大陸預售商品房按揭制度之研究─以履約保證制度為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律研究所碩士在職專班碩士學位論文. 大陸預售商品房按揭制度之研究 ─以履約保證制度為中心. 政治大 The Study on立Mortgage System for Pre-Sale of. ‧ 國. ─Focus on Escrow. 學. Commercial Housing in Mainland China. sit. y. ‧. io. er. Nat. 指導教授：王文杰博士. n. a l研究生：張芳正撰 v i n Ch engchi U. 中華民國一零五年二月.

(2) 謝. 誌. 首要感謝指導教授王文杰博士的悉心指導，在寫作期間不斷給予支持，並協助搜集與本論文探討領域相關在大陸出版的期刊、著作等資料，始得完成本論文。感謝口試委員東吳大學法學院鄭冠宇老師及政治大學法學院吳瑾瑜老師，在百忙之中抽空給予本論文精闢的建議。在論文寫作期間，協助搜集台灣相關資訊者黃仁成君（公司同仁），大陸相關資訊者陳宏小姐（大陸律師），香港資訊提供者鄭偉松君（香港上海商業銀行經理），鄭勝文君（台灣土地銀行香港分行經理），王政達君（台. 政治大碩專班同學陳莞青小姐，除協助搜集期刊資訊外，更對本論文的完成立. 灣第一銀行香港分行副理），一併致謝。. ‧ 國. 學. 提供寶貴及深入的見解，一併致謝。. 本論文的製作與完稿得感謝李嘉晞小姐、徐義珠小姐(公司同仁)，以. ‧. 及單開翊小姐等的協助，一併致謝。. y. Nat. 最後感謝政大法學院諸位老師對法學的啟蒙，及碩專班同學及同門師. n. er. io. al. sit. 兄弟（姐妹）的一路相挺。. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 中文摘要近年來大陸經濟放緩，導致爛尾樓問題頻傳。造成爛尾樓的原因除經濟大環境之外，很大程度應歸咎於大陸預售商品房按揭制度的不健全。本文就大陸按揭制度及其相關爭議進行分析後，認為大陸預售商品房按揭制度的不健全，係因法規多半為原則性規定，加上各管理機關對法規執行落實不足。為解決對大陸預售商品房按揭制度中爛尾樓，及預售屋購屋者保障不足問題，本研究即針對已臻成熟台、港在預售屋交易安全保障制度深入探討，總結有：履約保證制度的施行，興建資金. 政治大購屋者在完工交屋前支付之自備款比例低等特點，此恰為大陸現立的專款專戶，專戶款項支付需由第三方履約監管單位掌控，以及. ‧ 國. 學. 行預售商品房按揭制度不足之處。. 爰此，本文建議得參考台、港的預售制度，進行以下近期措. ‧. 施以改善現行大陸預售商品房按揭制度之缺失：修法明定預售款專戶相關規範並嚴格落實執行，以及調降購屋者預售資金支付比. y. Nat. sit. 例。就中長期措施而言，本文認為最佳的調整建議為：全面檢討. er. io. 修正大陸預售制度相關法律與行政規範，試行台灣現行預售屋強. n. 制履約保證機制，確 a 保預售屋完工機率，以 v 符合交易各方當事人之權益。. i l C n hengchi U. 關鍵字: 預售商品房，按揭制度，履約保證機制.

(4) 英文摘要 In recent years, China’s economic slowdown leads to endless problems of unfinished buildings. Besides economic climate, imperfect mortgage system for pre-sale commercial housing in Mainland China largely contributes to these problems. After the analysis of mortgage system in China and contentious issues thereof, the thesis finds that imperfect mortgage system is due to only established principles rather than specific regulations in relevant legal systems and limited law enforcement by administrative authorities.. 政治大. To solve issues on unfinished buildings and insufficient protection for house buyers, the thesis studies well established and comprehensive tran saction security system on pre -sale commercial housing in Taiwan and Hong Kong, and their advantages are thus concluded as: the enforcement of Escrow system, the establishment of special financial account earmarked for the building fund, the control of the payment for the earmarked building fund, and the reduction of a down payment before handover. These advantages reflect the inadequacies of current mortgage system in China.. 立. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. n. In light of this,a the thesis suggests the v following short -term i l n in Taiwan and Hong measures with reference C hto pre-sale systems U e rules g c hasi to special pre -sale financial Kong, including: stipulating n account, enforcing those rules strictly and reducing the portion of down payment. In mid - to - long – term goal, the suggested best strategies herein are to comprehensively review and amend relevant laws, regulations, decrees and policies and launch current mandated Escrow system in Taiwan. By those strategies, the closing of pre-sale housing can be ensured to meet interests of all parties involved in the transaction.. Keywords: pre-sale commercial housing, mortgage system , Escrow system.

(5) 目. 錄. 第一章、緒論 ................................................................................................. 1 第一節、研究動機與目的 ................................................................... 1 第二節、研究範圍及研究方法 .......................................................... 2 一、. 研究範圍 ................................................................................. 2. 二、. 研究方法 ................................................................................. 2. 第三節、研究架構 ................................................................................. 3 第二章、大陸預售商品房交易制度 ....................................................... 5 第一節、預售商品房制度概述 .......................................................... 5 一、預售商品房的概念 ................................................................... 5. 政治大. 二、商品房預售制度發展歷程 ..................................................... 5. 立. 三、預售商品房的定性與特徵 ..................................................... 8. ‧ 國. 學. 四、商品房預售的條件 ................................................................... 9 五、大陸預售屋交易流程概述 ................................................... 12. ‧. 第二節、預售商品房的法律及行政規範體系 ............................ 16. y. Nat. 一、開發商的資格限制 ................................................................. 16. sit. 二、商品房預售制度的行政監管 .............................................. 18. er. io. 三、商品房權屬登記制度 ............................................................ 19. n. a l售合同登記備案制度i v......................................... 19 四、商品房預 n U e監五、商品房預售資金 n管 g c制h度i ................................................... 20. Ch. 六、商品房預售廣告制度 ............................................................ 21 七、預告登記制度 .......................................................................... 21 第三章、大陸預售商品房按揭制度 ..................................................... 23 第一節、預售商品房按揭制度概述 .............................................. 23 一、按揭制度概述 .......................................................................... 23 二、預售商品房按揭的作用 ....................................................... 24 三、預售商品房按揭制度中的法律關係分析 ....................... 25 四、預售商品房按揭制度的立法現況 ..................................... 27 五、預售商品房按揭的法律定性 .............................................. 28 I.

(6) 第二節、預售商品房按揭制度的比較法分析 ............................ 30 一、英國法中的按揭制度 ............................................................ 30 二、香港對按揭制度的發展 ....................................................... 32 三、現行大陸按揭制度與各國按揭制度的比較 .................. 33 第三節按揭制度中購房者之風險分析 ......................................... 34 一、立法上的保障不足 ................................................................. 34 二、購房者之履約風險 ................................................................. 35 三、預售資金監管力度不足 ....................................................... 36 四、預售資金監管主體不一 ....................................................... 36 第四章、台灣預售屋之交易制度 .......................................................... 39. 政治大. 第一節、預售屋交易制度發展歷程 ................................................ 39. 立. 第二節、預售屋的定義與特性 .......................................................... 41. ‧ 國. 學. 一、交易標的物存在不確定性 ................................................... 42 二、資訊不對稱 ............................................................................... 42. ‧. 三、預售屋涉及法律關係種類繁多且關係複雜 .................. 43 四、消費者與建商的權義不均 ................................................... 44. y. Nat. sit. 第三節、預售屋交易契約的定性 ................................................... 44. er. io. 一、預售屋交易契約應屬買賣契約 ......................................... 44. n. a 賣契約屬於本約 ................................................... 二、預售屋買 47 v 三、. i l C n 預售屋買賣h契e約屬於將i 來 n g c h U給付契約 ............................ 48. 第四節、消費者因履約所承擔的風險 .......................................... 48 一、台灣預售屋交易流程概述 ................................................... 48 二、消費者在購屋貸款過程中因履約而承擔的風險 ...... 53 第五節、現行預售屋強制履約保證機制 ..................................... 56 一、現行各履約保證方式概述 ................................................... 56 二、現行各履約保證方式的可行性分析 ................................ 57 三、預售屋之價金信託 ................................................................. 59 四、不動產開發信託 ................................................................... 63 五、續建機制 ................................................................................... 69 第五章、大陸預售商品房按揭制度的改善建議 .............................. 73 II.

