2002年德國民法關於消費性契約〈Verbrauchervertraegen〉之修正與我國消費者保護法相關規定之比較研究

行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告

2002 年德國民法關於消費性契約〈Verbrauchervertraegen〉

之修正與我國消費者保護法相關規定之比較研究

中 華 民 國 92 年 12 月 31 日

第一章 緒論 一．民法典之翻修 一百年前德國之學者與實務界共同建 構了德國民法之法典化，當時德國民 法法典化為民族國家統一之象徵。時 至今日，東歐與西歐之藩籬已倒，德 國民法典則立於由超過十五個歐盟國 家所組成之貨幣、經濟共同體的基礎 上，歐盟國家逐漸由經濟共同體發展 成法律之共同體，在此時空背景下， 德國民法典亦須進行現代化之改建工 程 。 而 歐 盟 國 家 共 同 私 法 體 系 的 建 立，亦涉及德國民法典核心，為了避 免民法典與歐盟國家私法體系的價值 體系紊亂、衝突與不可預見性，民法 典的現代化有其必要性與急切性1 。亦 即，德國民法典如何與歐盟國家共同 體之私法體系兼容並蓄，而得留其最 大適用之範圍，為修法之目的所在。 而十九世紀末制訂之民法典，亦因許 多相關特別法之制定而改變其原來之 1

Reiner Schulze und Haus Schulte-Nolke , Die Schuldsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts , 2001 , 1 ; Klans Peter Berger , Einheitliche

Rechtsstrukturen durch ausergesetzliche Rechtsvereinheitlichung , JZ1999 , 369ff. ; Peter Hommelhoff , Zivilrecht unter dem Einflus der Europaisches

Schuldverangleichung , ACP 192(1992) , 71 ff. ; 形貌。此外，為數眾多的補充、增修 規定或特別法之新的價值與目標以及 法官透過判決而為之法典續造亦使原 有之法典之內涵負荷過重，因此乃有 翻修德國民法典之呼籲。 此外，德國（舊）民法在一世紀以來 透過個別特別法之制定，法官在判決 所為之法律續造而發展出債法規定外 之其他理論體系，諸如「締約上過失」 （culpa in contrahendo）、交易安全 義 務 （ die verkehrsicherungspflicht）、法律行 為 基 礎 之 喪 失 （ Wegfall der Geschafts grundlage）、積極侵害債 權 （ die positive Vertragsverletzung）、一般人格權侵 害 之 金 錢 賠 償 （ der Schutz des Allgemeinen Personlichkeitsrechts durch Geldersatz）、定型化契約條款

（ die Allgemeinin

Geschaftsbedingungen）、消費者借貸 法 及 其 他 消 費 者 法 （ das Verbraucherkredit und sonstige Verbraucherrecht）等均是。於是八 十年代即開始嘗試債法翻修之計畫， 而於一九八一至一九八三年德國聯邦 司法部陸續提出委由學者研究之「債 法 修 正 之 研 修 意 見 與 建 議 」 （ Gutachten und Vorschlage zur

Uberarbeitung des

Schuldrechts ），於一九九二年提出 債 法 修 正 委 員 會 之 期 終 報 告 書 ， （ Abschlusbericht der Kommission

Schuldrechts），此外亦有許多學者於 法學雜誌上對修正委員會之修正草案 分別就不同之修正重點提出建議與評 論2 。基本上，債法修正委員會之修正 2

Christian Armbruster , Reform des Schuldrechts-Die Vorschlage der Schuldrechtskommission , JR 1991 , 322 ff. ; Wolfgang Ernst , Zum

Kommissionsentwurf fur eine

Schuldrechtsreform , NJW 1994 , 2177 ff. ; ders. Kernfragen der Schuldrechtsreform , JZ 1994 , 801 ff.; Werner Flume , Gesetzesreform der Sachmangelhaftung beim Kauf , AcP 193(1993) , 89 ff. ; Helmut Heinrichs , Reform des Verjahrungsrechts , NJW 1982 , 2021; Dieter Medicus , Gesetzgebung und Jurisprudenz im Recht der

Leistungsstorungen , AcP 186(1986) , 269 ff. ; ders. , Vorschlagezur Uberarbeitung desSchuldrechts:Das allgemeine Recht der Leistungsstorungen , NJW 1992 , 2384 ff.; Dieter Rabe , Vorschlage zur

Uberarbeitung des Schuldrechts:

Verjahrung , NJW 1992 , 2395 ff.; Walter Rolland , Risikoverlagerung nach den Vorschlagen der schuldrechtskommissiom , in: Festschrift fur Medicus , 1999 , 469 ff.; Jurgen Scbmidt , Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform , 1985; Rolf Sturner , Empfiehlt sich die von der

Schuldrechtskommission vorgeschlagene Neuregelung des allgemeinen

意見獲得了大多數德國民法學界學者 廣泛的迴響與贊同。 二．民法的歐洲法化 上述七十年代末開始的民法典翻修工 作持續至九十年代則碰巧是歐盟國家 法律共同體化的時點，因此，債法修 正亦面臨另一重大課題—德國債法修 正是否立於與其他歐盟國家法律可以 調和、競爭的優勢地位。例如德國民 法特有的債務不履行制度，學說發展 出之不完全給付制度，債務不履行與 不完全給付制度如何於不同契約類型 為區別適用，即數十年來德國民法學 界的重大爭議問題。然而國際間之國 際商法，歐盟國家共同體法及東歐國 家之新法律制度則透過整合國際商事 契 約 基 本 原 則 （UNIDROIT-Prinzipien）與歐洲契約 法原則（Lando-Grundsatze）而成的 國 際 統 一 買 賣 法 之 適 用 而 加 速 統 一 化，此另一模式的契約法制度恐有使 德國民法邊緣化之危險。此外，德國 法學界亦憂慮德國民法過去百年來之 適用所累積的豐富經驗與優良傳統將 Leistungsstorungsrechts , der

Mangelhaftung bei Kauf- und Werkvertrag und des Rechts der Verjahrung?, NJW 1994 , Beilage zuHeft 25 , 2 ff.;

Harm-Peter Westermann , Verabschiedung oder Uberarbeitung des BGB? , ZRP 1983 , 249 ff. 轉引自 Reiner Schulze und Hans Schulte-Nolke , a.a.0.4 , Fn. 8。

無法對歐洲的法律發展產生積極且深 遠的影響。 因此，歐洲共同體法在過去十年的發 展，使得德國債法的修正更形迫切， 且歐洲共同體的指令亦遍及債法各不 同領域，例如一九九七年頒佈之遠距 交易指令3 、一九九九年通過之消費性 商品買賣指令4 。此外，亦有更早前通 過如一九八六年之消費者借貸指令， 以及二０００年付款遲延之指令。而 歐盟國家對於上開指令亦有內化為國 內法及就國內法應為合乎歐盟指令之 解釋與適用義務，因此，諸多指令亦 內化為德國之債法規定，如第十三條 關於消費者之定義、第十四條歸於企 業經營者之定義、第二百四十一條 a 關於「未訂購物品之寄送」、第三百六 十一條 a、第三百六十二條 b 關於消費 者之解約權與退回權、第三百七十六 條 a∼h 之解除契約。這些立法使德國 民法之解釋與適用必須考慮是否符合 歐盟共同體法之意旨，因此債法修正 之需求亦更顯迫切。 三．債法修正之目的 德 國 民 法 本 為 建 立 民 族 國 家 下 之 成 果，所有法律規定均可回溯至國家立 法機關的意旨，民法典訂立的目的在 3 1997 年 5 月 20 日歐洲議會通過第 97/7 號指令; Claus-Wilhelm , Schuldrechtsmodernisierung 2002 , 570. 4 1999 年 5 月 25 日歐洲議會通過第 99/44 號指令 於透過民法典的統一規定捍衛國家內 部的完整性以及封閉性。在立法時雖 然亦有納入外國法之立法例，但其目 的卻在尋求德國自我的解決方式，以 及建立一個在國際間與其他民法典相 較，具有競爭優勢且屬最好的法典。 而歐洲與國際間法律的調和則為民法 法典化另一全然不同之任務，為了調 和歐盟國家與國際間不同法律體系之 規定，德國民法勢必須摒棄部分原有 之法律規定。因而一元的國家法律體 系的理想模式即不復存在，德國國家 立法機關必須與歐盟國家之立法者合 作，重新改造德國民法，以期德國民 法與歐盟法的諧和。因此，德國民法 債編修正委員會雖然於九十年代初期 即出「期終報告書」，卻無法因應當時 歐盟國家法律共同體化的發展趨勢， 故而德國司法部於二０００年八月所 提 出 「 債 法 現 代 化 討 論 草 案 」（ der Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisiex rungsgesetzes），即致力將由歐盟指 令轉化成之單行法納入債法之草案之 中。此外，九十年代之債法討論草案 亦需考慮其他民法之基本問題，如債 務不履行之共通規則、締約前之義務 之賦予以及消滅時效等均是。 當時亦有少數意見主張，就歐盟指令 之轉化，亦可遵循先前另行制定特別 法之模式，將歐盟消費性商品買賣指 令轉化為特別法即可，而毋須將所有 歐盟指令轉化之特別法全部納入德國 債法之修正中，即所謂「小規模修法」

