦維持一、二審見解40，惟其進一步論述，當當事人 開除律師時，無論有無正當理由，皆不構成違約。因為基於當事人與律師間之信賴 關係，當事人開除律師之權利應受完全之保障；若認為當事人無正當理由開除律師， 需因此負擔違約賠償之責，將使當事人選擇律師權喪失殆盡，因為最終當事人將因 畏懼賠償責任，而不敢開除已喪失自己信任感之律師。故，當當事人開除律師時， 該律師應僅得就已完成部分之法律服務，主張合理之報酬41。 三、 依據 當事人選擇律師權之理論基礎、絕對性已如上述。專業行為模範規則將之納入 條文。1.16 條第 a 項第 3 款即規定:「除為 c 項所規定之情形，若有下列各款情形， 律師不得代理當事人，若已代理不得繼續代理….第 3 款：被當事人開除時42 。」第 c 項主要指依法律或法院命令，律師必須繼續代理當事人之情形。又評述(comment) 中指出，無論何理由被開除，律師僅能請求的是已完成部分之法律服務之合理收益
39 Fracasse v. Brent 6 Cal.3d 784 (1972). 40 Id. at 786-88.
41 Id. at 790-91. 42 M
ODEL RULESOF PROF’L CONDUCT R. 1.16(a) (2009) (stating that “Except as stated in paragraph (c), a lawyer shall not represent a client or, where representation has commenced, shall withdraw from the representation of a client if: …(3) the lawyer is discharged”).
43。合併觀察第 a 項第 3 款及上開評述內容，即可發現當今專業行為模範規則對於 當事人選擇律師權之承認，以及對其幾乎絕對保障之態度。 四、 選擇律師權之協助 依上開第 1.16 條 a 項第 3 款所賦予之選擇律師權，當事人可任意開除律師；而 第 1.16 條第 d 項則進一步規定，在涉及代理關係終止之情況，律師須為合理之措施 協助保障當事人之權利，例如對當事人作通知，並賦予其找尋其他律師之合理時間 44 ，此不因開除是否出於正當理由而有異，即便非出於正當理由，律師仍須採取一 切合理措施，減輕當事人之損害45。 五、 小結 依上開第 1.16 條相關規定下所承認之當事人選擇律師權、終止代理時律師協助 保障此權之義務，可以推得結論：受僱律師欲離職時，應當在合理時間內將此事實 通知自己所代理之當事人。 第四項 總結：受告知權、選擇律師權與受僱律師離職通知 當事人利益之保障，為美國倫理規範之核心，此一上位概念，並具體化為當事 人之具體權利、律師之具體義務。而與本文探討主題─受僱律師離職通知相關者， 主要為當事人受告知合理資訊之權利，尤其是為 1.4 條第 a 項第 3 款規定、以及當 事人選擇律師之權利與其相關規定，即第 1.16 條第 a 項第 3 款、第 d 項之規定。 受僱律師之離職通知問題，與上開具體規定結合後，可以推得之結論為，受僱 律師離職時，對於現正處理案件之當事人或自己所代理之當事人，應有通知義務， 且應在合理時間內做通知。理由如下: 首先，依第 1.4 條第 a 項第 3 款，律師需告知事件進行之狀況，此狀況指影響 當事人目標之重要情事發生時，必須告知之。又重要情事，依 In re Carrigan46案， 包含聯絡方式變更。當事人之案件正在進行中，受僱律師若離職，涉及聯絡方式之 變更，應對其有通知義務。 43 M
ODEL RULESOF PROF’L CONDUCT R. 1.16 cmt. 4 (2009).
44
MODEL RULESOF PROF’L CONDUCT R. 1.16(d) (2009) (stating that “ Upon termination of representation, a lawyer shall take steps to the extent reasonably practicable to protect a client's interests, such as giving reasonable notice to the client, allowing time for employment of other counsel”).