(7) 第一節、港台預售資金管理制度的借鑒 ..................................... 73 一、香港地區 -律師監管 ............................................................... 73 二、台灣一建築經理公司的參與及強制履約保證機制 .... 75 三、港台預售資金管理制度的作法歸納 ................................ 77 第二節、大陸預售商品房交易制度改善建議 ............................ 78 一、預售商品房交易制度缺失 ................................................... 78 二、缺失改善建議 .......................................................................... 79 第六章、結論與建議 ................................................................................. 81. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v.

(8) 參考資料一、專書. ………………………………………………… 84. 二、期刊論文 ………………………………………………… 85 三、學位論文 ………………………………………………… 87 四、司法判決與司法解釋 ………………………………………88 五、網路資料……………………………………………………89. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(9) 圖. 目. 錄. 圖 1.大陸商品房預售交易流程 (本研究整理 ) ……………… 12 圖 2.台灣預售屋交易流程（本研究整理） ………………… 49 圖 3.一般不動產開發信託架構示意圖 ……………………… 64 圖 4. 預售屋買賣履約保證下之不動產開發信託架構示意 …67. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V. i n U. v.

(10) 附件目錄附件 1 中華人民共和國國有土地使用證 ………………… 91 附件 2 中華人民共和國房屋所有權證. ………………… 95. 附件 3 預售屋買賣契約書範本 (另含 :預售屋買賣契約書範本履約保證機制補充規定). ……………………………… 99. 附件 4 預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項 (另含:預售屋買賣定型化契約應記載事項履約保證機制補充規定) …………………………………………………………… 117 附件 5 預售屋買賣定型化契約增列履約保證機制. 政治大中華民國信託業商業同業公會會員辦理預售屋立. 「不動產開發信託」、「價金信託」補充說明 ……………130 附件 6. 「不動產開發信託」與「價金信託」業務應行注意事項. ‧ 國. 學. …………………………………………………………… 135 附件 7 華南商銀行不動產開發信託契約 ………………… 146. ‧. 附件 8 一般不動產開發信託與履約保證機制下之不動產開發信. y. Nat. 託比較表 ……………………………………………… 168. n. al. er. io. sit. 附件 9 兆豐國際商業銀行合建型信託契約書 ………………170. Ch. engchi. VI. i n U. v.

(11) 第一章、緒論第一節、研究動機與目的廣大台灣房屋市場長期供需關係的不均衡發展，遂產生一特有之預售制度，房屋預售乃指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方於一定期限內將房屋建築完成，並移轉所有權與他方之購屋形式。此種「先售後建」之交易形式，一方面使一般積蓄不多之需屋者可以一圓購屋夢，一方面也使得建築業免除巨額資金周轉壓力，成為各行各業中獲利最豐之「火車頭工業」 1。. 治政總經理，實際操作整個房地產預售工作大，對預售屋的處理知之甚立的法規研究有濃厚興趣。詳，對於預售屋領域. 筆者於民國 75 年至 91 年計 16 年間，曾擔任房地產行業的 (副 ). ‧ 國. 學. 近年來大陸經濟放緩，加上 2015 年 8 月股災重創，中國官方要求銀行嚴格審查放款，有些建商借不到錢，就向一般民眾借. y. Nat. 買，投資無法回收，爛尾樓問題頻傳 2。. ‧. 錢；當經濟往下走，不動產價格跟著掉，房地產不能保值、沒人. sit. 造成爛尾樓的很大原因除經濟大環境之外，更大程度應歸咎. er. io. 於大陸預售商品房按揭制度的不健全。按揭制度最早源於英國，. n. a l大陸的預售商品房按i揭 v ，又稱樓花按揭或期後從香港傳入大陸， n U e、房按揭，是指銀行、預購人 n開 g c發h商i 在商品房預售中共同參加的. Ch. 一種融資活動，即由預購人依約向開發商支付部分房款，其餘房款以銀行貸款墊付，同時預購人就房屋所有權的請求權設定擔保，並於房屋建成後在該房屋上設定抵押權而代原擔保的融資購房方式 3。大陸的預售商品房按揭市場處於較為混亂和無序的狀態。這. 1. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，第 57 期，第 140 頁， 1997 年 6 月。 2 蘋果日報，中國股災另一面農村哀號爛尾樓出現，2015 年 8 月 28 日， http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150828/679214/（最後瀏覽日：2015 年 12 月 1 日） 3 符啟林，房地產法，法律出版社，第四版，頁 263，2009 年 2 月。 1.

(12) 是因為現行大陸立法對預售商品房按揭制度含糊其詞，缺乏統一、明確的規定。再者，在商品房預售中，因為合同的標的物尚在建設中，買受人不僅不能享有標的物的使用權，還需將商品房的購房人因按揭所借款項全額轉到房地產開發商帳戶，等於購房人完全支付購房款予房地產開發商，這使得買受人承擔極大風險。是以，筆者希望透過本文之研究，詳細介紹大陸按揭制度及其相關爭議，並透過兩岸比較法的分析，借鏡台灣現行預售屋強制履約保證制度以及個人於房地產業界的實務經驗，對大陸現行預售商品房按揭制度提出研究心得，俾為大陸官方及業界進一步完善按揭制度之建議以及台灣學術研究之參考，此乃本文之研究目. 政治大. 的。. 立. ‧ 國. 學. 第二節、研究範圍及研究方法一、研究範圍. ‧. 本文針對在大陸預售商品房按揭制度中消費者的法律風險. y. Nat. 及其權益保護等問題進行梳理，同時借鑒台灣相對較成熟的房地. n. al. er. io. ，提出完善建議。. sit. 產管理法制，就現行大陸法律及實務對消費者權益保障不足之處. 二、研究方法. Ch. engchi. i n U. v. 本文所採取的研究方法，係以理論與實務並重，分述如下：（一）、文獻分析法主要藉由收集大陸的專門著作、政府出版品、法令規章、期刊論文以及學術研究論文等相關資料，並輔以收集台灣的專門著作、期刊論文及學術研究論文，加以整理歸納，並深入探討，作為本研究之基礎。（二）、直接體驗觀察法就方法論而言，學者楊鴻烈在中國法律發達史中提及「觀察」. 2.