的解決途徑。惟如果就歐盟關於消費 性商品買賣指令轉換為「消費性商品 買賣法」，則於買賣特別法將優先適用 於大部分之買賣契約，一方面將凌駕 於德國債法關於買賣編之適用餘地， 而形成另一獨立解釋、適用之第二部 德國債法買賣編法典，則使債法買賣 編 部 分 無 法 窺 其 全 貌 （unubersichtlich），而其解釋適用 亦脫逸債法部分而獨立發展，因此唯 有將全部消費者保護部分納入德國債 法修正草案部分，始能使債法繼續作 為統一之民法典，而為符合統一民法 典建構共通之解釋與適用原則。5 四．修正重點 5

Barbara Dauner-Lieb , Die geplante Schulderechtsmodernisierung- Durchbruch oder Schnellschus? , JZ 2001 , 8 ff.; Wolfgang Ernst , Die Schuldrechtsreform 2001/2002 , ZRP 2001 , 1 ff.; Heinrich Honsell , Einige Bemerkungen zum Diskussionsentwurf eines

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes , JZ 2001 , 18 ff.; Ulrich Huber , Die

Unmoglichkeit der Leistung im Diskussionsentwurf eines

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes , ZIP 2000 , 2137 ff.; Peter Krebs , Die grose Schuldrechtsreform , DB 2000 , Beilage Nr. 14 zu Heft 48; Eberbard Wieser , Eine Revolution des Schuldrechts , NJW 2001 , 121 ff.; 轉引自 Reiner Schulte und Hans

Schulte-Nolke , a.a.0.6 , Fn. 26。 （一）消滅時效 德國債法現代化法草案之修正內容， 首先即為消滅時效部分，原來德國民 法 第 一 九 五 條 所 定 三 十 年 之 消 滅 時 效，已無法達成其法律安定性之功能 與目的。此外，證明消滅時效之文件 在長達三十年後亦已難以完整保存。 其次，德國民法所規定之消滅時效期 間長短不一，學者評論為其期間之不 同型式猶如「巴洛克宮殿」一般繁複。 而不同長短之期間所導致之適用上困 難 亦 為 長 久 以 來 學 說 爭 議 之 核 心 所 在。例如不完全給付之消滅時效為三 十 年 ， 而 瑕 疵 擔 保 請 求 權 則 為 六 個 月；承攬契約之損害賠償請求為六個 月，積極侵害債權則為三十年，同樣 適用於瑕疵擔保結果損害，僅其損害 與瑕疵是否有密切關連性之區別，卻 導致如此重大歧異之不同適用結果， 因此，消滅時效為修法之核心問題之 一。6 （二）債務不履行之類型與法律效果 其次，德國民法債篇關於債務不履行 之 規 定 （ 或 稱 給 付 障 礙 法 die LeistungstOrungsrecht）係建立在給 付不能與給付遲延二大核心概念上， 而 關 於 不 良 之 給 付 （ die Schlechtleistung）之規定卻付之闕 6

Eckbart Pick , Der Entwurf des

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes , in: Reiner Schulze und Hans Schulte-Nolke , a.a.0.27;

如，學者亦稱「積極侵害債權規定之 欠缺」，實為立法者立法時之重大缺漏 7 。故而，債法之修正將給付障礙不再 設限於「給付不能」或「給付遲延」， 而嘗試建立一致之要件與一致之法律 效果。因此，在新法第兩百八十條建 立 以 「 給 付 義 務 之 違 反 」（ die Pflichtverletzung）為債務不履行之 核心概念，而義務之違反包括原先之 給付不能、給付遲延，甚或瑕疵給付 之概念。此外，亦包括瑕疵結果損害 （die Maugelfolgeschaden），以及給 付有關之從義務之違反與附隨義務之 違 反 （ die Verltzung von Schutzpflichten），其目的乃在統一 與簡化原來德國民法區別各種情形而 為不同法律效果之過於複雜的適用結 果。因此，新法規定如債務人不論是 自始客觀不能、自始主觀不能或嗣後 不能，債務人均免其原先之給付義務 （ die primare Leistungspflicht ） （新法第二百八十條第一項以及第二 百八十三條、第二百七十五條、第三 百二十六條）。債務不履行規定之要件 與法律效果的統一性之修正，亦牽動 債法各論買賣篇中瑕疵擔保責任之修 正，新法第四百三十三條第一項第二 段規定出賣人有義務使買受人取得無 7

Claus-Wilhelm Canaris , Zur Bedeutung der Kategorie der ,“Unmoglichkeit“ fur das Recht der Leistungsstorungen , in: Reiner Schulze und Hans Schulte-Nolke , a.a.0.43-66 . 物之瑕疵與權利瑕疵之買賣標的物， 出賣人所交付之物有瑕疵，即構成新 法第二百八十條「義務之違反」。8 （三）買賣法 德國債法現代化法在二００二年修正 施行，主要原因在於歐盟關於消費性 商品買賣指令必須於二００二年一月 一日轉化為歐盟之內國法。因此，基 於維持統一法律概念之目的，依據前 開指令修正之買賣法，即將適用範圍 涵蓋消費者與消費者之間、企業經營 者與企業經營者之間，甚或消費者為 出賣人與企業經營者為買受人之間之 買賣契約均有其適用。其中，最關鍵 之修正乃在新法第四百三十七條以及 第四百三十九條規定，如買賣標的物 有瑕疵，買受人得請求出賣人修補瑕 疵或再為給付，亦即在買賣法賦予原 先德國民法並不承認之機制—買受人 之 補 正 請 求 權 （ die Nacherfullungpflicht），買受人不再 享有舊法所定之「立即解約或減價」 之權利。 此外，尤值注意者為新法第四百七十 五 條 所 定 ， 買 賣 法 之 規 定 雖 為 任 意 法、補充法，但在企業經營者與消費 者之間的買賣契約，不論是否屬於定 型 化 契 約 ， 均 強 制 適 用 買 賣 法 之 規 定，而不准許當事人另為買賣法不同 8

Ulrich Magnus , Der Tatbestand der Pflichtrerletzung , in: Reiner Schulze und Hans Schulte-Nolke , a.a.0.67-79 .

之約定。此種將買賣法規定定性為強 行法之機制，實已基本上改變了契約 法 之 核 心 — 私 法 自 治 、 契 約 自 由 原 則。再者，亦在私法自治之契約法體 系中建構了強行法性質的消費者法之 一般性原則。9 （四）其他特別法之納入 特 別 法 納 入 德 國 債 法 現 代 化 法 之 目 的，在於這些特別法所規範者亦屬民 法之核心領域，納入民法典可使相關 規 定 與 體 系 更 透 明 清 晰 而 可 窺 其 全 貌。與民法有關之特別法首推一九七 七年制定生效之「定型化契約條款法」 及因歐盟頒佈之關於消費者保護指令 而轉化成特別法部分。 1．定型化契約條款法 定型化契約條款法係由民法領域發展 出來，早於一九四０年代，實務界即 須對於契約之一方基於契約自由原則 而預先擬定之各種契約類型之不同定 型化契約條款所生之爭議予以審理， 法院之判決在基於以德國民法第二百 四十二條誠信原則為依據下，建立了 關於「異常條款」、「不利約款擬定人 之解釋原則」、約款絕對無效、相對無 效事由、概括無效之規定等廣泛範圍 之判例法，再立法形成特別法。定型 化契約條款法經二十三年之發展，可 形容為德國民法債編的「人壽保險」 9

Harm Peter Westmann , Kaufrecht im Wandel , in: Reiner Schulze und Hans Schulte-Nolke , a.a.0.109-129 . （die Lebensversicherung）。由於債 法（尤其是契約法）絕大多數條文為 任意法，因此債編之規定實則在經濟 生活上所扮演的角色僅有定型化契約 法第九條第二款所稱「模範的法定類 型之功能」（die Leitbildfunktion）。 第九條所定之概括無效條款之規定， 乃在判斷契約當事人所約定之條款在 如何程度下可偏離民法之法定契約類 型。此外，新法關於消費者為買受人 之買賣契約中亦明文規定，買賣法之 規定為強行法，當事人不得變更之。 因此，唯有將定型化契約條款法納入 債法現代化法中，才能就定型化契約 條款之有效與無效與其他契約法相關 規定緊密連結，避免解釋與適用之分 歧10 。 2．訪問（門前）交易法與遠距交易法 一九八六年五月制定之訪問（門前） 交易及其類似行為解約法乃在保護消 費者避免直接行銷（Direktvertrieb） 此帶來之風險。在此種直銷模式，顧 客通常在未經媒介、未有心理準備之 情形下，且未經精確估算物品之客觀 價值是否符合其需求，亦未充分比較 價格與品質下所為之交易行為，因此 在本法第一條第一項與第二條則明定 顧客享有在企業經營者告知有解約權 後二星期內之不附理由之解約權，在 10

Jurgen Schmidt-Rantsch , Reintegration der Verbrauchersschutzgesetzes , in: Reiner Schulze und Hans Schulte-Nolke , a.a.0.174 .