45 M
ODEL RULESOF PROF’L CONDUCT R. 1.16 cmt. 9 (stating that “Even if the lawyer has been unfairly discharged by the client, a lawyer must take all reasonable steps to mitigate the consequences to the client”).
其次，依第 1.16 條第 a 項第 3 款，當事人有選擇律師之權利，當事人可任意開 除律師。第 1.16 條第 d 項進一步規定，在涉及代理關係之終止情形，律師須為合理 之措施協助保障當事人之權利，此包含對當事人作通知，並賦予其找尋其他律師之 合理時間。故當受僱律師欲離職時，涉及代理關係之終止，基於尊重並協助當事人 選擇律師權利之行使，律師應在合理時間內對所代理之當事人通知其離職事實。 依前述規定，會得出為受僱律師應對當事人作離職通知之結論。此外，其他相 關規定，例如 1.4 條第 a 項第 1 款：「當依法規定，存在依 1.0(e)定義下告知當事人 後取得其同意之情形時，律師必須儘速將有關之決定或資訊告之當事人47。」、第 1.1 條之規定：「律師代理當事人時應稱職48。」、1.3 條規定：「代理當事人時，律師之 行為應合理勤勉並且及時49。」或許亦可能會導出相同之結論。事實上，其後實務 上亦採取相同之看法50。 當事人受告知權、選擇律師權之理念雖在美國倫理規範下有不可忽視之重要 性，惟承前，受僱律師離職通知之問題，仍有其他規範需要考量。例如以下律師招 攬規範。招攬規範與受僱律師離職通知之關係，本文論述如下。 第四節 招攬 人民擁有商業性言論之自由，律師亦不例外。倫理規範關於律師商業性言論之 規定，主要即指廣告與招攬。受僱律師對於當事人作離職通知，因為出於獲得穩定 收入、經濟來源之目的，乃出於私益，故為律師之商業性言論之一種；又離職通知 之對象不外乎現正處理案件之當事人51、以前處理過案件之當事人，無論何者皆為 特定人，故牽涉招攬規範─即現行專業行為模範規則第 7.3 條以及 7.1 條之規定。美 國法關於招攬之規定為何?與受僱律師離職通知之關係?就此本文論述如下。 第一項 禁止到開放─律師商業言論自由之演變 美國律師倫理規範之發展主要可分為三個時期：專業倫理準則 (Canons of
Professional Ethics52)時代、專業責任守則(Model Code of Professional Responsibility53)
47 M
ODEL RULESOF PROF’L CONDUCT R. 1.4(a) (2009) ( stating that “A lawyer shall: (1) promptly inform the client of any decision or circumstance with respect to which the client's informed consent, as defined in Rule 1.0(e), is required by these Rules”).
48 M
ODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R. 1.1(2009) (stating that “A lawyer shall provide competent representation to a client”).
49
MODEL RULES OF PROF’L CONDUCT R. 1.3 (2009) (stating that “A lawyer shall act with reasonable diligence and promptness in representing a client”).