(13) 乃第一種研究方法 4，是以觀察大陸繼受法律發展的歷史軌跡，首應「進入」歷史本身，以「設身處地」的研究態度，進入歷史的脈絡之中 5。蓋對一個國家法制的研究，若不親自到這個國家去接受更深層次的背景教育，瞭解更全面的法制根源，考察一種具體制度是如何在該國家內部發生作用，接觸當地的法律工作者等等，那麼他們關於那個國家的法律知識總難免帶有書卷氣和理論上的不足，畢竟經驗的作用是不可替代的 6。筆者於民國 75 年至 91 年計 16 年間，曾擔任房地產行業的 (副 )總經理，實際操作整個台灣房地產預售工作，對台灣預售屋的處理知之甚詳，經常往返兩岸，更多次前往北京、上海實地參與有關房地產交易實務和學術. 政治大承辦人員對談交流，有幸得於直接體驗大陸購房的具體細節，因立交流，並親自前往香港與當地執行辦理預售商品房及按揭業務的此，經由上述理論認知與親身實務的印證，亦為本論文的重要研. ‧ 國. 學. 究方法。. （三）、比較分析法. ‧. 參酌外國立法例及判例學說，以解釋現行法所探討的法制，. sit. y. Nat. 係為現代文明國家之通例。透過比較法制之研究，對於現行公司法的解釋，更具有特殊之意義，藉由比較之研究以澄清本議題中. io. er. 所展現個別適用上的爭議問題 7。此為本論文最重要的研究方法，. n. a. v. i 房預售制度文獻的基經由兩岸在搜集整理l 現 C有大陸和台灣商n品. hengchi U. 礎上，從兩者的共同性和特殊性角度著手，進行細緻的比較分析，特別是為現行大陸預售商品房按揭制度尋找值得借鑒之處，並以台灣商品房預售履約保證體系相關規定作為借鏡，進一步完善大陸預售商品房按揭制度中的消費者權益保障機制。. 第三節、研究架構 4. 楊鴻烈著，中國法律發達史，台灣商務印書館，1967 年版。轉引自王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2011 年 12 月第三版，頁 25。 5 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2011 年 12 月第三版，頁 25。 6 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2011 年 12 月第三版，頁 25。 7. 王文杰，國有企業公司化改制之法律分析，中國政法大學出版社，1999 年。 3.

(14) 本文擬綜合比較分析，章節架構主要分為六章，概述如下：第一章為緒論，主要闡述論文的研究動機、研究目的、研究範圍以及研究方法。第二章為大陸預售商品房交易制度，包含：預售商品房的概念、發展歷程、定性與特徵、交易流程等內容，藉此介紹大陸預售商品房交易體系框架。第三章為大陸預售商品房按揭制度，首先概述按揭制度之概念、作用及相關當事人的法律關係，並試圖對按揭的法律性質進行定性。接著，從比較法觀點分析英國法與香港法的按揭制度。. 政治大第四章為台灣預售屋之交易制度，從台灣預售屋交易制度發立. 並且，進一步分析大陸現行制度中購房者之風險。. 展歷程出發，詳述台灣預售屋的定義與特性，並對長久以來學界. ‧ 國. 學. 爭執的預售屋交易契約的法律性質進行定性。接著，概述台灣預售屋交易體系，並分析交易過程中消費者因履約所承擔的風險。. ‧. 最後，介紹台灣現行預售屋強制履約保證機制，作為下一章節尋. y. sit. Nat. 求解決大陸按揭制度困境的討論基礎。. io. er. 第五章為大陸預售商品房按揭制度的改善建議，本章首先分析港台預售資金管理制度及其可資借鑑的部份，並據此提出筆者. n. a. v. 的改善建議，以強化 l對C 消費者的權益保障 n i。. hengchi U. 第六章為結論與建議，本章為本文之研究成果，將針對前開各章之結論作一統整回顧。. 4.

(15) 第二章、大陸預售商品房交易制度第一節、預售商品房制度概述一、預售商品房的概念大陸，預售屋交易稱為商品房預售，其係指房地產開發公司（即建商）與購房者約定，由購房者交付定金或預付款，而在未來一定日期擁有現房的房產交易行爲 8，故又稱為期房買賣。係自 1954 年起首創於香港，由立信置業有限公司推出樓房「分層售賣、. 政治大期分批預售給消費者，如落英片片飄落，故商品房預售又稱為「賣立分期付款」的銷售模式。因房屋尚在施工就被「拆零砸碎」，分. 樓花」 9。商品房預售能有效解決開發建設資金的不足、加快資金. ‧ 國. 學. 回收、減輕融資壓力、並轉嫁部分房地產業界行情變化的風險予購房者，故其與現房買賣一起已成爲中國商品房市場中兩種主要. y. sit. io. er. Nat. 二、商品房預售制度發展歷程. ‧. 的房屋銷售形式 10。. n. a 佈之憲法第十條明文i規大陸 1982 年頒 v 定城市土地所有權歸. l C n ，這是一種「無償、無 U 國家所有，並保護土地使h用者法律上權利 engchi 期限、無流動」 11的土地使用制度，因土地不能買賣流通，也就不存在商品房交易市場。自改革開放後，1988 年頒佈的中華人民共和國憲法修正案第 2 條規定：「任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。」於同一時期，大陸修正土地管理法，並於 1990 年制定相應之「城鎮國有 8. 金儉，中國不動產物權法律保護─立法、案例與理論，台灣財產法暨經濟法研究協會，頁 461，2007 年 11 月。 9 符啟林，房地產法，法律出版社，第四版，頁 241，2009 年 2 月。 10 金儉，中國不動產物權法律保護─立法、案例與理論，台灣財產法暨經濟法研究協會，頁 461，2007 年 11 月。 11 符啟林，房地產法，法律出版社，第四版，頁 99，2009 年 2 月。 5.

(16) 土地使用權出讓和轉讓暫行條例」。從此之後，大陸開始打破傳統行政劃撥 12的土地使用方式，依法實行土地有償使用制度，土地使用權從此可以依法轉讓，而形成以行政劃撥與有償出讓土地使用權雙軌並行之房地產市場交易 13。另一方面，在改革開放前計劃經濟時期，大陸城市的住房是由政府修建，並作為實物形式的社會福利，分配給職工的，也就是俗稱的「福利房」14。這種計劃經濟體制下的住房分配制度無法有效率且公平地透過「單位」 15（ work units）來分配住房，而導致一系列問題，例如：城市住房短缺、城市居民的居住條件差、每人可居住的空間狹小、住房分配不公平等 16。故大陸於 20 世紀. 政治大計畫」確認住房改革將有助於中國經濟與社會的進一步發展、立. 80 年代確立改革開放的方向後，陸續從 1988 年「全國住房改革 1990 年第八個「五年計畫」中的「住房改革解決方案」、1994 年. ‧ 國. 學. 的「深化城鎮住房改革決策」正式確立住房公積金的制度。到了 1998 年，實物性質的福利分房制度最終得以取消，而住房則成為. ‧. 了商品，為大陸商品房市場化正式拉開了序幕，也形成廣大市場. sit. y. Nat. 需求。. 爰此，隨著國有土地有償制度的確立和住房制度的改革，大. io. er. 陸商品房預售制度應運而生並蓬勃發展 17。大陸住房制度改革初期. n. a. v. ，在金融政策上並未 l有C 相關配套措施，開 n i發商為解決資金緊缺之. hengchi U. 12. 行政劃撥，是指土地所有人（國家）通過行政手段把土地資源分配給用地者。無償劃撥土地之使用人如國家機關、部隊、學校、國營企業等需用土地時，要按照一定建設用地程式，首先申請建設項目，待有關部門批准後，再將有關檔，向縣級以上地方人民政府土地管理部門提出用地申請，經縣級以上人民政府審查批准後，由土地管理部門無償撥給用地。參考符啟林，房地產法，法律出版社，第四版，頁 99， 2009 年 2 月。 13 吾人以為，中國土地法律制度的發展內容很大程度上結合著其在改革開放這三十餘年來經濟體制發展的變遷而調整。這也說明對於中國不同時期的拆遷法律制度變遷中是受到其具體社會環境（或是說經濟體制）所左右，這也間接地指向中國在不同時期的法律建構中出現不同的選擇與因應。法律制度的變化與建構的內涵亦在體制變遷的過程中出現不同的風貌。 14 王天夫、李博柏，從福利房到商品房：制度變遷與社會衝突，二十一世紀，第 107 期，頁 39， 2008 年6月 15 歷史上每一種社會組織，其實都是以一種「生產方式」為基礎所成立的整套建構，單位這種計劃經濟體制下的行政模式，本身就是一種生產模式的總體結構。 16 魏玫娟，轉型中國的城市住房改革--「重慶模式」之探討，行政院國家科學委員會專題研究計畫，頁 5，2013 年 12 月。 17 劉帥帥，大陸與台灣商品房預售制度比較分析，安徽建築大學管理學系碩士論文，頁 9，2015 年 4 月 6.