新法則於第三百一十二條 a 規定關於 訪問交易之特殊行銷模式以及顧客之 解約權。 關於遠距交易法則係因歐盟議會於一 九九七年五月通過以遠距交易方式締 結契約之消費者保護指令，並將之視 為歐洲基本行銷法11 。德國則於二００ ０年六月將之轉化為遠距交易法（das Fernabsatzgesetz），新法則規定於第 三百一十二條 b。 3．電子商務契約 另外，第三百十二條 e 則規定由歐盟 二 ０ ０ ０ 年 六 月 通 過 之 資 訊 業 之 勞 務，特別係指電子商務交易指令第十 條、第十一條所定資訊業者之資訊告 知義務 4．分時享有居住權法 分時享有居住權法係德國於一九九六 年通過，分時享有居住權法於第一條 為定義性之規定，第二條則明定業者 對消費者之告知資訊與說明書提出之 義務。新法則規定於第四百八十一條 至第四百八十七條。 5．消費者借貸法 關於消費者借貸法之訂定，則係一九 七九年三月歐盟通過消費者借貸之指 令，而於一九九一年一月一日通過消 費 者 借 貸 法 （ das Verbraucherkreditgesetz ） 之 特 別 法。消費者借貸法之納入德國債法現 代化更具有時代意義，傳統民法關於 消費借貸契約之規範包含「金錢與其 11 97/71 號歐盟指令 他代替物」，而對於現代金融機構以融 通資金為業，提供他人交易行為所需 之資金，且目的在於收取利息以營利 之特徵並未特別規範。因此，新法不 僅將「消費者借貸法」之規定納入第 四百八十八條以下，更將消費借貸契 約區分為雙務、有償、以支付利息為 對 價 之 「 金 錢 之 借 貸 」（ die Darlehensvertrag）(參照第四百八十 八條)，以及較不常見的雙務、有償之 物之消費借貸契約（參照第六百零七 條）。在區分金錢與物之消費借貸，且 以支付對價為其類型特徵後，新法在 解釋適用上必更符合現今社會交易之 所需。12 本文限於篇幅，將僅討論 2、3、4 所 列之特殊交易型式與其解約權之相關 規定。 第二章 消費者保護與民法之關係 一．消費者保護與民法之規定 （一）消費者保護之必要 由於市場經濟之發展、工業技術進步 帶來之產品之大量生產，企業經營者 為提高營業收入與利潤，往往以各種 方法招徠消費者，使消費者在訂約時 受到與訂約事項無關之影響。例如在 消費者未有購買意願，且未透過收集 12

Peter Bulow , Verbraucherkreditgesetz , 4.neu.Aufl. 2001 , 6 ; ders. ; Kreditvertrag und Verbraucherkreditrecht im BGB , in: Reiner Schulze und Hans Schulte-Nolke , a.a.0.153-165 .

資訊已判斷價格與品質是否符合本身 需求時，因企業者之促銷（例如贈送 贈品、摸彩等）而輕率締約；或未有 機會檢視商品，即因廣告之誘使而締 約（例如郵購、電視購物頻道等）。此 時 民 法 所 能 提 供 之 解 決 途 徑 相 當 有 限，除非消費者締約時之意思自由有 瑕疵（例如錯誤或被詐欺、脅迫等）， 否則其契約仍然有效成立。 其次，企業經營者為因應大量生產、 大量同類型交易行為之所需，以及控 制風險，往往以預先擬定之定型化契 約條款與交易相對人締結契約。其約 款往往涉及本身義務之減輕、責任之 免除、加重相對人之責任與剝奪相對 人之權利等情形，對消費者之權益構 成重大侵害。 此外，消費者在資訊缺乏之情形下， 往往以過高之價格（與市價顯不相當） 取得商品或服務之提供。抑有進者， 消費者取得之商品如有瑕疵或有人身 財產法益之損害，消費者亦往往難以 訴訟方式解決其紛爭與填補其損害， 因此，消費者保護在現今社會為一重 要課題。惟民法之規定往往難以完全 符合消費者保護之需求，各國關於消 費者保護之立法例則有制訂「消費者 保護法」（例如法國、奧地利）或針對 不同消費者保護之部分單獨立法之兩 種不同模式。 （二）單軌制或雙軌制之立法 德國則在歐盟國家頒佈不同之消費者 保護指令時，即決定不採取制訂消費 者保護法之模式，其理由如下： Ⅰ•消費者保護法無法將所有關於消 費者保護之規定全部納入 典 型 之 例 子 為 消 費 性 商 品 買 賣 之 指 令，如納入消費者保護法，將使買賣 法部分完全難以瞭解與掌握，例如： 奧地利將消費性商品買賣契約保留於 民法之中，而於消費者保護法僅規定 如品質擔保書之特殊部分。此外，民 法中原來亦有許多規定兼具保護債權 人與消費者之雙重目的，如何判斷應 保留於民法體系或另外規定於消費者 保護法，實有疑義13 。 Ⅱ•消費者保護之單獨立法將使其法 律地位不再清晰可見而無法窺其全貌 例如奧地利即有另行制定之消費者保 護法，但必須綜合民法與消費者保護 法之全盤規定，才能瞭解消費者與企 業經營者之權利義務關係。因此，大 多數德國之修法意見認為，另行制訂 一部消費者保護法並無多大意義，反 而將消費者保護之相關特別法納入德 國債法現代法中，可使相關之特別規 定與德國民法之規定相互調和14 。 13

Jurgen Schmidt-Rantsch ,a.a.0.172; Heinrich Dorner Die Integration des Verbraucherrechts in das BGB , in: Reiner Schulze und Hans Schulte-Nolke , a.a.0.178.181 .

14

Palandt/Heinrichs(Fn.1) , BGB , Co.Aufl.2001 Einfuhrung ror §145 BGB Rn.13 ff.

3•消費者保護法之另行制定，將削弱 或掏空德國民法債編之內容 如果另行制定消費者保護法，則民法 將不再是規範私法關係之核心法典。 因為消費者保護法將包含私法交易關 係之核心規定，在債法的體系中，將 與民法債編立於同等重要之地位。此 外，除了消費者保護法之規定外，須 針對特殊類型之交易制定特別法，而 特別法之解釋與適用，將發展成愈來 愈具獨立之特性，相對之下，亦將使 民法典之適用愈來愈邊緣化。而德國 民法典之修訂則希望在債法的核心領 域中建構一清晰可見、秩序井然之統 一 體 系 （ ein uberschaubares einheitliches System）。因為隨著法 學發展之細緻化，愈來愈精細地對案 例為區別適用之結果，將使法規適用 範疇愈來愈狹隘，此種現象則對法律 體系非常危險，因為法條適用範圍愈 狹隘，且愈個別獨立之發展，將愈無 法掌握其法規之整體性。因此，惟有 將關於規範私法關係之規定，尤其係 消費者保護之相關規定置於民法典之 中，始得於解釋與適用上求其一致性 而避免歧異之結果15 。 （三）消費者定義之訂入民法 德國民法於二０００年六月制定遠距 交易法時，同時將「消費者」與「企 15

Jurgen Schmidt-Rantsch ,a.a.0.173.

業經營者」之定義訂入德國民法第十 三條與第十四條之中。因此，消費者 契約（die Verbruchervertragen）即 指 消 費 者 與 企 業 經 營 者 所 訂 立 之 契 約，不包括消費者與消費者所訂立之 契約，亦不包括企業經營者與企業經 營 者 所 訂 立 之 契 約 。 在 此 種 定 義 之 下，現今債編中之契約法大都為消費 者契約，因為債編契約法之相關規定 最主要之適用情況，大都為消費者與 企業經營者之間。換句話說，每位國 民原則上均為消費者16 ，而消費者法即 係 關 於 全 體 自 然 人 之 法 律 關 係 ， 因 此 ， 其 本 質 上 即 具 有 「 國 民 的 」 （burgerliche）之法律屬性。 德國民法中不考慮特殊之契約締結情 況，亦不區分契約當事人係屬何者之 一般性契約法規定，與考量消費者地 位 而 特 別 制 定 之 消 費 者 契 約 特 別 規 定，二者看似具有普通法與特別法之 關係，實則為連體嬰。因為，必須先 從消費者契約法之特別規定才能推斷 出有無一般民法規定之適用，而特別 規定則需回溯至民法規定才得以瞭解 其內涵。因此，保護消費者之相關規 定，如締約前資訊告知義務、消費者 不附理由之解約權、消費性定型化契 約 之 無 效 條 款 與 概 括 無 效 條 款 之 管 制，於債法一般契約法之規定，以例 16

Karl Larenz/Manfred Wolf , Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts , 8.Aufl.1997. §Rn.61 ff.; Palanat/Heinrich , BGB 60.Aufl.2001 , Einl.Rn.1 .