50 See Pa.-Phila. Joint Formal Ethics Op. 2007-300, at 7 (2007) [hereinafter JOINT OP. 300]. 51 前揭註 38。
時代以及專業行為模範規則(Model Rules of Professional Conduct54
)時代。在前二時代
，對於律師之商業言論幾乎禁止；惟最高法院作出 Bates v. State Bar of Arizona55案
後，漸趨開放。現今專業行為模範規則對於律師商業言論之已採開放態度。 一、 前 Bates 案時代 最早律師此一行業開始出現時，多由上流社會子弟從事，其從事律師業之目的， 並非為了生計溫飽，而是將其視為公益活動。亦因最初律師毋庸透過競爭維持生計， 自對於商業競爭活動，採取輕視之態度56。 受此一傳統觀念影響所及，在 1908 年專業倫理準則之時代，為了維護法律職業 珍貴的道德傳統，競爭當事人之行為，被認為是不道德的57。最明顯者，即專業倫 理準則第 7 條之規定：「任何直接或間接侵奪其他律師同業業務之行為，都應為律師 界成員所不齒58。」此亦反映在廣告以及招攬行為之禁止上。依專業倫理準則第 27 條，雖然不禁止律師用簡單之商業名片方式作廣告，但若親自、聘雇業務員用其他 方式對於與律師無個人關係之人作廣告或招攬，是被認為有損法律職業之尊嚴的， 是不專業、不道德且難以忍受的59；關於招攬，專業倫理準則第 28 條亦規定，除非 屬律師與當事人有親屬關係或信任關係之少數例外情形，律師主動建議當事人提起 訴訟，是違反職業道德的。
此一態度在 1969 年美國律師協會(American Bar Association，ABA)制定專業責 任守則(Model Code of Professional Responsibility)後，並無多大改變。廣告方面，如 其紀律規則(Displinary Rules，簡稱 DR)第 2-101 條第 B 項部分規定:「律師不得自 行或授權他人，以報章雜誌廣告、廣播廣告、電視廣告、電話簿廣告、市內告示牌 廣告、電話簿廣告或其他商業廣告等方式宣傳其本人、合夥人，同事或任何與其或 事務所有合作關係之律師60。」幾乎所有之廣告皆被禁止。招攬方面，第 2-103 條第 師執業行為。
53 專業責任守則(Model Code of Professional Responsibility)，由美國律師協會在 1969 年制定，用以
取代專業倫理準則。1983 年被專業行為模範規則(Model Rules of Professional Conduct)取代。
54 關於專業行為模範規則(Model Rules of Professional Conduct)之簡介，參見前揭註 24。 55
Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977).
56 H
ENRYS. DRINKER, LEGAL ETHICS 210 (1953).
57 Id. at 211. 58
ABA CANONS OF PROF’L ETHICS, CANONS 7 (1943) (stating that “Efforts, direct and indirect, in any way to encroach upon the employment of another lawyer, are unworthy of those who should be brethren at the Bar”).
59 ABA C
ANONS OF PROF’L ETHICS, CANONS 27 (1908) (stating that “The publication or circulation of ordinary simple business cards… is not per se improper. But solicitation of business by circulars or advertisements, or by personal communications or interviews, not warranted by personal relations, is unprofessional. It is equally unprofessional to procure business by indirection through touters of any kind…and all other like self-laudation, defy the traditions and lower the tone of our high calling, and are intolerable”). See also Monica R. Richey, Comment, Modern trends of Restrictions on Lawyer Solicitation
Laws, 29 J. Legal Prof. 281, at 281-82 (2004-2005).
60 M
A 項規定：「除非為紀律規則第 2-101 條第 B 項所許之情形，對於未就委任之事項向 其尋求意見之民眾，律師不得向其推薦由該律師本人、其合夥人、或其受僱律師擔
任受任人61。」、第 2-104 條第 A 項則規定：「律師向民眾應採取法律行動、委任律
師作非招攬性之建議後，不得接受該民眾之委任62。」而第 1 到 5 款則限定列舉了
五項例外63。
二、 Bates v. State Bar of Arizona64案
上開對於律師商業言論之嚴格態度，在 1976 年美國最高法院針對藥物廣告作出
Virginia Pharmacy Board v. Virginia Citizen's Consumer Council 案65，認為商業言論受
美國憲法第一修正案所保護後，開始受到質疑66。隔年，即 1977 年，美國最高法院
作出 Bates67案，律師商業言論自始被承認為憲法商業言論保護之一環。
本案被告 John R. Bates 及 Van O’Steen 為 Arizona 州律師，其在報紙上刊登廣 告，說明其所提供之協議離婚、合意收養、簡易個人破產及改名等例行性法律服務 之價格，並說明其以合理之價格提供法律服務，被該州律師協會控告兩位律師違反
publicize himself, or his partner, or associate, or any other lawyer affiliated with him or his firm, as a lawyer through newspaper or magazine advertisements, ratio or television announcements, display advertisements in the city or telephone directories or other meansof commercial publicity, nor shall he authorize or permit others to do so in his behalf ”) See also Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350, 355 (1977).