(17) 窘境，自 20 世紀 80 年代末期從香港引進預售屋買賣制度，深圳金田別墅項目即為大陸第一個預售樓盤 18。為使預售商品房的市場機制健全，大陸地方與中央政府，積極制定相關法律法規及行政規範，例如： 1993 年廣東省制定「廣東省房地產預售管理條例」；1995 年實施的「城市房地產管理法」； 1995 年大陸建設部第 95 號令公佈實施、 2004 年修訂的「城市商品房預售管理辦法」； 1998 年由大陸國務院公佈並且實施的「城市房地產開發經營管理條例」； 1999 年實施的《合同法》； 2001 年施行的「商品房銷售管理辦法」； 2003 公佈的「最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的. 政治大. 解釋」（以下簡稱：商品房買賣合同糾紛解釋）；以及 2007 年施行的《物權法》等。. 立. 隨著各項法律法規的日益完備，大陸預售商品房市場蓬勃發. ‧ 國. 學. 展，截至 2014 年為止，大陸商品房銷售面積已達 120649 萬平方米，銷售額達到 76292 億元人民幣，而房地產開發企業到位資金. ‧. 為 121991 億元人民幣，其中自籌資金 50420 億元人民幣，其他. sit. y. Nat. 資金中，定金及預收款佔 30238 億元人民幣，個人按揭貸款 13665. io. er. 億元人民幣 19，二者佔其他資金的很大比例，足見商品房預售市場之興盛，從此數據中呈現的另一深層意義，即，消費者與銀行所. n. a. v. i 發總資金的比例差距繳付的資金與建商的l 自 C籌資金佔房地產n開. hengchi U. 不大，在商品房預售過程中承擔了相當大的風險，因此本文於以下章節中欲進一步介紹大陸現行商品房預售制度，特別針對在大陸現行商品房預售按揭制度中對消費者保障不足的缺失進行剖析，並借鏡台灣已臻成熟的預售屋交易安全保障制度，提出改進建議，此亦乃本文欲研究的核心問題。. 18. 張剛，廢還是不廢:房屋預售制度被央行擊中之後，南風窗，第 19 期，頁 28，2005 年 10 月此段所有金額皆以人民幣計，參見大陸國家統計局，2014 年全國房地產開發和銷售情況，2015 年 1 月 20 日，參見 http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201501/t20150120_671070.html，最後瀏覽日：2015 年 11 月 8 日。 7 19.

(18) 三、預售商品房的定性與特徵（一）商品房預售之定性大陸學術界對於商品房預售性質的認定見解紛陳：或有認為預購是購買期權或是房屋期權；或有認為商品房預售合同是「附條件的合同」；或有認為是房屋交易預約合同；或者認為是房屋委建合同；或者認為是為了保留擔保權益的期房分期付款買賣合同；或者認為是一種非即時買賣 20。然本文認為，雖然各種見解雖都能呈現商品房預售的某些特性，但皆仍存在相當的局限性和不足之處 21，在此種狀況下，各說的區別實益不大。. 政治大. 再者，鑑於大陸最高人民法院的司法解釋 22已經明確將商品房. 立. 現售和商品房預售定性為買賣合同（商品房買賣合同），此問題. ‧ 國. （二）預售商品房的特徵. 學. 在實務上已獲定論，並無再進一步細分之必要。. 具有以下特徵：. Nat. y. ‧. 進一步比較商品房預售與現房買賣，發現大陸商品房預售尚. sit. 1.商品房預售是一種附履行期限的交易行為. er. io. 預售房屋買賣行為的標的物是訂約時尚在施工中的商品房，. n. 即期房。預售商品房 a 買賣合同簽訂之時，其 v 標的物尚未竣工，買. i l C n 賣雙方藉由在合同中約定h房交屋期限的方法，使承購人獲得 e屋 n的 gchi U 了房屋建成之後取得所有權的期待權 23。需要釐清的是，此處的期 20. 李哲，我國商品房預售法律制度之完善，長安大學經濟法學碩士論文，頁 5-6，2014 年 6 月。. 21. 例如：附條件的合同是指合同的雙方以特定事件的發生作為合同生效或失效的條件，而商品房預售（購) 合同自雙方簽字蓋章之時起就發生法律效力，非以房屋竣工為合同生效要件，故商品房預售（購)合同不是「附條件的合同」。另如，預約合同依據「最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋」第 2 條規定，係指雙方當事人約定在將來訂立買賣合同（本約）的協議，稱為「預約合同」。依據本條解釋，預約合同雙方當事人的權利，是請求對方履行訂立買賣合同（本約）的義務，而非請求對方履行買賣合同本約之交貨或者付款義務，惟一旦買賣雙方簽訂商品房預售（購)合同，買方就負有繳付價金之義務，賣方便負有執行建案、完工交屋之義務，並非請求對方履行訂立買賣合同（本約）的義務，故視為預約合同仍欠周詳。 22. 《商品房買賣合同糾紛解釋》第 1 條：本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售並轉移房屋所有權於購房者，購房者支付價款的合同。 23 符啟林，房地產法，法律出版社，第四版，頁 241-242，2009 年 2 月。 8.

(19) 限並非《合同法》第 46 條附期限合同中的延緩期限，而是合同當事人履行義務的具體時間，應為一種履行期限。若將商品房預售合同定性為附期限的買賣合同，則在期限到來前，合同並未生效，預售方將不能要求購房人在交屋前支付一定的定金或房款，此見解顯然與現實情況脫節。就此觀之，商品房預售應視為「附履行期限的交易行為」，承購人在期限到來之前擁有期待權，當屆期時，便依約擁有房屋所有權。 2.商品房的預售受到較強的行政干預由於商品房的預售交易中，預購人先行支付房款，換得的僅是未來房屋的期待權，相較於資本雄厚的開發商，其承受的風險. 政治大範商品房預售的條件資格及程序，並要求實行預售合同登記備立. 非常大。故大陸對商品房預售採取較為嚴格的管制措施，不僅規案制度，即雙方簽訂《商品房預售合同》後，還應向當地房地產. ‧ 國. 學. 管理部門辦理登記備案手續 24，受到國家及地方政府較強的行政干預。. ‧ sit. y. Nat. 四、商品房預售的條件. er. io. 為有效監管商品房預售交易，降低消費者之風險，大陸對於. n. 商品房預售的條件做 a 了明確的規範，依據v《城市房地產管理法》第 45 條規定：. i l C n hengchi U. 「商品房預售，應當符合下列條件：. （一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，並已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。 24. 金儉，中國不動產物權法律保護─立法、案例與理論，台灣財產法暨經濟法研究協會，頁 463，2007 年 11 月。 9.