外 規 定 方 式 限 制 當 事 人 之 契 約 自 由 權，係屬較佳之立法模式。 德國民法第十三條規定，消費者係指 非基於營業行為，亦非基於獨立之職 業 行 為 之 目 的 而 為 法 律 行 為 之 自 然 人。此項消費者之法律概念之定義， 即繼受歐盟國家消費者保護之相關指 令而來，例如 1985 年 12 月 20 日通過 之歐盟 85/577 號關於訪問交易指令第 二條、1986 年 12 月 22 日通過之歐盟 87/102 號關於消費者借貸之指令第一 條第二項，以及 1997 年 5 月 20 日通 過之歐盟 97/7 號關於遠距交易之指令 第二條第二項之規定。上開指令並未 針 對 不 同 契 約 之 當 事 人 不 同 保 護 目 的，反而係針對契約之目的（以消費 為目的）而為之消費者之定義。第十 三條之消費者定義適用於所有消費者 保護之特別法，例外情形不適用者， 則 有 遠 距 函 授 保 護 法 （ das Fernunterrichtschutzgesetz），其中 之當事人為「參加者」與「函授業者」， 此乃因僱用人亦可能為受雇人訂立函 授 契 約 ， 故 一 方 當 事 人 非 必 為 消 費 者。此外，第十三條之定義亦適用於 其他對消費者未為定義之消費者保護 之特別法。因此，在遠距交易法立法 同時，立法者同時決定將「消費者」 之定義於德國民法總則編第一章「人」 第一節「自然人」中予以明文規定。 而「消費者」此一概念既經定義，即 形 成 為 一 「 關 鍵 概 念 」（ der Schluslbegriff ）， 毋 須 有 指 示 性 規 定，即可直接適用於其他法律規定所 指之「消費者」，如第三百十二條特殊 行銷模式（新法第三百十二條、第三 百十二條 b）、第四百八十一條、第四 百九十一條等均是17 。 （四）營業行為與獨立之執行業務行 為 第十三條之消費者應係指以私人之目 的為法律行為之自然人，所指之營業 行為則指商人或其他獨立而未受雇於 他人所持續地從事謀取對價之活動， 此種活動亦可解為一般經濟活動之參 與。反之，獨立執行業務之行為則不 以謀取對價與利潤為其職業活動之目 的。如有混用之情形者，視主要的目 的為何，如主要目的是供業務使用， 就不是一個消費性的契約，如主要的 目的是供私人使用的話，就是一個消 費性的契約，因此，重點是區分究竟 混和使用的時之主要目的，在具體的 個案裡決定。此外，如非屬獨立執行 業務者，而為一般之受雇人，縱使為 與職業相關之行為，亦屬消費者，例 如購買工作所需之衣服或汽車等，均 仍為消費者。

（五）私領域（die private Sphare） 依第十三條規定，訂立契約之人必須 基於非營業或執行職務之目的，亦即 限於私人目的而為之法律行為，例如 17 Muko/Micklitz , BGB §13 Rn.27; Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring , Das Neue Schuldrecht , 2002.347.

日常生活之維持、渡假休閒活動、運 動、身體健康之維持與治療或私人理 財等行為均屬之18 。 （六）企業經營者之概念 依第十四條之規定，企業經營者係指 基於從事營業活動或獨立執行職業活 動之目的為法律行為之自然人、法人 或 有 權 利 能 力 之 人 合 公 司 （ die rechtsfahige Personengesellschaft）。 綜上可知，消費者之定義，以消費者 並未為營業或執行業務為已足，不以 其所訂立之契約係屬物之交付（通常 僅包括買賣契約之買受人）或服務之 提供（承攬或委任等勞務契約之定作 人或委任人）為限。 二•消費者不附理由之解約權（das Widerrufsrecht） （一）解約權之立法意旨 消費者之解約權在傳統民法體系中為 一陌生之機制。在傳統民法意思表示 合意後，法律行為即為成立，除非意 思表示不自由或不健全之情形，而構 成 錯 誤 或 詐 欺 ， 表 意 人 得 行 使 撤 銷 權，使意思表示溯及地不生效；或意 思表示係表意人在急迫、輕率、無經 18

Lorenz , JuS2000 , 833 , 839; Bulow/Artz NJW 2000 , 2049; Pfeiffer , NJW 1999 , 169 , 172. 驗之情形下，其法律行為亦為無效19 。 亦即表意人之意思表示係在健全且自 由之情況下為之者，表意人即受其拘 束，不得任意撤回。惟如表意人在決 定為意思表示時，必須倉促為決定， 以避免其他之不利益，或未有深思熟 慮之機會，或無正確之資訊以為意思 表示決定之判斷基礎，其行為雖類似 於暴利行為，但尚不符合暴利行為之 嚴格法定要件時，表意人尚不得主張 不受其所為之意思表示之拘束。 德 國 關 於 解 約 權 之 規 定 首 先 規 定 於 1957 年制訂之資合公司法（das Gesetz uber Kapitalanlagegesellschaften） 第二十三條賦予買受人解約權，其立 法模式係採取如德國民法第一百五十 八條第二項，附解除條件之法律行為 模式，買受人一行使解約權即使原來 已有效之契約溯及地不生效力20 。因 此，此項解約權類似撤銷權之性質。 關於消費者之解約權，則首見於 1974 年之分期付款法（das Gesetz uber das Abzahlungsgeschaft）第六條賦予物 品消費借貸之借用人一個星期內不附 理由之解約權，其理由在於物品消費 借貸之分期付款必須使借用人有充裕 19 德國民法第一百三十八條第二項與我 國民法第七十四條所定暴利行為之法律效果 不同。 20 Dauner/Lieb/Heidel Lepa/Ring , Anwaltkomm.2002 Schuldrecht , §355 Rn.6; Palandt/Heinrichs , 60 Aufl.§361sa BGB Rn.7 .

的時間在書面契約文件交付後仔細審 查，借用人方可比較不同貸與人之締 約條件與付款方式，然後詳細考慮後 再為決定，因此，解約權之賦予乃在 避免借用人因倉促決定而產生錯誤締 約之風險，亦即讓表意人在契約成立 後尚有時間決定其是否不欲受契約之 拘束，其法律性質類似於錯誤而為意 思表示之情形，僅表意人毋庸舉證其 為錯誤之意思表示係不可歸責。 （二）解約權之統一化 在德國民法債編修正前，消費者保護 之 相 關 措 施 ， 均 規 定 在 各 個 特 別 法 上，例如：訪問交易解約法、分期付 款法、消費性借貸法、分時享有居住 權法、遠距交易行為法等等。其中每 一特別法均賦予消費者在一定期限內 之 解 約 權 ， 惟 解 約 權 （ das Widerrufrecht）行使後之效力則有不 同之立法型態。 1• 解 約 後 溯 及 地 無 效 模 式 （ das Modellder schwebenden Wirksamikeit） 例如前述之「資合公司法」第二十三 條即採此模式之立法。此外如「遠距 函 授 教 育 法 」 （ das Fernunterrichtsgesetz ） 第 四 條 亦 同。依其規定，原已有效之契約即溯 及地歸於無效，參加者即不受契約權 利義務之拘束21 ，在參加者解約前，契 21

Dauner/Lieb/Heidel Lepa/Ring ,a.a.0.§355 Rn.8;.

約仍有效存在，契約雙方仍有履行請 求權。

2•解約前效力未定（das Modell der schwebenden Unwirksamkeit） 第二種解約權之立法模式為「解約前 契約效力未定」，亦即在法律賦予消費 者之解約權行使期間未屆滿前，契約 尚不生任何效力，雙方均無履行請求 權、瑕疵擔保或損害賠償請求權。此 種立法模式可見諸於「訪問交易行為 解約法」第一條、「消費者借貸法」第 七條以及「分時享有居住權法」第五 條均是。此種「效力未定」之立法模 式，德國學者指出，與德國民法第一 百零八條第一項所定限制行為能力人 所為之法律行為因法定代理人事後承 認 而 溯 及 地 發 生 效 力 之 情 形 有 所 不 同。解約權效力未定係「猶豫期間不 生 效 力 」 （ die schwebende Unwirksamkeit），必須猶豫期滿無解 約權行使情事，契約始向後生效。 惟於「遠距交易法」修正草案中，其 修正理由則直指此種立法模式無法符 合 歐 盟 關 於 遠 距 交 易 行 為 指 令 之 目 的。因為此種立法模式，將使消費者 在 契 約 訂 立 後 ， 但 猶 豫 期 間 未 屆 滿 前，不能享有任何的履行請求權。 3• 德 國 民 法 第 三 百 五 十 五 條 之 模 式 — 解 約 權 性 質 （ das Rucktrittsrecht） 德國民法債編修正時，立法者為使消 費者保護之不同解約權行使期間與法

律效果得以一致化，決定採取統一的 消費者解約權之立法模式。在德國民 法於 2000 年第一次修正解約權於第三 百六十一條 a 時，即於修正理由中指 出，消費者之解約權係在個別之消費 者 保 護 特 別 法 中 ， 為 不 同 模 式 之 規 定 ， 其 行 使 期 間 及 法 律 效 果 皆 有 不 同，且相關之歐盟指令所使用之形式 亦不同，因此歐盟指令授權各國自行 決定解約權之型態22 。 現行德國民法第三百五十五條第一項 規定之解約權，即屬修正的法定解除 權 之 型 態 （ als modiviziertes gesetzliches Rucktrittsrecht），此 項 解 約 權 為 形 成 權 ， 一 經 權 利 人 行 使，即使原已因契約成立而發生之權 利義務關係，變成「回溯的法律關係」 （das Abwicklungsverhaltnis）。此 種規定終止了長久以來關於猶豫期間 效力未定之爭議，亦即消費者於解約 後不再受契約之拘束，係向後或溯及 地無效之爭議告一結束。另外，消費 者 解 約 權 ， 係 屬 特 殊 的 法 定 解 除 事 由，因此第三百五十七條第一項第一 款規定，如無特別規定，第三百四十 六 條 關 由 法 定 解 除 權 之 規 定 亦 有 適 用。 （ 三 ） 解 約 權 之 空 白 規 範 （ als Blanketnorm） 新法第三百五十五條第一項第一句規 22

Dauner-Lieb/Heidel Lepa/Ring , Das Neue Schuldrecht , Rn.115; Lorenz , JuS 2000 , 833.835 .