61 M
ODEL CODE OF PROF’L RESPONSIBILITY DR 2 -103 (A) (1969) (stating that “A lawyer shall not recommend employment, as a private practitioner, of himself, his partner, or associate to a non- lawyer who has not sought his advice regarding employment of a lawyer.”) ; Ohralik v. Ohio State Bar Ass'n, 436 U.S. 447, 454 n. 9 (1978).
62
MODEL CODE OF PROF’L RESPONSIBILITY DR 2-104 (A) (1969) ( provides in relevant part that “A lawyer who has given unsolicited advice to a layman that he should obtain counsel or take legal action shall not accept employment resulting from that advice…) ; Ohralik, 436 U.S. 447, 454 n. 9 (1978).
63 M
ODEL CODEOF PROF’L RESPONSIBILITY DR 2-104(A)(1)-(5) (1969) (states that “ (1) A lawyer may accept employment by a close friend, relative, former client (if the advice is germane to the former employment), or one whom the lawyer reasonably believes to be a client. (2)A lawyer may accept employment that results from his participation in activities designed to educate laymen to recognize legal problems, to make intelligent selection of counsel, or to utilize available legal services if such activities are conducted or sponsored by a qualified legal assistance organization. (3) A lawyer who is recommended, furnished or paid by any of the offices or organizations enumerated in DR 2-103(D)(1) through (4) may represent a member or beneficiary thereof, to the extent and under the conditions prescribed therein. (4) Without affecting his right to accept employment, a lawyer may speak publicly or write for publication on legal topics so long as he does not emphasize his own professional experience or reputation and does not undertake to give individual advice.(5) If success in asserting rights or defenses of his client in litigation in the nature of a class action is dependent upon the joinder of others, a lawyer may accept, but shall not seek, employment from those contacted for the purpose of obtaining their joinder”).
64
Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977).
65
Virginia Pharmacy Board v. Virginia Citizen's Consumer Council, Inc., 425 U.S. 748 (1976). 本案中， 聯邦最高法院宣告該州禁止藥劑師對藥物價格作廣告之規定違憲，並說明商業言論受美國第一修正 案所保護。
66 參見林利芝，「律師業務─廣告與招攬行為之探討」，月旦法學雜誌，第 188 期，頁 138 ( 2011)。