(20) 商品房開發商應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用於有關的工程建設。」各項要件分別詳述如下： 1.開發商必須已全部交付土地使用權出讓金，取得土地使用權證請參考附件 1 的土地使用權證，其是合法使用土地的重要憑據，其取得是以交付全部土地使用權出讓金爲前提的，只有在取得了土地使用權證的土地上進行的開發建設，進行房地產經營才是合法有效的。若沒有交付或僅部分繳付或沒有按期交付出讓金. 政治大. 的，即使簽訂了土地使用權出讓合同的，也仍不能得到土地使用權。. 立. 2.開發商持有建設工程規劃許可證. ‧ 國. 學. 依據大陸《城鄉規劃法》第 40 條第 1 項規定：在城市、鎮規劃區內進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的，. ‧. 建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或. sit. y. Nat. 者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。如果沒有取得建設工程規劃許可證而從事的建. io. er. 設即屬違法建設，其後果可能是被強制拆除或沒收 25。. n. a. 3.開發商已完成一l 定 C比例的投資. he. i. i n U. v. n售 g c合h同收取消費者（即預購人）的為防止開發商在本身僅預. 房款，本身根本沒有資金投入，賣空買空，恐將預購款挪用於其他經營或捲款潛逃，致預購人血本無歸。《城市房地產管理法》第 45 條特別規定商品房開發商必須須已達到了工程建設總投資的 25%以上，並且已經確定了施工進度和竣工交付的日期，作為商品房預售之條件。筆者順帶一提的是：大陸房屋制度改革，從過去由國家全部承擔房地產的建設和開發，轉變為交由社會各界力量參加城市建設和房地產建設，亦即著手於拆遷開發商的市場化，由此許多國 25. 參見大陸《城鄉規劃法》第 64 條。 10.

(21) 有房地產公司進行公司化改制，由在改革開放的第一波浪潮中發展起來的私人資本所承接，再加上新成立的房屋開發企業，形成了一個開發商新群體。隨著房地產業的迅猛發展，也出現了一些亟待解決的問題，主要是：土地批租熱、建開發區熱，造成建設用地供應總量失控，國家土地資源流失；房地產開發投資結構不合理，房地產開發企業過多、過濫；房地產市場機制不健全，交易不規範，交易價格混亂，炒地皮、炒房產現象嚴重，造成國有土地收益流失 26。從根本上解決這些問題，必須把房地產管理納入法制的軌道。這便是 1994 年城市房地產管理法的頒布背景。 4.開發商已經取得商品房預售許可證. 政治大辦理商品房預售許可證，應當提交以下證件及資料 :開發經營企立. 依據建設部《城市商品房預售管理辦法》第 7 條規定：申請. 業的營業執照 ;建設項目的投資立項、規劃、用地和施工等批准. ‧ 國. 學. 檔或證件；工程施工進度計畫：投入開發建設的資金已達到工程建設總投資的 25%以上的證明材料；商品房預售方案，該方案應. ‧. 說明商品房的位置、裝修標準、交付使用日期、預售總面積、交. sit. y. Nat. 付使用後的物業管理等內容及預售商品房的總平面圖；需向境外. io. er. 預售商品房的，應當同時提交允許向境外銷售的批准檔。擬預售商品房的單位必須向當地房管部門申請，提供上述有關證明供審. n. a. v. 査核准。只有經審核 l批C 准，取得商品房預 n i售許可證，商品房才能. hengchi U. 正式預售，向購房者預收購房款。. 另外，依據《商品房買賣合同糾紛解釋》第 2 條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與購房者訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。此一司法解釋表明預售商品房必須嚴格按國家法律規定的條件進行，否則合同無效。同時考慮大陸房地產開發建設實務必須向行政管理部門如規劃部門、城建部門、土地管理部門辦理各種手續，由於這一過程的時程並非完全取決於開發商，如果 26. 參見葉如棠，關於《中華人民共和國城市房地產管理法（草案）》的說明，全國人大常委會公報，1994. 年第 5 號，第 44 頁。 11.

(22) 一概認定在簽訂合同時，未取得商品房預售許可證明的合同皆無效的話，很可能使本來對社會和個人均無實際損害而可以完成的交易落空，更增加社會交易成本 27。因此，該款解釋特別例外規定，在買賣雙方發生糾紛起訴前，如果開發商已取得預售許可證明的，則可以認定合同有效。五、大陸預售屋交易流程概述圖 1 大陸商品房預售交易流程。以下就圖中關鍵環節，進一步詳述 28。現行大陸預售商品房交易流程開發商. 購房者（消費者）. 取得土地使用證書、建設工程規劃許可證、辦理預售登記. 政治大. 簽訂資金監管協議. 立. 廣告宣傳. 取得商品房預售許可證. 學. 選房並簽訂認購書. ‧. ‧ 國. 開設預售資金監管帳戶. 簽訂商品房買賣合同. 辦理按揭貸款及抵押登記. 預售資金監管帳戶. n. al. 竣工驗收. Ch. engchi. 辦理產權初始登記. 核發貸款. er. io. sit. 監管部門審核. y. Nat. 開工、申請使用預售資金. i n U. v. 完稅. 驗收交屋. 辦理過戶手續. 圖 1: 大陸商品房預售交易流程 (本研究整理 ) 27. 金儉，中國不動產物權法律保護─立法、案例與理論，台灣財產法暨經濟法研究協會，頁 467，2007 年 11 月。 28 目前大陸實務一般認為預售商品房按揭屬於一種非典型的擔保方式，前述可以按照法律中關於不動產抵押的相關規定處理。圖一逕採實務觀點，將預售商品房按揭暫定為屬於抵押權制度所調整之範疇，故亦得作為抵押標的辦理抵押登記。 12.

(23) （一）、開設預售資金監管帳戶商品房預售資金係指購房人支付的定金、首付款、按揭貸款以及其他形式的購房款 29。為加強預售資金使用的監管，規範預售資金的使用，自 2010 年大陸住房和城鄉建設部（以下簡稱住建部）發佈《關於進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》 (以下簡稱《房地產監管商品房預售通知》 ) 起，大陸各地方政府相繼制定並試行預售資金監管使用管理辦法，以北京市《商品房預售資金監督管理辦法》為例，其中第五條規定：申請商品房預售許可前，房地產開發企業應選擇商業銀行作為商品房預售資金監管專用帳戶的開戶銀行 (以下簡稱監管銀. 政治大申請對應一個帳戶的原則在監管銀行開立專用帳戶。房地產開發立行 )，與監管銀行簽訂預售資金監管協定，並按照一個預售許可. 企業不得從專用帳戶中支取現金；第七條第 1 項前段規定：房地. ‧ 國. 學. 產開發企業申請辦理商品房預售許可時，應在預售方案中明確預售資金監管方案，並提交預售資金監管協議。由此可知，大陸地. ‧. 方政府已經朝向以專款專用的原則，規定開發商與監管銀行簽訂. sit. y. Nat. 預售資金監管協議、開設預售資金監管帳戶作為核發預售許可證. io. er. 的前提條件之一，以進一步進行預售資金監管。至於預售許可證的相關條件，如前所述，此處不再贅述。. n. a. （二）、選房並簽 l訂C 認購書. he. i. i n U. v. n中 g c，h如同台灣的作法，廣告宣傳一當前大陸商品房預售實務. 般並不是開發商自己做，而是分包出去，由策劃代理公司來承擔宣傳推廣事項。購房者接觸到開發商的廣告，通過置業顧問（即台灣的不動產仲介）對預售樓房有一定的瞭解，若感興趣通常會先預約房源。在大陸商品房銷售中，有一個稱為「認籌」特殊環節，其具體操作有認籌和解籌兩個環節：首先，購房者在開發商處填寫個人申請等資料，繳付一定數額的認籌金後會領到 VIP 卡，購房者即獲得了「認籌」資格。第二步就是所謂的「解籌」，即正式購買。 29. 北京市商品房預售資金監督管理辦法第 2 條第 2 項。 13.