定，如消費者行使其依法律規定所享 有之解約權時，即不再受其所為締結 契約意思表示之拘束。此項規定被認 為係屬「空白規範」，即消費者是否享 有解約權，必須視其他法律規定而定 （例如第三百一十二條以下之規定、 第四百八十五條關於分時享有居住權 契約之規定、第四百九十五條消費者 借貸法之規定等均是）23 。 （四）解約權之行使期間與起算時點 1•統一之行使期間 依據新法第三百五十五條第一項第二 款第一句之規定，消費者之解約權其 行使期間統一為二星期。此項行使期 間較原來特別法之規定為長，乃係基 於 其 他 特 別 法 適 用 之 結 果 而 為 之 考 量。原來在消費者借貸法與訪問交易 解約法中所規定之解約權行使期間為 一星期，而分時享有居住權法則規定 為十個日曆天，另外遠距交易法則規 定為七個工作天。修法時考量原來之 解約權行使期間均相當短暫，在消費 者與企業經營者之間查詢、磋商，再 決定是否行使解約權等過程勢必耗費 許多時間。因此雖然德國之銀行公會 強烈反對，認為延長解約權之行使期 間，將使銀行公會決定可能須俟解約 權行使期間經過後再撥款之延誤付款 23

Dauner-Lieb/Heidel Lepa/Ring , Das Neue Schuldrecht , Rn.115; Bulow/Artz NJW 2000 , 2049 , 2052 ; Palandt/Heidel , 60 Aufl.§361a BGB Rn.9 .

之情形。惟立法者仍然認為，雖有此 項缺點，但反之卻使消費者在日漸創 新之交易型態下享有更充分之考慮期 間，如此即有修法之必要24 。 2•解約權之起算時點 尤值注意者，依新法第三百五十五條 第 二 項 第 一 句 之 規 定 ， 解 約 權 之 起 算，以消費者經以書面被詳細告知其 解約權時（Widerrufsbelehrung）開 始起算。此外，解約權之書面告知， 亦應包括解除權行使之對象、其姓名 及地址、可主張解約權之具體交易行 為；而告知解約權之書面亦應留存一 份於消費者收執。 再者，解約權之告知必須符合「明確」 之要求，而應由消費者另行簽名，因 此，如解約權之告知與契約之本文字 體不一，而無法明確瞭解其內容，則 不生告知解約權之效力。如在契約之 本文末端，消費者簽名處之前端載明 解約權行使之事項，亦不生告知解約 權之效力，蓋解約權之告知，必須獨 立於契約本文之簽名而另行為之，亦 即此須有消費者之第二次簽名，始符 合告知解約權之要件。依本條第二項 後 段 之 規 定 ， 如 契 約 係 以 書 面 訂 立 時，於消費者為取得契約之書面或相 關文件時，解約權行使期間亦不起算。 解約權行使之方式，依上開規定第一 項 第 二 句 ， 可 以 書 面 （ 包 含 傳 真 、 24

Dauner -Lieb/Heidel Lepa/Ring , Anwaltkommentar §355 Fn.29 . E-mail），或商品之寄回（默示之表示） 為之，但口頭通知則不包含之。同條 第四項規定，解除權起算之時點有爭 執時，應由企業經營者負舉證責任。 （五）解約權之消滅 解約權之存在影響契約之效力，故均 有除斥期間之規定，依德國民法第三 百五十五條第三項，則統一規定為「於 契約訂立後六個月消滅」。此項統一規 定乃在解決企業經營者未依本條第一 項 將 解 約 權 之 相 關 事 項 告 知 消 費 者 時，解約權之行使期間即不起算。為 免當事人法律關係之效力久懸未決， 破壞法秩序之安定性，故有統一規定 除斥期間之必要。 惟於同法第三百一十二條 d，關於遠距 離交易行為課企業經營者一定之資訊 告知義務，如企業經營者於締約前或 締約後未將締約相關事項以書面通知 消費者，則解約權不起算。此項課予 企業經營者以資訊告知義務，乃基於 歐盟遠距離交易指令第四條之規定， 因此，為同法第三百五十五條之特別 規定。亦即遠距離交易行為，如企業 經 營 者 不 以 書 面 告 知 消 費 者 相 關 資 訊，則解除權之行使期間不起算，亦 不於六個月內消滅。 （六）退回權 依德國民法第三百五十六條之規定， 於法律明文許可之情形下（包含同法 第三百一十二條之訪問交易行為，所 訂企業經營者與消費者存在一繼續性

之物品寄送或服務提供之情形，與第 五百０三條之分期付款買賣時），如企 業經營者已於銷售目錄中詳細載明退 回權之規定，且經企業經營者當面告 知其退回權，並以書面載明消費者享 有退回權時，企業經營者可與消費者 約定，以退回權取代同法第三百五十 五條所定消費者之解約權。 依上開條文第二項第一句之規定，退 回權可由消費者以郵寄退回原先企業 經 營 者 所 寄 送 之 物 品 此 方 式 發 生 效 力，如商品原非以包裹寄送時，消費 者可以向企業經營者發取回之要求代 替之。此項商品之退回，依同法第三 百五十七條第二項第二句，不須負擔 費用及滅失之風險。 （七）解約權與退回權之法律效果（寄 送商品之義務與負擔） 依德國民法第三百五十五條之規定， 消費者行使解約權或退回權後，消費 者即不受契約之拘束，此項規定並不 使契約失效，故並無不當得利等規定 之適用。反之，同法第三百五十七條 明 定 此 時 應 準 用 法 定 解 除 契 約 之 規 定，即企業經營者及消費者互負回復 原狀之義務。同條第二項規定，消費 者行使解約權時，如商品可以包裹寄 送時，負有將商品寄回企業經營者之 義務。關於寄送費用，本條第二項則 明定可經由契約約定由消費者負擔四 十歐元以內之運送費用。 （八）商品價值之減損 依德國民法第三百五十七條第三項之 規定，如企業經營者於契約訂立時， 已以書面告知消費者，商品之使用將 導致商品價值之減損，此項減損於消 費者解約時應予金錢賠償時，消費者 就解約權依正常使用而致商品價值減 損時，仍應賠償此項減損之價額。惟 消費者就商品價值之減損，如係因測 試 商 品 而 發 生 時 ， 對 此 項 減 損 之 價 額，仍毋庸給付。 上開第三百五十七條第三項之規定， 與歐盟遠距離交易之指令第六條及第 十二條有所不符，依上開歐盟指令之 規定，消費者除郵寄商品之費用外， 不應負擔任何其餘費用，因此而屢受 學說之批評25 。 三 • 特 殊 行 銷 方 式 （ besondere Vertriebsformen） 特殊行銷方式係相對於傳統行銷方式 而言，在傳統行銷方式大都由企業經 營者設立營業處所，消費者如有購物 需求，再主動至企業經營者之營業所 締結契約。而隨著商品大量生產，企 業經營者為促銷商品並提高利潤，往 往另闢蹊徑，在消費者無主動透買意 願時，即主動出擊，聘請營業員至消 費者住所或其他人潮出沒之地，向消 25

Dauner-Lieb/Heidel Lepa/Ring , Das Neue Schuldrecht , 418 Rn.151 .