See also Richey, supra note 59, at 284-85 (2004-2005).
專業責任守則紀律規則第 2-101 條第 B 項68之規定，Arizona 州律師協會理事會作出 停權一星期之處分。被告以該規定違反憲法第一修正案之言論自由上訴 Arizona 州 最高法院，但該州最高法院不採其主張，作出譴責之處分後，本案上訴至美國最高 法院69。 被告上訴主張該州專業責任守則之紀律規則第 2-101 條第 B 項之規定侵害了美 國憲法增修條文之第一條保障之言論自由70，Arizona 州律師協會則提出數項理由， 說明為何其認為律師廣告應該被禁止。其主張因律師廣告: 一、有損職業尊嚴71二、 資訊不完整而有引人錯誤之虞72三、鼓勵興訟73；四、提高法律服務之價格與市場進 入之壁壘74；五、降低法律服務之品質75；六、難以控管(故全面禁止為避免民眾不 受不實或引人錯誤之廣告影響之唯一有效方法76)。 美國最高法院認為律師廣告為憲法第一及第十四修正案所保障之言論自由77， 原則上不得全盤禁止，並針對 Arizona 州律師協會其提出應全盤禁止之理由一一作 出回應。首先，在有損職業尊嚴方面此一理由，美國最高法院並不如此認定。其認 為現實生活中律師靠提供法律服務謀生乃是不爭之事實，且美國民眾認為反而認為 律師不刊登廣告，視為律師不願對需要法律服務之民眾伸出援手或服務社會78。其 次，雖然律師廣告有因資訊不完整而引人錯誤之可能性，但是相較於因此而全盤禁 止廣告，讓律師在廣告中提供更多正確資訊，以協助民眾作出正確決定，是較佳之 解決辦法79。此外，雖然律師廣告可能會增加司法訴訟，但是最高法院認為增加訴 訟並非一概有弊無利，亦有提醒民眾利用司法途徑解決糾紛、有助民眾捍衛自身權 利之好處80。至於提高法律服務之價格與市場進入之壁壘論點，最高法院則認為， 恰恰與此相反，禁止律師廣告才會提高法律服務之價格與市場進入之壁壘，因為禁 止廣告則禁止競爭，無競爭亦就無須降低價格；又禁止刊登廣告使律師僅能透過建 立人脈來獲得法律業務，此使得資深律師鞏固市場地位，新進律師進入市場面臨障 礙81。降低法律服務之品質方面，亦為最高法院所駁斥。因為標示例行性服務之價 格，不意味著律師提供之法律服務就不符合當事人期待之品質82。 68 See id. at 355. 69 Id. at 356-59 ; 林利芝，前揭註 66，頁 138。 70 Bates, 433 U.S. at 363-384. 71 Id. at 367. 72 Id. at 372 . 73 Id. at 375 . 74 Id. at 378 . 75 Id. at 378 . 76 Id. at 379 . 77 Id. at 383 . 78 Id. at 368-70 . 79 Id. at 372-75 . 80 Id. at 376 . 81 Id. at 377-78 . 82 Id. at 378-79 .
最後最高法院強調，雖全盤禁止律師廣告乃違憲，但仍可禁止虛偽不實、詐欺 或引人錯誤之廣告。本案中，列舉例行性法律服務價格之廣告，非本質上即屬虛偽 不實、詐欺或引人錯誤，故州對此之禁止乃違憲。 三、 Bates83案影響 受 Bates84案影響所及，開始出現眾多企圖比附援引該案之招攬案件，挑戰倫理 規範對於律師招攬行為限制之妥當性。惟若觀察法院對於當面招攬及書面招攬之態 度，可謂大異其趣。 第二項 當面招攬與書面招攬 美國法上之招攬(Solicitation)即律師或其所屬人員為拓展業務，主動以書面或親 自以電話聯繫等方式，對特定人拓展業務者85。故事實上招攬之要件有三：一、主 動為之；二、獲取金錢利益(拓展業務)；三、對特定人為之。 受僱律師作離職通知，為其主動與當事人間溝通；又，作離職通知，乃為了新 任職處所之客源，目的在獲取金錢利益；另溝通之對象方面，不是現正處理案件之 當事人，就是以前處理過案件之當事人，皆為特定人，原則上，已符合美國法上招 攬之要件。故本文以下先就美國法招攬之相關規規定發展介紹之，其次再就受僱律 師離職通知與招攬規範之關係作一說明。 一、 當面招攬 美國律師倫理規範從專業倫理準則，經專業責任守則，演變到至今之專業行為 模範規則，歷經長久時代之數度變遷，法院及美國律師協會，對當面招攬之態度可 謂始終如一，採取禁止之態度。其理由為何? 最早可追溯自 1978 年之 Ohralik v. Ohio State Bar Ass'n 86一案。
Ohralik87案為一典型之追逐救護車案例88。本案律師得知汽車駕駛人 McClintock 與車上乘客 Wanda 被他人撞傷之車禍事故後，至醫院探訪臥病在床之駕駛人 McClintock，表示願意就其案件接受委任，經其口頭同意後，要求其簽署委任書89； 83 Bates, 433 U.S. 350. 84 Id. 85 參見王惠光，前揭註 20，頁 148。
86 Ohralik v. Ohio State Bar Ass'n, 436 U.S. 447 (1978). 87 Id. 88 美國由於律師人數眾多，曾出現律師主動至醫院招攬車禍案件當事人之情況，被以追逐救護車者 (ambulance chaser)戲稱之。 89 Ohralik, 436 U.S. at 450.