(24) 一般情況下，認籌數量會超過實際可提供的房屋數量。開發商通常會採取抽籤的形式，從已認籌的消費者中抽出可以選房者。看房選房結束後，出賣人與購房者在簽訂商品房買賣合同前，會就有關事宜進行初步確認並先行簽訂《商品房認購書》（或者房號保留協議等）。《商品房認購書》是買賣雙方對將來進行預售屋交易事宜的初步確認 30，其性質為預約合同，是獨立合同 31。其內容一般由開發商自行擬定，通常包括：買賣雙方當事人的基本情況；房屋的基本情況（房屋位置、面積等）；房屋價款計算；訂金（認購款）額度及處理問題；簽署正式買賣合同的期限等。另外，現行實務，在商品房認購書中通常會另行約定定金條款 32. 政治大（三）、簽訂商品房買賣合同立. ，收取一定數量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔保款。《商品房銷售管理辦法》第 16 條規定商品房買賣合同為書面. ‧ 國. 學. 要式，購房者在簽訂認購協議後的指定時間內，應和開發商進行預售合同的內容進行協商，簽訂購買商品房的書面協議，並在簽. ‧. 訂商品房買賣合同後繳付首付款。. sit. y. Nat. 商品房買賣合同的主要內容包括 33： 1. 當事人基本資訊； 2.. io. er. 商品房基本資訊； 3.價款額度及支付方式； 4.商品房交付的使用方式及條件； 5.公共配套設施設備條款； 6.面積差異的處理； 7.. n. a. l C約責任。產權登記的約定； 8.違. he. i. i n U. v. n訂 g c後h，購房者應在規定期限內繳納另外，商品房買賣合同簽. 首付款並辦理銀行貸款手續，開發商則需申請辦理預售合同登記 30. 最高人民法院民事審判第一庭編，最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用，第 1 版，頁 54，2003 年 6 月。 31 最高人民法院民事審判第一庭編，最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用，第 1 版，頁 54-55，2003 年 6 月。 32 按，此處的定金與前述的訂金，其法律意義並不相同，依《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第 118 條規定：當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。故一般情況下，訂金視作預付款。出現違約事項時，也不能適用定金規則進行處理，一般只能按照預付款的規則進行處理，即接收預付款的一方不履行合同時，應當承擔返還預付款、賠償損失等違約責任。至於定金，依《合同法》第 115 條規定︰ “當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。 33 金儉，中國不動產物權法律保護─立法、案例與理論，台灣財產法暨經濟法研究協會，頁 476-477， 2007 年 11 月。 14.

(25) 備案等手續，是大陸對商品房預售進行管控的特有行政手段，將於下文中進一步介紹。（四）、申請使用預售資金目前大陸尚無頒佈統一的預售資金監管使用辦法，因此，各地對如何申請使用預售資金並無一致的遵循標準。通常的流程主要包括： 1.開發商提出使用預售資金的申請； 2.監管部門對該申請進行審核（當前大陸各地對預售資金監管主體規定不統一，審核內容也不盡相同）；3.審核通過後，由監管銀行發放預售資金。依據《建設工程安全生產管理條例》第 14 條第 3 項規定：「工程監理單位和監理工程師應當按照法律、法規和工程建設強制性. 政治大實務，大陸地區的商品房工程質量、進度的監管主要由監理公司立標準實施監理，並對建設工程安全生產承擔監理責任」。依現行. 來執行。各地過程質量監督部門名義上雖是主導，囿於人才缺乏、. ‧ 國. 學. 營建時間較長，難以做到全程、實時地對預售樓盤的質量進度監管。再者，監理單位作為開發商聘雇的輔助單位，受開發商束縛，. ‧. 亦難以起到實質的監管作用。因此，工程質量進度監管領域仍是. io. y er. （五）、辦理按揭貸款. sit. Nat. 大陸預售監管環節中的薄弱點。. 簽訂商品房買賣合同後，購房者需要在規定期限內申請辦理. n. a. v. 銀行貸款手續。首先 l，C 購房者必須提出房 n i貸申請，銀行會對購房. hengchi U. 者提供的資料進行審批並審核開發商的相關資料。相關資料確認真實有效後，然後是貸款的發放；貸款發放前，購房者需和銀行簽訂抵押合同並辦理抵押登記，並完成公證等環節後銀行才發放貸款。根據當前大陸各地方政府的預售資金監管使用辦法規定 34，貸款應直接轉入開發商在銀行預設的監管帳戶。大陸的按揭制度在長期的房地產交易實踐中已自成一格。且綜覽大陸現行的法律、法規、地方法規和規章中，對於按揭制度並沒有明確規定，僅粗略涉及，加之以受大陸的開發商和消費者的資信程度的影響，由此導致按揭適用上出現不少糾紛，而在此情形下，消費者的權 34. 北京市商品房預售資金監督管理辦法第 14 條規定參照。 15.

(26) 益應當如何保障 35，是本文欲研究的核心問題之一，將於下文中進一步詳述。（六）交屋及產權移轉在交屋及產權移轉之前，開發商和購房者必須交付相應的稅額，主要包括： 1.印花稅，開發商和購房者各交納萬分之五； 2. 契稅是對房地產產權變動徵收的一種專門稅種，稅率各省均有不同； 3.營業稅，由開發商繳納； 4.所得稅，由開發商繳納； 5.房屋維修基金，占購房總價款的 2-3% ； 6.規費； 7.如果按揭，還要繳納評估費、保險費、公證費、抵押登記費等項。其後，當開發商取得新建商品房房地產權證（請參附件 2），. 政治大發商向購房者交付《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》，購立. 應以書面形式通知購房者在約定時間內對房屋進行驗收交接。開房者應根據購房合同約定的標準，對房屋工程質量及配套設施進. ‧ 國. 學. 行驗收。購房者對房屋及其產權進行檢驗後，認為符合合同約定條件的，應與開發商簽訂房屋交接書。交房結束後，買賣雙方到. sit. Nat. y. ‧. 房產局辦理產權過戶手續。. io. er. 第二節、預售商品房的法律及行政規範體系如同前述，大陸 a 自上世紀 90 年代起發佈多項法律法規以及. n. v i l n 行政規章，逐步建構起C 商品房預售的法 h e n g c h i U律以及行政規範體系，本文從中歸納出大陸現行商品房預售規範制度如下：一、開發商的資格限制開發商之資質（如：資格與財力）與商品房是否能夠順利完工交屋息息相關，為保障預購人之權益，有必要對開發商的資格予以明確規定。根據大陸商品房預售法律制度的規定，開發商除須符合前述商品房預售條件外，尚須取得商品房預售開發資質證 35. 大陸的消費者權益保護法是 1993 年制定的。該法施行近二十餘年來，對保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進市場經濟健康發展，發揮了作用。但是，隨著經濟社會不斷發展，大陸的消費方式、消費結構和消費理念發生很大變化，在消費者權益保護領域出現了不少新情況新問題，是以在 2013 年 10 月，進一步修正這部法律，完善消費者權益保護法律制度。其中有關購屋買賣合同問題，也廣受關注。 16.