費者為促銷行為。此種新型行銷商品 方式一方面為業者帶來利潤，另一方 面對消費者帶來直銷行為之風險。 （一）訪問交易方式 1•訪問交易行為解約法 德國於一九八六年制訂「訪問交易行 為解約法」（Gesetz uber den widerruf von Hausturgeschaften und ahnlichen Geschaften）以防免消費 者因直銷行為所帶來之風險。商品之 直銷行為之風險在於，消費者對於直 接銷售之商品或服務提供之客觀使用 價值是否符合消費者之個人需要，並 無充分機會予以考量判斷。此外，購 買者亦無法貨比三家,以訪價方式決 定最有利之價格與品質。消費者在購 買物品時，通常事先會透過詢問，或 向經常購買之商店購買；因此，直接 推銷貨品之行為實已嚴重影響消費者 之締約自由。 賦予消費者一定期限內之解約權，其 目的即在補償消費者於直接銷售行為 下所可能遭受之風險。蓋消費者於直 接 銷 售 之 行 為 時 ， 可 能 毫 無 心 理 準 備，甚或遭受締約事項無關之干擾， 而無法為正確之決定。 （1）定義 依該法第一條第一項之規定，訪問交 易解約法之適用以顧客關於對價給付 義務（eine entgeltlich deistung） 所為之要約或承諾為其要件。因此， 訪問交易行為只有對價之雙務契約， 或 僅 顧 客 有 給 付 義 務 之 單 務 契 約 而 言。 例 如 ： 買 賣 契 約 （ 包 括 分 期 付 款 買 賣）、承攬契約、物品供應契約、委任 契約（包括課程進修､咨詢服務之提 供）、居間仲介契約、動產或不動產之 租賃契約、融資租賃，甚至會員憑證 之取得均有本法之適用。 有爭議者為，保證契約之保證人是否 亦為本法所稱之「有對待給付義務之 顧客」?德國聯邦法院首先認為保證契 約為單務契約，僅保證人有履行保證 責任之義務，債權人並無對待給付之 義務26 。隨後，聯邦法院為符合歐盟關 於消費者保護指令之精神，乃改變見 解，認為如保證人認為經由其保證可 使其或主債務人獲有履行契約之「利 益」，例如主債務人可因此獲得消費借 貸款項之給付，則保證人訂立保證契 約亦屬有對價關係，而有本法之適用 27 。 此後，德國實務見解即認為保證人之 擔保債務履行之義務乃為消費借貸契 約融資授信之對價，縱使保證契約與 消費借貸契約均分屬二契約之法律關 係，惟經濟上應視為給予借款之對價 關係。此外，保證人在法律層面上為 單務契約，相較於其他得獲得對待給 付之雙務契約更值得保護。 （2）適用之情形 如顧客就關於金錢給付義務已為承諾 26 BGH NJW 1991 , 975; 1991 , 2905 . 27 BGH NJW 1993 , 1594; OLG Koln NJW-RR1994 , 1539; Pfeiffer NJW 1996 , 3297; Pfeiffer/Danck NJW 1996 , 2079 .

或要約而成立債權契約時，欲主張本 法之解約權仍須符合下列要件：顧客 必須在其私人寓所，或其工作場所接 受口頭訪談而訂立上開交易行為始足 當之（本法第一條第一項第一款）。 此外，依本法第一條第一項第二款之 規定，如顧客係在契約之相對人或與 其 有 關 之 第 三 人 所 舉 辦 之 休 閒 活 動 （Freizeitueranstaltung）而為金錢 給付義務之承諾或要約而成立契約時 亦同。其目的乃在於：顧客在此種休 閒活動之氣氛下，往往無法就商品之 價值或品質為仔細之考量28 。 依第三款之規定，如顧客係於供公眾 通行之交通要道遭遇突然之訪談而訂 立契約時亦同。 （3）排除適用之情形 依本法第一條第二項之規定，如上開 訪問交易行為係基於顧客之事先邀約 而訂立時，顧客則無本法第一條所定 之解約權；或者顧客於訪問交易行為 締約時已受領給付，且為對價清償， 而其價值不超過八十歐元者；或其意 思表示經公證時，於上述情形顧客均 不得主張解約權。 （4）消費者之定義 訪問交易解約法中，關於解約權行使 之主體於第六條定有例外規定。即商 人或獨立經營營利行為之自然人，例 如：手工業者､農夫､自由業者（醫 師､律師､會計師､建築師）就關於 28

Rudiger Martis , Verbraucherschuntz , 1998 , 187 . 其執行日常營業活動所締結之契約， 均無本法之適用。此外，獨立營業之 自然人就新開展之營業活動所締結之 契約，亦無本法之適用。而此獨立之 營 業 行 為 （ selbstandige Erwerbstatikeit ） 則 包 括 買 賣 、 租 賃、融資租賃等行為在內。惟獨立營 業之自然人所締結之契約目的係基於 私人使用時，則亦有訪問交易解約法 之適用。此外，關於訪問交易解約法 之適用，亦以與顧客交易之相對人之 交易行為屬於其營業行為為限（即本 法第六條第一款之規定），例如：私人 與其鄰居間就二手貨所為之交易行為 即無本法之適用。訪問交易解約法係 就訪問交易行為時為避免消費者所受 到之不利益而賦予其不附理由之解約 權29 。 2•新法第三百一十二條，三百一十二 條 a 二００二年之「德國債法現代化」將 原先規定於德國民法外關於消費者保 護之特別法「訪問交易解約法」回歸 至民法第三百一十二條至第三百一十 二條ａ，「遠距離交易法」則規定於同 法第三百一十二條ｂ至第三百一十二 條ｄ，另外又將 2000/31/EG 關於電子 商務之歐盟指令明定於同法第三百一 十二條ｅ。 此項整合性立法，不僅於適用法律時 較為方便，可避免民法與特別法價值 29

判斷之歧異，此外，對於一般關於固 定交易場所（即企業經營者）以外之 特殊交易型態在解釋適用上亦有類推 適用之可能而產生擴散之作用。 二００二年德國民法第三百十二 條第一項第一款對訪問交易行為之定 義，與一九八六年之訪問交易行為解 約法相同，均指消費者在特殊情況下 同意為金錢給付之要約或承諾而成立 之法律行為。而特殊狀況則指非於企 業經營者之營業場所，如消費者之工 作場所、私人寓所、休閒活動、展覽 會會場或公眾得出入之場所，或交通 衢道上等之地點30 。 （二）遠距離交易行為 1•歐盟指令 歐洲議會於一九九七年五月所通 過，關於消費者於締結遠距離交易行 為之保護指令可稱之為基礎的「歐盟 國家行銷法」。依此項指令，消費者於 進行遠距離交易時，企業經營者有交 易資訊揭露之義務，而消費者則享有 七日內之解約權。此種遠距離交易行 為，除包含傳統之遠距離交易如寄送 或郵購交易，尚包含現代之電視購物 交易。因此，舉凡透過電話、報紙、 廣播、電視、網路等而為之交易行為 均屬之。由於消費者在訂約前，對於 所 交 易 之 標 的 或 物 品 並 無 審 視 之 機 會，因此賦予消費者有七日之解約權。 30

Dauner-Lieb/Heidel Lepa/Ring , Das Neue Schuldrecht , Rn.20.21.22 . 2•第三百一十二條 b 依德國民法第三百一十二條ｂ第一項 之規定，遠距離交易契約並非指新型 態之契約類型，而係指就商品之交付 或 服 務 提 供 ， 純 以 遠 距 離 溝 通 方 式 （ Fernkommunikationsmittel ） 而 締 結者；亦指遠距離交易契約之特徵乃 在於締約之方法，而非指一定之契約 內容。亦即以利用遠距離傳輸溝通之 締約技術，與特定之遠距離交易系統 等二者為其特徵。此外，依同法第三 百一十二條ｂ第三項第四款則將遠距 離函授課程契約、渡假村契約、融資 借款不動產之興建與買賣契約排除適 用 ， 因 為 上 開 契 約 另 有 特 別 法 就 書 面、資訊告知予以特別規定。而第五 款則將日常家用品之供應契約排除適 用，蓋家用物品之供應商通常不須提 供相關資訊，解約權亦不符合消耗品 之使用目的。再者，旅遊服務之提供 （包括住宿、餐飲、休閒活動之安排 等）其一般消費者於締約前通常亦無 至現場觀察衡量再決定是否締約之機 會，因此亦排除其適用。而關於自動 販賣機之交易，由於給付與對待給付 係屬於即時交換之狀態，亦無依本條 款賦予告知義務與解約權之實益與必 要31 。 3•企業經營者之資訊告知義務 依 循 歐 盟 遠 距 離 交 易 保 護 指 令 之 規 31

Dauner-Lieb/Heidel Lepa/Ring , Das Neue Schuldrecht , a.a.0 Rn.42.43.44 .

定，德國民法第三百一十二條ｃ第一 項規定，「企業經營者必須於締約前， 利用遠距離傳輸之方式，就契約訂立 之各項要點與契約之性質以使消費者 瞭解之方式詳細地告知消費者。」 此項企業經營者之告知義務，為企業 經營者於締約前應負之義務，惟企業 經營者就此項義務之履行，以使消費 者 通 常 可 得 知 之 方 式 為 之 即 可 。 例 如：在網際交易之網站上之記載與說 明即足當之。不以消費者實際得知為 必要。 企業經營者於締約前所需告知消費者 之事項，包括企業經營者之名稱、營 業所、商品或服務之主要內容、契約 存續期間。此外，企業經營者保留就 服務或商品之提供可交付同級品者， 就服務或商品之提供於無庫存品時不 為給付之保留、商品或服務之價格（包 含稅､運送費用）、消費者利用遠距離 交易之費用、消費者就遠距離交易得 主張之解約權、貨品退回權、遠距離 交易中消費者之承諾期間或要約有效 期間等等。 此外，依上開歐盟指令第四條規定， 企業經營者所告知之交易相關資訊， 必須明確且使消費者可得瞭解，亦即 須 符 合 『 透 明 化 原 則 』（ Das Transparenzgrbot）。 而依德國民法第三百一十二條ｃ第一 項第二句之規定，「企業經營者於利用 電話與消費者進行交易締約活動時， 首先必須在對話之初對於企業經營者 之 名 稱 與 其 營 業 目 的 明 確 告 知 消 費 者。」同條第二項則規定，「企業經營 者於締約後之資訊告知義務，企業經 營者就締約時應告知之事項，於訂約 後應儘速（最遲在契約已完全履行， 在商品則最遲在交付消費者時）以書 面通知消費者。上開規定係根據歐盟 指令第五條之規定而來32 。 企業經營者違反上開三百一十二條ｃ 第二項之『資訊告知義務』時，並不 導致遠距離交易契約不生效力，而係 使消費者之解約權延至六個月後。此 外，同法第三百一十二條ｄ第二項特 別規定，「遠距離交易行為之解約權， 在企業經營者未依同法三百一十二條 ｃ之規定履行其資訊告知義務時，解 約權不起算。在商品之買賣，自交付 商品之日起；在繼續性供給契約，於 第一次商品之交付之日起；在服務提 供契約，自契約訂立時，解約權始起 算。 德國民法關於遠距離交易行為賦予消 費者一定期間內之解約權之規定，係 依循歐盟遠距離交易行為指令第六條 而來，依上開指令之內容，消費者就 遠距離交易契約之訂立，得在七個工 作天內，不附理由且不負擔違約金之 情況下解除契約。其理由在於，消費 者在遠距離交易行為中，實際上並無 任何可能，在締約前詳細審視商品， 因此應賦予其在締約後仍有斟酌判斷 之可能，以決定是否保留商品或退回 32

Dauner-Lieb/Heidel Lepa/Ring , Das Neue Schuldrecht , a.a.0 Rn.48.49 .

商品。 （三）電子交易契約（Vertrage im elektronischen Geschaftsverkehr） （網路交易） 第三百一十二條 c 關於電子交易契約 （ 或 網 路 行 銷 ）（ Vertrage im elektronischen Geschaftsverkehr） 所規定企業經營者之義務，係基於歐 盟 二 ０ ０ ０ 年 六 月 八 日 通 過 之 2000/31/EG 關於資訊公司之服務與電 子（網路）行銷交易行為之指令第十 條及第十一條之依據而來。 上開指令規定，利用網路（或電 子方式）行銷而為物品之交付或服務 之提供，對消費者於發出訂單前負有 相關資訊之告知義務，且企業經營者 應提供相當之技術，使消費者在發出 訂 單 前 得 有 辨 識 或 修 正 之 可 能 。 此 外，企業經營者亦應使消費者對於雙 方之契約條件或定型化契約條款之資 料有儲存及讀取之可能。 歐盟上開指令亦指示會員國應將 上開電子交易契約之交易條件，與其 相關之電子簽章法一併修正而訂立法 律。 新法第三百一十二條 c 即係關於 電子交易契約之規定，電子交易契約 本質上亦屬於遠距交易之方式，契約 當事人同樣無法以面對面之方式進行 交易行為。惟電子交易契約與遠距交 易契約仍有不同，電子交易行為係指 利用電子傳輸而提供勞務之情形（亦 即利用數位傳輸之方式），故利用電子 設備為個人叫貨之方式並不屬之，如 電視觀眾、廣播聽眾之叫貨訂約，或 自動提款機、停車場之收費等均非以 電子傳輸之方式提供服務，而無本條 之適用33 。 本條所訂企業經營者應提供之服 務即為上述歐盟關於電子交易契約指 令之規定。而關於電子交易契約之解 約權，與前述其他訪問交易、遠距交 易有所不同者為：電子交易契約中消 費者之解約權，其行使期間於企業經 營者未履行資訊告知義務前，不開始 計算。而本條之資訊告知義務，則另 制定於德國民法資訊義務準則（BGB— Informationspflichten — Verordnung）第三條之中。 （四）不利變更之禁止 新法第三百一十二 f 則規定本節 所定之特殊行銷模式之規定，為貫徹 保護消費者之目的，不得以不利於消 費者之方式為變更。 四•小結 據上所述，德國就消費者保護，原係 於各個特殊交易型態中明訂賦予消費 者不同期間之解約權，其解約權行使 之法律效果亦有不同。嗣後為依循歐 盟關於消費者保護指令之規定，乃將 訪問交易、遠距離交易、分時享有居 住權之特殊交易型態，統一規定於德 33

Dauner-Lieb/Heidel Lepa/Ring , Das Neue Schuldrecht , a.a.0 ,BIV .

國民法第三百一十一條以下，以有別 於傳統在企業經營者營業所內進行之 交易型態，以期統一調和特殊交易型 態之解約權要件與行使期間、期間之 起算點、行使之法律效果等分歧之規 定。並於同法第十三條、第十四條、 第三百五十五條以下分就消費者、企 業經營者、消費者之解約權為統一之 規定，使消費者保護之領域成為基礎 民法之重要領域，進而使消費者保護 之解釋與適用達到統一且具擴散作用 之效果。 尤值注意者，乃依循歐盟遠距離交易 指令而規定，遠距離交易行為中，企 業經營者對消費者關於締約相關事項 所負之資訊告知與資訊揭露義務，如 企業經營者違反此項義務，則消費者 之解約權之行使期間不開始起算。 其次，消費者之解約權亦以企業經營 者告知解約權行使之相關事項為解約 權行使之起算時點，此項立法能確保 消費者權益之主張與行使，避免消費 者尚不知有權利時，該權利即已不存 在之不利益。否則，賦予消費者一項 消費者不知，且無法行使之權利，於 消費者有何實益？ 另 外 ， 解 約 權 行 使 期 間 延 長 為 二 星 期，使消費者較有充裕之時間為解除 權之行使，而亦致使法律關係之存否 久懸未決，實可兼顧消費者與企業經 營者雙方之權益。 第三章 我國消費者保護法相關規定 之探討 一•消費者保護法上之消費關係 （一）雙軌制之立法模式與特別法解 釋適用之限制 如前所述，於現今時空背景下，企業 經營者挾其強大之勢力，往往以預先 擬訂之定型化契約條款與交易相對人 締結契約，各國政府多制定新法律進 一步保護消費者，旨在能以一之可見 之手---法律---來鞏固競爭秩序，其 立法例通常有單軌制與雙軌制兩種方 式。我國於民國八十三年一月十一日 經立法院通過，並於同日公佈「消費 者保護法」，又於九十一年十二月二十 七日三讀通過增訂及修正條文。顯然 地，我國採取雙軌制之立法模式，於 民法之外特別制定消費者保護法以保 障消費者權益。 依據消費者保護法第一條第一項之規 定：「為保護消費者權益，促進國民消 費 生 活 安 全 ， 提 昇 國 民 消 費 生 活 品 質，特制定本法。」，基此立法目的， 本法於第二條各款規定了相關名詞之 定義，例如：何謂「消費者」、「企業 經營者」、「消費關係」...等，此 種方式固有構成要件明確性之優點， 然其缺點亦由此而生，蓋法院於具體 各案為裁判時，必須檢驗當事人是否 為第二條各款所定義之「消費者」、「企 業經營者」，雙方所生之法律關係是否 為「消費關係」...等而加以適用，但 由於我國相關名詞定義並不完善（最 具爭議者為「消費者」及「消費關係」

之定義），即使在可能的文意範圍做最 寬鬆之解釋，亦無法適用消費者保護 法，欲類推適用但又礙於特別法之立 法模式，過分類推將導致特別法變的 不特別而是普通法了，且明顯違背法 律明定之定義，於實務上嚴格採行以 法論法之精神下難獲得支持。相當諷 刺的是，本為保障消費者權益而制定 之消費者保護法，於有缺陷立法定義 下，反而讓人民遭受到企業主的侵害。 （二）消費者保護法上之消費者與消 費關係 1•法律規定 （1）消保法第二條第一款之消費者34 34 依據消保會網站上，亦有關於何謂消費 者之問與答可供參考（網址: http://www.cpc.gov.tw/07main_qa.htm）: 所謂消費者，依照消費者保護法第二條第 一款的規定，是指以消費為目的而為交易、使 用商品或接受服務者。其意義說明如下： （一） 人人都是消費者：在高度工商業 發展之社會，一般人不可能離群 索 居，自給自足，需要購買使 用、利用企業經營者的商品或服 務，以 維持其消費生活。由於人 人都必須從事消費行為，故人人 都是消費 者。 （二） 消費者不是企業經營者：消費者 為對稱於企業經營者的概念，消 費 者與企業經營者同為消費者 保護法規範的主要對象，消費者 不是企 業經營者。有關消費者之 權利，通常即為企業經營者之義 依本法第二條第一款之規定指「以消 費為目的而為交易、使用商品或接受 服務者」。因此，只要是以消費為目 的而（1）交易，（2）使用商品，或 （3）接受服務之人，就是屬於消費 者。然而，以「消費」為目的所以為 何?最高法院九一年度台上字一 00 判 決表示：「租用商品，如其目的主要 供執行業務或投入生產使用，並非單 純供最終消費使用者，核與消費者保 護法第二條有關消費者及消費關係之 定義未合，尚無消費者保護法之適 用。本件上訴人所租用之系爭二條 T3 電路係作商業用途，其目的在傳輸符 號、信號、文字、影像、聲音等訊息， 供上訴人執行業務及營業之用，為上 訴人所自陳，則上訴人租用電路，係 以供執行業務及投入生產使用為目的 而交易，顯非以消費為目的而交易， 並無適用消費者保護法之餘地。」。 學者間有認為係指人類在生活過程中 消耗財物或利用服務之行為；而所謂 務，二者 相輔相成，可以促進生 活品質之提昇。 （三） 企業經營者有時亦為消費者：消 費者為從事消費生活的人，當企 業 經營者不是在從事生產行 為，而是在從事消費行為時，此 時的企業 經營者即為消費者。 （四） 消費者不以契約關係之相對人為 限：按一般權利義務關係，僅存 在 於具有契約關係的兩方，惟消 費者除交易之相對人外，尚包括 以消 費為目的而為使用商品或 接受服務者，也就是包括契約目 的可能實 際為消費之人在內。