(27) 書、營業執照 36。大陸《城市房地產管理法》第 30 條規範設立房地產開發企業（即台灣所稱建商）的要件為 37: 1.有自己的名稱和組織機構； 2.有固定的經營場所 ; 3.有符合國務院規定的註冊資本； 4.有足夠的專業技術人員； 5.法律、行政法規規定的其他條件。《城市房地產開發經營管理條例》第 5 條則進一步對註冊資本、技術人員加以規範：. 政治大 2.有 4 名以上持有資格證書的房地產專業、建築工程專業的立. 1.有 100 萬元以上的註冊資本；. 專職技術人員，2 名以上持有資格證書的專職會計人員。. ‧ 國. 學. 《房地產開發企業資質管理規定》第 5 條進一步按照年資、竣工面積、在特定期間內的建築質量合格率需維持在 100%、前一年. ‧. er. io. 36. sit. Nat. 條件分為一、二、三、四四個資質等級 38。. y. 度的施工面積或相應房地產開發投資額、專業人員的員額等企業. 李哲，我國商品房預售法律制度之完善，長安大學經濟法學碩士論文，頁 7，2014 年 6 月。. al. n. v i n C h 「房地產開發企業是房地產開發、交易的重要主體。一個時在中國房地產管理法立法中，立法者以為： U i e h n c g 期以來出現的房地產熱，除受金融秩序的影響外，無不與房地產開發企業過多、過濫有關。為了解決這 37. 個問題，本法是否需要對設立房地產開發企業實行資質審查作出規定，在徵求意見中有不同的意見。一些部門、地方和專家認為，對房地產開發企業實行資質審查不符合發展社會主義市場經濟的要求，建議實行工商登記就可以了，不必採取資質審查制度；有些則認為，對房地產開發企業應當實行資質審查。經對上述兩種意見進行研究，我們認為，在目前我國市場發育不太成熟的情況下，對房地產開發企業實行資質審查制度還是必要的，草案對此作了比較原則的規定。」參見葉如棠，關於《中華人民共和國城市房地產管理法（草案）》的說明，全國人大常委會公報，1994 年第 5 號，第 47 頁。 38. 《房地產開發企業資質管理規定》第 5 條：房地產開發企業按照企業條件分為一、二、三、四四個資質等級。各資質等級企業的條件如下： (一)一級資質 1．從事房地產開發經營 5 年以上； 2．近 3 年房屋建築面積累計竣工 30 萬平方米以上，或者累計完成與此相當的房地產開發投資額(提供竣工驗收備案證）； 17.

(28) 二、商品房預售制度的行政監管如同前述，商品房預售受到較強的行政干預，《城市商品房預售管理辦法》第 4 條明定中央與地方商品房預售的管轄範圍。而其第 6 條、第 7 條以及《商品房買賣合同糾紛解釋》第 2 條，規定商品房預售要申請當地房管部門的許可才能進行，並且將申請流程、必要文件詳細並具體地規範，強化大陸行政主管機關對商品房預售的監管力度，此點從「商品房預售的條件」和「開發商的資格」亦皆有體現。. 3．連續 5 年建築工程質量合格率達 100%； 4．上一年房屋建築施工面積 15 萬平方米以上，或者完成與此相當的房地產開發投資額； 5．有職稱的建築、結構、財務、房地產及有關經濟類的專業管理人員不少於 40 人，其中具有中級以上職稱的管理人員不少於 20 人，持有資格證書的專職會計人員不少於 4 人（以上人員需提供勞動合同及社保繳納證明）； 6．工程技術、財務、統計等業務負責人具有相應專業中級以上職稱； 7．具有完善的質量保證體系，商品住宅銷售中實行了《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》制度； 8．未發生過重大工程質量事故。（二）二級資質 1．從事房地產開發經營 3 年以上； 2．近 3 年房屋建築面積累計竣工 15 萬平方米以上，或者累計完成與此相當的房地產開發投資額； 3．連續 3 年建築工程質量合格率達 100%； 4．上一年房屋建築施工面積 10 萬平方米以上，或者完成與此相當的房地產開發投資額； 5．有職稱的建築、結構、財務、房地產及有關經濟類的專業管理人員不少於 20 人，其中具有中級以上職稱的管理人員不少於 10 人，持有資格證書的專職會計人員不少於 3 人； 6．工程技術、財務、統計等業務負責人具有相應專業中級以上職稱； 7．具有完善的質量保證體系，商品住宅銷售中實行了《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》制度； 8．未發生過重大工程質量事故。（三）三級資質 1．從事房地產開發經營 2 年以上； 2．房屋建築面積累計竣工 5 萬平方米以上，或者累計完成與此相當的房地產開發投資額； 3．連續 2 年建築工程質量合格率達 100%； 4．有職稱的建築、結構、財務、房地產及有關經濟類的專業管理人員不少於 10 人，其中具有中級以上職稱的管理人員不少於 5 人，持有資格證書的專職會計人員不少於 2 人； 5．工程技術、財務等業務負責人具有相應專業中級以上職稱，統計等其他業務負責人具有相應專業初級以上職稱； 6．具有完善的質量保證體系，商品住宅銷售中實行了《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》制度； 7．未發生過重大工程質量事故。（四）四級資質 1．從事房地產開發經營 1 年以上； 2．已竣工的建築工程質量合格率達 100%； 3．有職稱的建築、結構、財務、房地產及有關經濟類的專業管理人員不少於 5 人，持有資格證書的專職會計人員不少於 2 人； 4．工程技術負責人具有相應專業中級以上職稱，財務負責人具有相應專業初級以上職稱，配有專業統計人員； 5．商品住宅銷售中實行了《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》制度； 6．未發生過重大工程質量事故。 18. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(29) 三、商品房權屬登記制度商品房預售中，當購房者購買的房屋建設完工後，購房者並未當然取得房屋所有權，而是由房地產開發商因作為投資建設者，對完工之房屋享有事實上之所有權。依據大陸《城市商品房預售管理辦法》第 12 條及《商品房買賣合同糾紛解釋》第 18 條規定，購房者到相關行政部門申請進行權屬登記程序的期限是房地產開發商將商品房交付購房者使用之日起 90 日之內。進行權屬登記過程中，預售方應給予必需的幫助，對相關需要的證明檔應予以提供。如果因為預售方的原因，致使購房者在規定的 90 日之內仍未能取得房屋產權證的，. 政治大。由此，明確了商品房預購人辦理權屬證書的期限以及房地產開立除非預售方和購房者有特別的約定，否則預售方需承擔違約責任. 發商的協助義務。. ‧ 國. 學. 四、商品房預售合同登記備案制度. ‧. 依大陸法律規定，商品房開發商須將合同報縣級以上人民政. y. Nat. sit. 府房產管理部門和土地管理部門登記備案，此於大陸《城市房地. er. io. 產管理法》第 45 條第 2 項及《城市商品房預售管理辦法》第 10. n. 條皆定有明文。然， a 對於商品房預售合同登 v 記的效力，在前述條. i l C n 文中並未加以規範。 hengchi U. 商品房預售合同登記備案制度對於預售合同效力的評價，. 《商品房買賣合同糾紛解釋》第 6 條提供了認定標準，該條規定：「當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。」解構該條解釋，商品房預售合同登記備案對預售合同效力的認. 19.

(30) 定規則可歸納為以下三條 39： 1.商品房預售合同的登記備案，應屬行政部門的行政監管手段，並非預售合同的生效要件，只要開發商符合前述「商品房預售的條件」和「開發商的資格」章節有關規定，且合同是雙方當事人的真實意思表示，其內容合法，就應當確認該商品房預售合同有效，當事人未辦理登記備案手續不影響預售合同的效力。 2.如果雙方當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效要件的，應當從其約定。 3.儘管當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效要件，雖沒有辦理登記備案手續，但雙方已實際履行合同主要. 政治大. 義務的，視為雙方當事人合意排除對該要件的適用。. 立. 五、商品房預售資金監管制度. ‧ 國. 學. 在大陸實務中，開發商為了擴大規模，將預售資金挪作其他. ‧. 項目使用致使本項目不能按期交付，甚至成為爛尾樓的事件數見不鮮，更有開發商惡意將已經預售的商品房進行再抵押後攜款而. Nat. sit. y. 逃 40。故有必要建構更完善的商品房預售資金監管制度以俾維護消研究中欲研究的核心 a 議題。. er. io. 費者利益、維護房地產市場秩序、維護社會經濟穩定。這也是本. n. iv l C n 在《城市房地產管理h法e》第 45i 條 n g c h U第 3 項對於商品房預售所. 得的款項的專款專用做了原則性規定，在《城市商品房預售管理. 辦法》第 11 條第 2 項進一步明定商品房預售款監管的具體辦法係由全國各地房地產管理部門加以制定。2010 年起住建部更發佈了《房地產監管商品房預售通知》，要求各地方政府加快完善商品住房預售資金監管制度。目前大陸商品房預售資金的監管可以分為：政府監管模式、銀行監管模式，仲介機構（如監理公司 41、 39. 王冠華，商品房預售合同登記備案對預售合同效力的認定規則——商品房買賣合同實務問題解析(三)，北大法律資訊網，參見：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=91938，最後瀏覽日： 2015 年 11 月 9 日。 40 孟慶鈞，“爛尾樓”的法律預防，基建管理優化，第 16 卷，2004 年 04 期，頁 30。 41 依據《中華人民共和國建築法》第 31-35 條規定，監理公司的地位類似台灣的建經公司，係指具有法人資格，取得建設部頒發的監理單位資質證書，主要從事工程建設監理工作的機構 20.