之消費者，乃是基於消費生活而購 入、使用或接受由事業者所提供商品 或服務之人35 。亦有認為上述見解對於 消費一詞之理解，乃是經濟學上「終 局消費」的觀點，其認為此種概念過 於籠統模糊，欠缺法律概念的精確性 和嚴謹度且直接採認、未把外在的經 濟用語法律概念化、或法學內部化的 結果，很可能會讓一些經濟學上的技 術性觀點主導了法律概念，並不妥 適。並參酌法國法之規定認為「消費」 是以基於非營業目的，而是本於個人 或家庭需要的交易目的36 。 尚須說明的是，凡以消費為目的，而 交易、使用商品或接受服務者，即為 消保法上之消費者，個人如此，機關、 團體、或其他組織亦然37 。 （2）消保法第二條第三款之消費關係 「指消費者與企業經營者間就商品或 服務所發生之法律關係」，如買賣、贈 與、租賃、承攬、委任....等，惟消 費 借 貸 是 否 屬 之 ？ 保 證 契 約 是 否 屬 之？渡假村是否屬之？學者陳忠五認 為消費關係應以「行為目的之範疇」 與「消保法之立法目的」兩個角度加 以判斷。換言之，就行為人從事交易 或實際使用特定商品或服務之行為， 35 朱柏松，適用消保法論斷醫師之責任，收錄 於「消費者權利之保護」的大會論文集，第五 頁以下。轉引自曾品傑，「論消費者之概念」， 台灣本土法學雜誌 49 期 155 頁。 36 曾品傑，論消費者之概念，載於台灣本土法 學雜誌 49 期，頁 153 以下 37 詹森林、馮震宇、林明珠合著，認識消費者 保護法，頁 11。 如就該商品或服務之交易地位優劣或 專業能力強弱不一之社經關係時，應 傾向將其認定為是法律上之消費行為 38 。消保會網站上關於何謂消費之問與 答39 中，表示所謂消費，由於消費者保 護法並無明文定義，尚難依法加以界 定說明，惟 依學者專家意見認為，消 費者保護法所稱的『消費』，並不是純 粹經濟學 理論上的一種概念，而是事 實生活上的一種消費行為。其意義尚 包括：（一）消費是一種為達成生活目 的之行為：凡是基於求生存、便利或 舒適 之生活目的，在食衣住行育樂方 面所為滿足人類慾望之行為，即為 消 費。換言之，凡與人類生活有關的行 為，原則上均屬消費行為。（二）消費 是一種直接使用商品或接受服務之行 為：『消費』與『生產』 為相對的兩 個名詞，消費雖沒有固定的模式，惟 可以肯定的是生產 絕不是消費。為避 免發生混淆，學者專家認為只有在消 費者直接使 用商品或接受服務之行 為的情形下，方屬消費行為。換言之， 消費 者保護法所稱的『消費』，係指 不再用於生產的情形下的『最終的 消 費』而言。 2•實務見解 （1）非消費關係 九十二年度台上字第二三三二號 38 轉引自戴志傑，「論消費者保護之訂型化契 約」，法律評論 68 卷第 7-9 期合刊，頁 47。 39 網址如下: http://www.cpc.gov.tw/07main_qa.htm

而 銀 行 與 上 訴 人 間 所 訂 定 之 保 證 契 約，性質上屬單務、無償契約，銀行 對上訴人並未提供任何商品或服務， 雙方非屬消費之法律關係，上訴人亦 非消費者，自無消費者保護法之適用。 九十二年度台上字第二三三○號 銀行與連帶保證人間所訂立之保證契 約，乃保證人擔保借款人對銀行債務 之清償責任，銀行對保證人並不負擔 任何對價，保證人亦無從因保證契約 自銀行獲取報償，其性質非屬消費之 法律關係，當無消費者保護法之適用 等情，指摘其為不當，並就原審已論 斷者，泛言為違法，而非表明該判決 所違背之法令及其具體內容，暨依訴 訟資料合於該違背法令之具體事實， 難認其已合法表明上訴理由。 九十二年度台上字第二一一○號 有關融資借貸之保證契約，具有活絡 陽豪公司資金週轉之效果，是本件借 貸係以陽豪公司之資金週轉為目的而 為交易，顯非消費者之交易，自無消 費者保護法之適用。 九十一年度台上字第七四○號 按銀行與連帶保證人間所訂立之保證 契約，乃保證人擔保借款人對銀行債 務之清償責任，銀行對保證人並不負 任何對價，保證人亦無從因保證契約 自銀行獲取報償，其性質為單務無償 契約，非屬消費之法律關係，保證人 亦非消費者，當無消費者保護法之適 用。原判決謂銀行與保證人間所訂立 之保證契約，如在簽訂前未將雙方之 權利、義務完全告知或給保證人相當 之審閱期間，應可類推適用消費者保 護法第十四條及施行細則第十一條第 二項之規定，認定未經適當期間審閱 之部分，並無拘束當事人之效力，而 為 上 訴 人 不 利 之 論 斷 ， 所 持 法 律 見 解，尤有可議。 九一年台簡上字第三六號 銀 行 與 連 帶 保 證 人 間 所 立 之 保 證 契 約，乃保證人擔保借款人對銀行債務 之清償責任，銀行對保證人並不負任 何對價，保證人亦無從因保證契約自 銀行獲取報酬，其性質為單務、無償 契約，非屬消費之法律關係，保證人 亦非消費者，當無消費者保護法之適 用。 九十年台上字第二０一一號 所謂消費者，依消費者保護法第二條 之立法解釋，指以消費為目的而為交 易、使用商品或接受服務者而言。銀 行或其他金融機構與連帶保證人間所 訂立之保證契約，乃保證人擔保借款 人對金融機構債務之清償責任，金融 機構對保證人並未提供任何商品或服 務，保證人並未因有保證契約而自銀 行獲得報償，尚非屬消費者保護法所 規定有關消費之法律關係，自無該法 之適用。 九十年台上字第一四一四號 銀行與連帶保證人間所訂立之保證契

約，乃保證人擔保借款人對銀行債務 之清償責任，銀行對保證人並不負任 何對價，保證人亦無從因保證契約自 銀行獲取報償，其性質為單務無償契 約，非屬消費之法律關係，保證人亦 非消費者，當無消費者保護法之適用。 八八年台上字第二０五三號 所謂消費者，依消費者保護法第二條 之立法解釋，指以消費為目的而為交 易、使用商品或接受服務者而言。銀 行或其他金融機構與連帶保證人間所 訂立之保證契約，乃保證人擔保借款 人對金融機構債務之清償責任，金融 機構對保證人並未提供任何商品或服 務，保證人並未因有保證契約而自銀 行獲得報償，其性質應屬單務、無償 契約，尚非屬消費者保護法之有關消 費法律關係，自無該法之適用。 八十八年度台上字第五七號 連 帶 保 證 人 與 銀 行 所 訂 立 之 保 證 契 約，乃其擔保借款人對銀行債務之清 償責任，銀行對保證人並不負任何義 務，保證人亦無從因保證契約自銀行 獲取報償，性質上屬單務、無償契約， 非屬消費之法律關係，保證人非消費 者，自無消費者保護法之適用。故上 訴人抗辯保證書第四項約定為被上訴 人片面制定之定型化契約，保證行為 亦屬消費行為，已抵觸民法第七百五 十五條規定，且違反誠信原則，依民 法第七十一條、消費者保護法第十二 條規定，應屬無效，被上訴人既已與 主債務人成立和解，同意延期清償， 且未經上訴人同意，依民法第七百五 十五條規定，上訴人自不負保證責任 云云，並無足取。 八八年台上字第一零八四號 按消費者保護法所稱之消費者，係指 以消費為目的而為交易、使用商品或 接受服務者而言，此觀同法第二條第 一款規定自明。本件展威公司先後向 被上訴人借款八筆，共計二千七百三 十萬元，係屬融資借貸關係，而保證 人即上訴人等與借款人展威公司之關 係，除第一審共同被告葉茂連係展威 公司之關係企業總靈建設公司之負責 人外，餘均為展威公司之股東或股東 之至親，有關融資借貸之保證契約， 具有活絡展威公司資金週轉之效果， 為原審合法確定之事實。則本件借貸 係以展威公司之資金週轉為目的而為 交易，顯非消費者之交易，此觀上訴 人簽訂之保證書第六條記載，本條約 定僅適用於非屬消費者貸款之保證， 由保證人於本條文末簽章後生效，並 由上訴人於該條文末簽章，益為明顯 （ 見 第 一 審 卷 一 一 頁 、 原 審 卷 四 七 頁、六五頁），是本件保證契約自無適 用消費者保護法之餘地。 （3）評論 由上述實務見解可以得之，最高法院 根 本 否 認 消 保 法 對 於 保 證 契 約 之 適 用，其主要理由為「保證人並未提供 任何商品或服務，保證人並未因有保