(31) 擔保公司等）監管模式 42。六、商品房預售廣告制度在大陸商品房預售實務中，如同台灣常見狀況，因同業競爭激烈，有部分不肖開發商為吸引購房者，利用消費者在交易關係上，處於資訊及知識相對弱勢之地位，利用各種廣告方法，誇大、鋪張或隱匿關於商品房之事實以欺罔消費者，導致購房者在交易資訊不足之情況下做出未深思熟慮或不利於自己之交易決定，在交付房款、甚至入住後才驚覺上當，糾紛層出不窮，嚴重侵害購房者之權益。對此，大陸對商品房預售中廣告問題亦做了相關規範，散見. 政治大合同糾紛解釋》、《房地產廣告暫行規定》以及《城市房地產開發立. 於：《廣告法》、《商品房銷售管理辦法》、最高法院《商品房買賣經營管理條例》。其中《商品房銷售管理辦法》第 14 條明定房地. ‧ 國. 學. 產開發商以及房地產的仲介服務機構進行商品房的銷售宣傳時候，必須遵守《中華人民共和國廣告法》和《房地產廣告發佈暫. ‧. 行規定》等的有關規定，並且明確要求這些廣告的內容必須要真. y. sit. Nat. 實、合法、科學、準確。. io. er. 而《城市房地產開發經營管理條例》第 26 條則明確規定了房地產開發商有不得進行虛假的商品房預售廣告宣傳，並且在. n. a. iv. 商品房預售廣告中要l 載 C明商品房預售許n可證明的批准文號之義. hengchi U. 務。《商品房買賣合同糾紛解釋》第 3 條並也對商品房銷售廣告和宣傳材料視為要約的判斷標準以及出賣人相應的責任進一步明文。七、預告登記制度《物權法》第 20 條確立了不動產預告登記制度。所謂預告登記，乃權利人為了保障未來實現的不動產物權變動，向相關行政機關申請登記，以確保將來的物權得以實現 43。 42 43. 董芸，我國商品房預售資金監管模式之探析，.現代商業，第 17 期，頁 110，2014 年 6 月。王勝明主編，《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社，初版，頁 47，2007 年 3 月。 21.

(32) 在商品房預售中，購房者在於商品房預售合同簽訂後，會將購房款悉數繳付給預售方，或者通過按揭貸款的方式，銀行將購房款撥發給開發商。購房者履行完給付義務，但買賣標的物即所購商品房尚未竣工，僅享有合同法上的債權請求權，尚無法獲得房屋的所有權。惟此種債權請求權並非如所有權等物權具有對世的排他效力，購房者無力避免不肖建商以「一屋二賣、價高者得」的方式再將預售商品房賣出，導致購房者「財屋兩失」。此時，進行預告登記，購房者對所購買的商品房進行預告登記，會發生對抗第三人的效力，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力，藉此可確保將來商品房物權變動的實現，. 政治大 187 條與《房屋登記辦法》第 67 條亦明文訂有預購商品房抵押立有效保障交易中處於弱勢地位的購房者，此於大陸《物權法》第的預告登記制度 44。. ‧ 國. 學. 惟需注意，此等預購商品房抵押的預告登記與一般抵押權登記是不同的。抵押權經本登記後得以設立，產生對世的物權效力；. ‧. 而抵押權預告登記則不同，並不直接導致抵押權的設立。雖然大. sit. y. Nat. 陸物權法對預告登記的客體、效力等諸多問題都沒有進行明確的. io. er. 規定，但通說認為，預告登記所保障的對象是債權請求權 45。是以，預售商品房抵押權預告登記之後到開發商向購房者交付商品房，. n. a. v. 並正式辦理商品房抵 l押C 權登記為止的這段 n i時期內，銀行對購房者. hengchi U. 所享有的按揭購房貸款的債權，並不享有抵押權的保障。綜上，自改革開放後數十年的演進，大陸商品房預售法律制度已漸趨完備，惟上述法律制度規定多半為原則性規定，因此各地方都「接地氣」制定了相應的地方性法規和政府規章，在具體落實層次上各有不同，隨著先天不足、後天失調的商品房預售按揭制度在大陸的風行，更凸顯出不少對於購房者保障不周全之處，將於以下章節對商品房預售按揭制度進一步探討。. 44. 《房屋登記辦法》第 67 條：有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：（一）預購商品房；（二）以預購商品房設定抵押；（三）房屋所有權轉讓、抵押；（四）法律、法規規定的其他情形。 45 嚴晨飛，我國“樓花”按揭制度研究，華東政法大學法律碩士論文，頁 20，2011 年 4 月 22.

(33) 第三章、大陸預售商品房按揭制度第一節、預售商品房按揭制度概述一、按揭制度概述「按揭」一語源自英語 “ Mortgage”，其是一種擔保方式，最早創於英國 12 世紀時，後來又被美國導入，形成英美法系傳統的 “ Mortgage” 擔保制度 46。 “ Mortgage” 擔保制度的稱謂於 20 世紀 90 年代從香港傳入大陸南方的一些城市（如；深圳、廣州、. 政治大實踐中，雖在大陸不動產業界已被普遍使用與接受，逐漸與當初立導入的英美法系及香港的按揭制度有所分歧，形成具有中國特色. 珠海等地）47，隨後在上海、北京等地相繼開展盛行，在幾十年的. ‧ 國. 學. 的按揭制度。. 大陸的預售商品房按揭，又稱樓花按揭或期房按揭，按揭實. ‧. 際上是一種「雙重抵押」的擔保方式，涉及開發商、購房者（消. sit. y. Nat. 費者）、銀行三方主體間的融資活動 48，其係由購房者與開發商簽訂商品房預售合同，向開發商支付一定比例購房款後，由購房者. io. er. 將所購商品房設定物的擔保（第一次擔保），向銀行申請剩餘購. n. a. v. 房款貸款，銀行收存 l購C 房人所購商品房的 n i權利證書和文本，並將. h. U. e， n開 g c發h商i 依銀行的請求提供擔保（第購房餘款一次性劃歸開發商二次擔保），保證購房者按期還款付息，在按揭人不履行還款義務時銀行可以要求開發商回購按揭的商品房，也可以將按揭房屋以合法程序折價拍賣或變賣，所得價款優先受償的一種交易形式 49. 。整個流程即預售商品房按揭。其具體操作流程如下 50：. 46 47 48 49 50. 肖德芳，中國式“按揭”之本質新論，法學雜誌，2008 年第 3 期，頁 134。陶麗琴，以抵押方式適用按揭擔保的制度設計，法學雜誌，2006 年第 6 期，頁 37。肖德芳，中國式“按揭”之本質新論，法學雜誌，2008 年第 3 期，頁 135。肖德芳，中國式“按揭”之本質新論，法學雜誌，2008 年第 3 期，頁 135。高雷，預售商品房按揭法律問題研究，鄭州大學法律碩士論文，頁 3-4，2013 年 5 月。 23.